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Bien que-ce soit là une opinion très accréditée, on peut se demander jusqu'à quel point elle est conforme au texte de l’article 1250, qui requiert de façon expresse que la subrogation soit faite « en même temps que Île paiement ». Mais supposons même que ce texte ne soit pas considéré comme constituant un obstacle, et que rien n'empêche qu'elle soit effectuée auparavant, ‘1 reste toujours vrai que la subrogation nécessite le remboursement par le subrogé de la créance du subrogeant, ‘et nous ne voyons pas comment ceci serait possible; rous ne devons pas oublier en effet qu'au moment de la conclusion du contrat, la créance de l'assureur n'existe pas encore, et que peut-être même elle n'existera jamais.

Pour que l’on se trouve dans l'hypothèse de la subrogation conventionnelle, il faudrait de plus, comme l’a fait observer Laurent (Principes de Droit civil, XVIIT, n° 103), que cette transmission d'action qui normalement ne peut être gratuite, soit consentie moyennant un prix déterminé. Quel est donc ici le prix ? « Est-ce l'indemnité que l'assureur paye à l'assuré? Mais cette indemnité il la paie en vertu d’un contrat d'assurances et il a reçu la compensation de cette indemnité en touchant la prime. Si l'assureur peut, en vertu de la subrogation, se faire rembourser l'indemnité qu'il a payée à l'assuré, il recevra tout ensemble la prime et l'indemnité qui représente la prime ? »

Malgré tout, l’idée de subrogation a été défendue par un éminent jurisconsulte. Dans une note sous un arrêt

de la Cour de Cassation du 3 février 1885 QE 1886, 1

273), M. Lyon-Caen s'exprime, de la façon suivante « Pourquoi l'usage de la clause litigieuse s'est-il répandu, et pourquoi est-elle devenue de style dans les polices d'assurances des maisons contre l'incendie ? La jurisprudence a généralement refusé à l'assureur qui paie l'indemnité due à l’assuré le bénéfice de la subrogation légale. La clause litigieuse est destinée à suppléer à l'absence de la subrogation légale. Elle a pour but d'établir par la convention ce qui ne peut être admis en vertu de la loi elle-même. Or, l'opération qui correspond exactement à la subrogation légale est la subrogation conventionnelle, ce n’est point la cession de créance... Du reste, s'il est difficile de donner un critérium absolu pouvant permettre, dans le doute, de décider si les parties ont voulu faire une subrogation ou une cession de créance, on peut du moins, pour la cclution de cette question, se guider d’après les considérations suivantes. Quand le but des intéressés a été moins de créer un droit au profit d’une personne contre une autre que de lui assurer un recours plus avantageux ou plus efficace que celui qu'elle aurait de son chef, indépendamment «de toute convention spéciale, il y à subrogation et non cession de créance. N'est-ce pas là le but que se proposent les parties en matière d’assurances, par la clause litigieuse? L’assureur a un recours de son chef contre les auteurs du dommage, mais il est plus avantageux pour lui à divers points de vue de pouvoir exercer les droits mêmes de l'assuré. » A notre avis, les arguments que nous avons produits

contre la subrogation légale conservent leur force pour

ce qui est de da subrogation conventionnelle. Si nous prenons pour exemple la créance d'un incendié contre un assureur, nous constatons qu'elle est distincte par sa Cause de la créance qu'il peut avoir contre l’auteur de l'incendie; il n'existe en réalité aucun lien de droit entre l’auteur du sinistre et la Compagnie d'assurances.

Telle est d’ailleurs Topinion de la jurisprudence. Le Tribunal de commerce de la Seine (9 oct. 1903, Pand. fr., 1904, 2, 129) a en effet jugé que « La cause de la subrogation conventionnelle est un payement effectué par un üers qui vient acquitter la dette pour le débiteur, sans y être personnellement et directement tenu; il convient de remarquer que la Compagnie d’assurances n'est pas le tiers prévu par l’article 1250 du Code «civil; en effectuant un versement de fonds à la victime, la Compagnie d'assurances a payé sa propre dette envers l'assuré. »

Le même Tribunal de commerce (13 mai 1903, Gaz. des trib., 15 juillet 1903), après avoir posé en principe que toute subrogation suppose une dette unique acquittée pour un autre par celui qui paie, déclare que « cette condition n'existe pas en pareil cas, puisque l'obligation de l’auteur de l'accident ne pourrait découler que ‘des principes généraux de responsabilité inscrits dans les articles 1882 et suivants du Code civil et devrait être proportionnée au préjudice réel subi par la victime de l'accident, tandis que la Compagnie est tenue, en vertu du contrat d'assurances, au paiement de sommes fixées à l’avance, pour certaines éventualités

déterminées, sommes qui péuvent être, suivant les cir-

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constances, soit inférieures, soit supérieures au préjudice réel subi par da victime. D'où il suit que l’origine, la nature et le quantum des deux dettes étant absolument différents, l'assureur ne peut prétendre avoir payé pour le compte de l'auteur de l'accident et avoir éteint la dette de ce dernier. »

Certains tribunaux, s’attachant à la lettre de la clause portée dans la (police, après avoir constaté qu'elle ne correspondait pas à l'opération qui porte le nom de ‘subrogation, crurent pouvoir l’'écarter purement et simplement (1). C'était cependant là une opinion outrée, ne tenant aucun compte des règles admises en ce qui concerne l'interprétation des contrats. C'est en effet un principe incontesté que les conventions doivent être interprétées potius ut valeant quam wt pereant. En précence d'une dénomination inexacte ‘donnée par les parties à l'opération juridique qu'elles ont en vue, ïl à toujours été du devoir des juges de rechercher la commune intention des parties contractantes pour faire valoir leurs actes. Cette façon de voir s'imposait même d'autant plus, que le mot subrogation est souvent employé dans un £ens beaucoup plus large que celui de l’article 1250; dans bien des cas, il est en effet synonyme de cession, les tribunaux pouvaient donc, sans se trouver en contradiction avec un texte législatif, déclarer valables, selon ‘le désir des parties, les clauses qu'elles inséraient dans leurs polices.

(1) V. Amiens, 31 déc. 1868, D. /P. 69, 2, 19. Trib. com, Seine, 19 avril 1903, Pand, franç. 04, 2, 129, Le Droit 20 mai 1903.

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La jurisprudence ne tarda pas à admettre ces conclusions, et voici la note de M. Capitant, sous un arrêt du 21 mars 1905 (D. P., 06, 2, 185) : « L'arrêt de la Cour de Paris déclare que la clause de subrogation consentie par l'assuré au profit de l'assureur est valable. Sans doute, remarque-t-il très justement, il ne s'agit pas de la subrogation qui peut être accordée, en vertu de l’article 1250 du Code eivil, au tiers qui paye le créancier en l’acquit du débiteur; car l'assureur, qui verse l'indemnité entre les mains de l'assuré, acquitte sa propre obligation et non pas celle d'autrui. Mais cette clause constitue une cession des droits qui peuvent appartenir à l'aseuré contre le fiers. Le jugement du tribunal civil de la Seine, qui a été déféré à la Cour de Paris, s'était emparé de cette constatation pour refuser tout effet à la clause subrogatoire, sous le prétexte que l'assureur n'était pas le tiers prévu par l’article 1250. Mais le seul fait que les parties ont donné à leur convention une dénomination inexacte ne saurait en entrainer l'inefficacité, il faut rechercher avant fout quelle a été leur intention et faire produire à l’acte tous les effets qu'elles ont voulu y attacher, pourvu que ces effets soient licites. » |

Etant donné que la clause en question ne peut être considérée comme constituant une subrogation conventionnelle, nous devons rechercher à quelle définition elle pourrait correspondre.

Mourlon (1), dans son Traité des subrogations person-

(1) Voir aussi en ce sens GRüN et JOLIAT: Traité des assurances terrestres no 297.

nelles, p. 227, après avoir constaté qu'au moment où le contrat d'assurance s’est formé, la subrogation n'a pu être effectuée hic et nunc au profit de l'assureur qui n'a rien payé et n'avait rien à payer, ajoute que Îles clauses insérées dans Îles polices constituent entre les parties une subrogation éventuelle, subordonnée à cette double condition : déboursés par l'assureur et aussi accomplissement des formalités exigées par la loi pour Ja validité d'une subrogation conventionnelle. Si lauteur indemnise le propriétaire, la première condition s’accomplit; mais la seconde fait défaut, si la quittance ne mentionne pas la convention de subrogation.

Par conséquent, jusqu’au moment où intervient le paiement, il n'existe dans cetfe opinion aucune fransmission des droits de l'assuré. Cependant, par le fail de la promesse consentie, l'assureur a le äroit de contraindre sbn assuré à le subroger dans ses droits contre l'auteur du sinistre, il aurait même à sa disposition un moyen des plus efficaces pour atteindre ce but, moyen qui concisterait à retenir le montant de l'indemnité d'assurance, jusqu'à ce que l'assuré veuille consentir à la subrogation. Telle est l'opinion de Mourlon (loc. cit.) : « Si l'assuré refuse d'insérer dans la quittance ure clause subrogative au profit de l'assureur, celui-ci r'eut légitimement refuser de l’indemniser, car il ne s'y est engagé que sous la condition qu'il serait subrogé dans ses droits. L’assureur ne peut pas être Contraint d’exécuter son obligation quanid l'assuré refuse d'exécuter la sienne. Lorsque deux obligations sont corrélatives, l'une des parties ne peut pas exiger l'exécution du contrat,

si elle n'est prête à l'exécuter elle-même. »

Les arguments que nous avons présentés conire la

subrogation conventionnelle pure et simple peuvent. aussi bien être invoqués contre la théorie de la promesse de subrogation. C’est qu'en effet au moment où l'assureur, ayant payé l'indemnité promise, réclame à con assuré la transmission de ses droits, nous nous trouvons exactement dans l'hypothèse de la eubrogation conventionnelle; et 1l reste toujours que l'assureur paie sa propre dette et non celle d'un tiers, ce qui l’exclut des cas d'application de l'artiole 1250.

Les Compagnies d'assurances, s'étant rendues compte des inconvénients qu'il pouvait y avoir pour c'les à qualifier du nom de subrogation l'opération qu'elles avaient en vue, adoptent désormais (depuis le 1% janvier 1913) une clause infiniment mieux comprise. L'article £7 de la police d’assurance contre l'incendie de Ja Compagnie « l'Urbaine » est actuellement ainsi rédigée :

« Par le seul fait de la présente police, l'assuré cède » à la Compagnie, dans la mesure où il est couvert par » l'assurance, ses droits et actions contre toutes per- » sonnes responsables du sinistre, à quelque titre que » ce soit et contre leurs assureurs.

» La Compagnie pourra, moyennant surprime, renoncer à rie de son recours. Toutefois, si je tiers responsable est assuré, elle pourra, malgré la renonciation, exercer son recours dans la limite où cette assurance de responsabilité produira son effet.

» La Compagnie renonce, en tout état de cause et

sans surprime, à exercer un recours contre toute per-