CHAPITRE PREMIER ÉTUDE DE L'INCAPACITÉ DE LA FEMME

« Si l'égalité des deux sexes est un principe fondamental de notre droit moderne, cette égalité cesse dans les rapports conjugaux. En s’engageant dans les liens du mariage, la femme aliène une partie de ses droits et se soumet à une sorte d'incapacité temporaire (1). »

Cette incapacité consiste en ce que la femme ne peut pas en principe, valablement accomplir les divers actes juridiques, sans une autorisation qui régulièrement, doit émaner du mari.

En dehors du mariage, la femme a la même capacité que l’homme avant d’être mariée, comme lorsqu'elle a cessé de l'être, elle est comme lui, capable de tous les actes civils. Cette incapacité n’est donc pas inhérente au sexe. « Le besoin que la femme a de l’autorisation maritale, disait Pothier, n’est pas fondé sur la faiblesse de sa raison, car une femme mar'ée n’a pas la raison plus faible que les filles et les veuves qui n'ont pas besoin d’autorisation. »

La femme mariée est incapable, parce qu'elle est

mariée ; son incapacité a sa cause dans Îa puissance

(1) Gide Cond. de la femme, p. 411.

maritale, c’est-à-dire dars un fait extérieur au accidentel.

Et en effet, aux termes de l’article 213, la femme doit obéissance à son mari. Son incapacité, d’où résulte pour elle la nécessité de se pourvoir de l'autorisation maritale pour accomplir les actes juridiques, n’est qu’une conséquence de cette règle et a le même fondement que la règle elle-même. Dans toute société ou association, dans la petite que le mariage engendre comme dans les grandes, il faut nécessairement un chef pour assurer l’unité de direction, indispensable à la prospérité des intérêts communs. La loi se conformant aux indications fournies par la nature, a confié ce rôle au mari, d’où nécessité de l’autorisation maritale pour accomplir un acte juridique. Cependant, en cas d'interdiction, d'absence ou de minorité du mari, l'autorisation de Justice peut remplacer l’autorisation maritale, de même en cas de refus de l'époux si ce refus n'est pas justifié.

Toutefois, nous admettons avec la plupart des auteurs, que ce motif n’est pas le seul qui ait inspiré le législateur quand il a rendu la femme mariée incapable, et il nous semble qu'il a voulu en même temps la protéger.

Cest ce qui-semble résulter delai or "qui Saccorde à la femme l’action en nullité, résultant du défaut d'autorisation et des articles 222 et 224, qui décident qu’au cas de minorité, d'interdiction ou d'absence du mari, l'autorisation du justice peut suppléer celle du mari. Comment expliquer ces articles, si l’on n’admet pas que le législateur a été mu dans une certaine mesure par une pensée de protection personnelle pour la femme ?

INon seulement donc, la femme a besoin d’une autorisation pour accomplir un acte Juridique quelconque, mais

de plus, cette autorisation est spéciale, c’est-à-dire qu’elle doit être donnée séparément pour chaque acte juridique. Le mari ne pourrait donc pas valablement donner à la femme une autorisation générale, il abdiquerait ainsi la puissance maritale. La loi veut que l'autorisation soit accordée en connaissance de cause et après mur examen, ce qui implique une autorisation donnée pour chaque acte en particulier, une autorisation spéciale en un mot.

Nous venons de voir quelle était la conséquence de l'incapacité de la femme, examinons maintenant brièvement quelle en est l’étendue.

Cette incapacité a une portée générale. Elle s'applique d'abord à tous les actes juridiques quels qu’ils soient. Ainsi la femme ne pourra ester en justice sans l’autorisation maritale. Elle ne pourra donner, aliéner, hypothéquer, acquérir à titre gratuit ou onéreux sans le concours du mari dans l’acte ou sans son consentement par écrit.

Enfin, et c'est pour nous le point le plus intéressant, l'autorisation maritale est indispensable à la femme pour lui permettre de choisir une profession. En sa qualité d'incapable soumise pour sa personne même à l’autorisation du mari, la femme ne saurait exercer d’une manière sérieuse aucune profession indépendante, sans l’assentiment de celui qui est son maître de par la loi.

Telle est la conception de la puissance maritale et la tradition certaine de notre droit.

La question toutefois, est discutée pour certaines professions, et on soutient aujourd’hui que la femme mariée peut faire son droit ou sa médecine sans y être autorisé?, et même qu’elle peut prêter serment, et se faire inscrire au barreau. Voici d’ailleurs les arguments sur lesquels

s'appuient les partisans de cette opinion. L'autorisation maritale, disent-ils, est nécessaire pour certains actes et non pour tous. Elle est nécessaire seulement pour les actes qui peuvent mettre en péril le patrimoine de ‘a femme. La femme, peut à elle seule, pourvu qu'il ne s'agisse pas d’ester en justice, faire tous les actes qui ne renferment n1 aliénation, n1 obligation.

Pour ester en justice, elle a besoin d’être autorisée parce que, dans un procès téméraire, elle peut engager et exposer son patrimoine. Or, la femme avocat ne saurait mettre en péril ses biens ou ceux de sa famille, n1 causer aucun préjudice à aucun des siens, attendu que l'avocat n'encourt aucune responsabilité à raison des conseils et avis qu'il donne. Il ne répond que de son dol ou de son délit. En vertu des principes généraux du droit, la femme mariée avocat ne sera tenue que des obligations qu’elle aura pu contracter à la suite d'un délit ou d’un quasi déiit commis dans l'exercice de sa profession.

La femme n'aura pas plus besoin d'autorisation maritale pour pratiquer au barreau, qu’elle n’a besoin de cette autorisation pour être admise dans le personnel enseignant de l’État, ou pour exercer la profession médicale. Car on ne peut pas soumettre la femme à une obligation restrictive de sa liberté, qui n'a été prévue par aucun texte.

En résumé, l'autorisation maritale est exigée par les lois civiles et commerciales, exclusivement pour les actes qui peuvent mettre en péril le patrimoine de la femme ; les fonctions de l’avocat se réduisant à une simple assistance du client, l’avocat n'encourt aucune responsabilité et l'autorisation maritale ne doit pas être nécessaire pour habiliter la femme à la carrière du barreau.

L'après la majorité des auteurs, au contraire, l’autorisation maritale est nécessaire à la femme, pour exercer la profession d'avocat. Sans doute, la loi du 1° Décembre 1900, a ouvert aux femmes la carrière du barreau et la femme peut aujourd’hui être avocat. Mais cela veut dire tout simplement que son sexe ne lui interdit plus cette profession. Si elle est mariée, on n’a touché en rien aux prérogatives du mari.

La puissance maritale d’ailleurs, serait bien diminuée le jour où la femme pourrait, à son choix, exercer une profession aussi indépendante. Pourquoi limiter la suppression de l’autorisation maritale à cette seule carrière et ne pas l'étendre à toutes les autres.

« Si on a fait la réforme de 1000, dit M. Planiol (1), ce n'est pas pour envoyer au barreau des avocats plus éloquents ou plus insinuants, c'est pour donner aux femmes un moven de plus d'existence. Il y aurait donc même raison de leur rendre leur liberté pour une profession quelconque. »

Tout en admettant, pour notre part, que l’autorisation maritale est nécessaire à la femme pour pratiquer au barreau, nous sommes fort portés à croire que l’autorisation doit être générale et non spéciale, car la spécialité de l'autorisation entraiînerait ici trop d’inconvénients. En effet. la femme avant d'accepter une défense pourrait être placée dars l'obligation de mettre son mari au courant des moindres débats de chaque procès dont elle serait chargée, et il y aurait là une violation du secret professionnel.

(1) Tome III. Traité du droit civil.

L'autorisation de pratiquer est donc nécessaire, mais elle doit être générale comme celle de faire le commerce.

Nous venons de voir que la femme, pour exercer une profession quelconque, a besoin de l'autorisation du mari; mais si le mari refuse son autorisation, la femme mariée pourra-t-elle la remplacer par celle de la justice ? Cette hypothèse se présente surtout lorsaue la femme veut contracter un engagement théâtral, le mari refuse son consentement. On se demande si la femme peut se faire autoriser par la Justice.

Les auteurs sont loin d’être d'accord sur cette question qu'aucun texte n’a d’ailleurs prévue. La doctrine réserve en générai au mar: seul le droit d'autoriser sa femme à choisir cette profession. En effet, disent les partisans de cette théorie, les juges n'auront la plupart du temps, pur s'éclairer, aucune donnée certaine. Il ne ieur appartient pas de décider du choix d’une profession, de la profession d'artiste surtout. Un mari peut avoir, pour résister aux désirs de sa femme, des motifs très sages. Il peut redouter pour elle les écueils dont est semée la carrière théâtrale, il peut aussi avoir à se préoccuper des convenances de famille, de l'avenir des enfants et de mille autres considérations dü même genre. Tous ces éléments essentiels d'appréciation n'existent que dans la conscience du mari qui doit donc rester arbitre souverain (1).

De plus (et nous le verrons plus loin en étudiant la situation spéciale faite dans notre code, à la femme commerçante), si on décide que la femme ne peut, au cas du refus du imari, faire le commerce avec la seule autorisa-

NO LACAN et PauLmrer. Législation théâtrale, t, I. p. 286,

nr

tion de justice, à plus forte raison faudra-t-il accepter la même solution, quand la femme veut embrasser la carrière théâtrale, car le mari est bien plus intéressé à empêcher la femme à contracter un engagement au théâtre qu’à faire le commerce.

On ajoute encore à l'appui de cette opinion, que sous certains régimes matrimoniaux, le mari étant responsable de l’inexécution de l'engagement de sa femme, il serait injuste et arbitraire de lui faire supporter les conséquences de l’inexécution par sa femme, d’un engagement qu'il s’est refusé à autoriser.

Le mari d'ailleurs, pourrait rendre vaine l’autorisation du tribunal}, en déplaçant son domicile, et en obligeant sa femme à la suivre (1). Une autre opinion décide, au contraire, que l’autorisation de justice suffira à la femme en cas de refus lu mar:, nour contracter un engagement théâtrai.

Le Code en effet (art. 219), permet à la femme, en cas de refus du mari, de l'autoriser à passer un acte, de le faire citer directement devant le tribunal de première 1instance de l’arrondissement du domicile commun, qui peut donner ou refuser son autorisation après que le mari aura été entencu ou dûment appelé en la Chambre du Conseil.

L'art. 219 est un texte général et absolu. La généralité résulte tant des termes mêmes de l’article que de l'exposé des motifs faits par Portalis (2). « Il n’y a, dit ce juris- . consulte, aucun pouvoir qui ne soit soumis à la puissance publique et le magistrat peut intervenir pour réprimer les

(1) Laurent, t. III N° 135.

(2) Discussion sur le Code Civil p. 205 et 206.

de

refus injustes du mari et pour rétablir toutes les choses dans leur état légitime. »

Donc, en l'absence d’un texte positif en sens contraire, on doit appliquer le principe que pose l’article 219. Des considérations morales quelque graves et sérieuses qu’elles soient, ne peuvent modifier un texte précis de la loi et la compétence du juge ne saurait dépendre de la diffculté de la délicatesse de la matière.

Les partisans de l'opinion adverse invoquent à l'appui de leur théorie, l’article 4 du Code de commerce, mais 1l n’y a pas d’analogie à faire entre l'autorisation de faire le commerce et l’autorisation de contracter un engagement théâtral. L'autorisation de faire le commerce est générale par son caractère même et nul autre que le mari ne pourrait en prendre la responsabilité.

L'autorisation de contracter un engagement théâtral est spéciale de sa nature. D'ailleurs l’art. 4 du Code de commerce déroge au droit commun. Son exception ne saurait donc être étendue (1).

Les tribunaux peuvent donc très bien apprécier les motifs de refus du mari, et accorder à la femme l’autorisarion de contracter un engagement théâtral. C'est d’ailleurs ce qu'a fait la Cour de Paris dans un arrêt du 3 Janvier 1868 (2), arrêt qui confirmait sur ce point un Jugement du Tribunal de la Seine du 7 Octobre 1867. Un troisième système distingue, suivant qu'il s'agit pour .la femme de contracter un engagement théâtral, ou bien soit de renouveler un engagement au même théâtre, où

elle a déjà exercé sa profession, soit de s'engager dans

(1) AuBry et Rau. Tome V, p. 145. — LaurenT. Tome III. N° 135. (2) Siruy 68-2-65, — Darrox 68-2.28.

un autre. Dans ces deux derniers cas, l'autorisation de la justice pourrait suppléer celle du mari, mais l’autorisation du mari ne pourrait être remplacée au cas de refus par celle de justice, pour permettre à la femme-de contracter un engagement théâtral.

L'union donc est loin d'être faite sur la question de savoir si la femme peut, avec l'autorisation de justice, contracter un engagement théâtral au cas de refus du mari.

La même question peut d’ailleurs se poser pour une profession quelconque. On cite un jugement du Tribunal civil de la Seine du 2 Mars 1887 qui a refusé d'autoriser une femme mariée à subir l'examen élève sagefemme (1).

Du reste toute cette série de questions relatives à la profession des femmes a perdu beaucoup de son intérêt depuis la loi du 6 Février 1893 qui a rendu aux femmes séparées de corps leur pleine indépendance, car c'était surtout pour elles que les difficultés s’élevaient en pratique. Il faut remarquer en outre que même si l'opinion la plus favorable à la femme était admise, elle lui serait souvent d’un faible secours à cause de l’impossibilité de fait où elle se trouve de recourir à la procédure peu coûteuse de l'instance judiciaire.

En pratique, d’ailleurs, les choses sont loin de se passer comme l’exigerait la stricte application du droit. Dans les habitudes industrielles, aucune autorisation n’est demandée à l’ouvrière ou à l’employée qui vient offrir son travail. On engage toute personne qui satisfait aux conditions prescrites sans distinguer la femme mariée de

(1) Srrey 872-117.

celle qui ne l’est pas, sans soumettre la première à des formalités dont on dispenserait la seconde. De même on ne songe guère à demander à une domestique le consentement marital. La nécessité de l'autorisation maritale, en matière de louage de services ne se présente guère que dans le contrat des actrices avec leur directeur.

Le mari, de son côté, surtout dans Îes classes ouvrières, ignore presque toujours qu'il pourrait interdire à sa femme toute occupation hors du domicile conjugal. Il voudrait le faire qu'il ne saurait d’ailleurs comment s’y prendre. Le seul moyen pratique que la loi lui offre, pour faire valoir ses droits, consiste à défendre au patron qui emploie son épouse, d'accepter le travail de sa femme en le prévenant de la nullité des obligations qu’elle contracte. Mais qu'importe au patron que l’ouvrière s'engage ou non valablement.

« La sanction de la nécessité de l'autorisation maritale, est donc insuffisante dans les populations laborieuses à garantir les droits du mari.

« Les faits ont, semble-t-il, sensiblement réformé la loi à cet égard. La liberté du travail existe en pratique pour l'épouse dans les classes populaires (1). »

S1 nous supposons maintenant que la femme use de la faculté que lui donne la loi, et qu’elle exerce un travail ou une industrie distincte de celle du mari, que vont devenir les produits de son travail ou de son industrie ? La solution à cette question variant suivant les différents régimes matrimoniaux, il nous faut examiner séparément chacun d'eux. Nous commencerons cette étude par le régime le plus favorable à Ia femme : par la séparation de biens.

(1) ArraLION, Lois relatives à l'épargne de la femme mariée. p. 39.