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est d’allure restrictive, et c’est elle que l’on invoque habituellement pour justifier une antithèse entre les deux périodes. Dans l’ancien droit (coutume de Paris, article 225) le mari pouvait aliéner les biens communs à titre gratuit, désormais l’article 1422 le lui défend. Voilà done, dit-on victorieusement, une conséquence pratique du changement de principe. Mais, à la réflexion et en s’en référant à l’ancienne jurisprudence, il est facile de se convaincre que les deux législations sont surce point encore identiques. Il est inexact de dire que jadis toutes les donations étaient permises et qu'actuellement elles sont toutes interdites. La vérité, c’est qu'aujourd'hui comme autrefois les dispositions à titre gratuit ne sont autorisées que suivant une mesure sensiblement la même. L'article 225 de la coutume de Paris, qui exprime la règle générale, permettait bien en principe toutes les donations, mais il yavait ajouté ce correctif d'une extrème importance : qu'elles ne devaient être faites qu'à « personne capable et sans fraude ». Et les Parlements s’emparant de cette réserve en étaient arrivés, par une jurisprudence devenue progressivement plus sévère, à annuler toute donation suspecte. C’est ainsi qu'étaient réputées frauduleuses et par conséquent non valables : les donations faites par le mari à ses héritiers présomptifs; celles faites aux bâtards ; celles qui paraissaient excessives, c’est-à-dire portant

‘sur l’universalité de la communauté ou sur une quote-

ON

part; enfin celles qui étaient faites à la veille de la mort

dela femme. De cet ensemble de décisions se dégage un état de droit qui ne diffère pas beaucoup du nôtre, même dans ses détails. La seule innovation qui s’est produite a plutôt un caractère théorique. En effet les restrictions relatives à la fraude, issues seulement d’un développement de jurisprudence, avaient donné lieu jadis à des procès sans nombre, à des difficultés de preuve et surtout à des interprétations délicates et contradictoires. Le Code Napoléon a simplement voulu mettre fin à toutes ces obscurités en recourant à de meilleures définitions, qui simplifieraient la tâche du juge et délivreraient les particuliers de toute incertitude. Dans ce but il a précisé

dans l’article 1422 quelles seraient les donations

considérées comme faites en fraude des droits de la femme. Tout le changement réside donc dans la substitution de présomptions légales claires à des présomptions de l’homme toujours douteuses.

Il faut en outre remarquer que toute donation n’est pas interdite par le Code Napoléon. L’article 1422 permet en effet au mari de disposer à titre gratuit des effets mobiliers de la communauté, pourvu qu'il ne s’en réserve pas l’usufruit et que la dona-

tion ne porte pas sur l’universalité ou sur une quo-

lité du mobilier. Il est même certaines donations.

qui sont devenues actuellement plus faciles que dans

l’ancien droit: le Code Napoléon en rangeant parmi

ii te tin ti. Dé Étendre 6, nn Le

les meubles certaines catégories de biens qui autrefois étaient classés parmi les immeubles, tels que les offices et les rentes, en autorise l’aliénation à titre gratuit presque sans réserve.

Quelques auteurs, soucieux de la contradiction qui existe entre le principe de copropriété admis par le code et cet autre principe de l’autoritarisme tyrannique du mari, ont cru trancher définitivement la difficulté, en expliquant de la façon suivante la situation de la femme. Celle-ci en se mariant, disentils, remet à son mari pour un temps indéterminé l'exercice de son droit de copropriété sur les biens communs, mais elle n’abandonne pas le droit luimême. On ne peut incriminer cette définition qui est juste, mais elle n’est en réalité qu’une argutie juridique. Toute la discussion au fond se ramène à une querelle de mots, car dire avec l’ancien droit que la femme n’est pas copropriétaire, ou déclarer avec le Code Napoléon qu’elle est bien copropriétaire, mais que son droit est suspendu, neutralisé, c’est en réalité admettre malgré l’antithèse des expressions une solution identique.

Il est d’ailleurs inexact de prétendre que l’ancien droit affirmait d’une façon précise le droit de propriété du mari sur toute la communauté, el on exagère la pensée de Dumoulin lorsqu'on interprète sa phrase dans ce sens. Dumoulin voulait seulement

trouver une expression juridique déterminant la situa-

RE Te 2 tion de la femme qui, durant le mariage, ne pouvait engager la communauté envers ses propres créanciers ni être poursuivie par les créanciers du mari ; dans l’esprit de Dumoulin sa phrase était plutôt une comparaison qu’une définition rigoureuse. Et certains auteurs qui ne sont peut-être pas des dissi-

dents, comme on le prétend, expliquent très bien

que « si le mari est seigneur et maître des conquêts

immeubles, il n’en est pas propriétaire, si ce n’est de la moitié seulement » (Laurière).

De toute cette discussion il ressort que l’ancien droit et le Code Napoléon se confondent en fait dans un principe commun qui peut se définir ainsi : le mari a sur la communauté un droit intermédiaire, plus voisin de la propriété absolue que du pouvoir d'administration ; par conséquent la femme est tou-

jours une associée, mais une associée dont la plupart

des droits sont méconnus. Nous concédons d’ailleurs

volontiers que le législateur de 1804, comme on l’admet généralement, a eu le dessein d'opérer une réhabilitation de principe ; mais celle-ci ne fut qu’une satisfaction platonique accordée à l'équité et les faits prouvent quelle n'eut aucune conséquence pratique et qu'aucun changement notable n’en est résulté.

Après avoir essayé de justifier notre tentative d’assimilation, il convient de rechercher sous l’empire

de quelles influences la communauté du xmr° siècle

ASE a évolué. — Au xvr' siècle la République libérale ct égalitaire qui avait présidé aux destinées du foyer conjugal, et avait habilement ménagé les droits de la femme et les pouvoirs du mari, sans violer les uns et sans trop affaiblir les autres, fit place insensiblement à une royauté despotique qui rompt l'équilibre des droits et des pouvoirs. Cette transformation ne:s’est pas accomplie sous l’influence de considérations économiques. L'ancien droit s’est montré très dédaigneux de cette science qu'à la vérité il ignorait, puisque ce fut seulement dans ses dernières années que quelques esprits commencèrent à s’en préoccuper. Aussi nombre de concepts juridiques de cette époque vont-ils directement à l’encontre des plus élémentaires principes d'économie politique. Tels sont, les substitutions fidéicommissaires, les droits de parcours et de vaine pâture, les bans de vendange, les droits de douane souvent exorbitants perçus aux confins de chaque province, les cens et les surcens qui s’accumulaient sur les immeubles et qui obligeaient le plus souvent le tenancier à déguerpir. Si quelquefois des dispositions juridiques eurent leur cause dans des considérations étrangères au droit, celles-ci sont, soit religieuses comme nous avons eu déjà l’occasion de le remarquer, soit politiques comme celles qui inspirèrent le droit d’aiînesse, les majorats et tout le droit pénal. Mais en aucun moment on ne vit une

notion purement économique prendre place dans le

TEST |: MeES cadre du droit et exercer une action modificatrice sur les coutumes.

L'influence décisive, irrésistible, mais non unique, vient de la propagation du droit romain que l’on étudie avec fanatisme. Comme l’art et la littérature, le droit a subi en France l'influence de l'antiquité païenne ; il eut lui aussi sa Renaissance et sa Réforme. Les sentiments de répugnance manifestés par les Francs contre le droit romain ne persistèrent pas. Celui-ci, après le x siècle, prend avec l’école d'Irnérius à Bologne un formidable essor et envahit la France où il est partout enseigné. Les jurisconsultes négligent les coutumes nationales; elles sont trop flottantes et ne correspondent plus à leur goût pour la méthode et les classifications rigoureuses. Le droit romain au contraire leur offrait tout cela dans les compilations du vr° siècle et ils furent séduits par sa précision presque mathématique, par son ensemble de formules qui se déduisent et s’enchaînent logiquement. Aussi s’empressent-ils d'étudier cette législation qui leur paraît parfaite avec un enthousiasme dénué de toute érudition et de toute critique (1). Dès lorsla coutume ne fut plus que le « droit haineux » et le droit romain « la raison écrite ».

1. Leur ignorance historique est profonde. L'un d’eux, Bouteiller, I, 98, explique que le Velleien est une disposition -édictée par l’empereur Velleien et concernant le douaire.

Cette nouvelle orientation scientifique devait profondément modifier notre droit, L'autorité des lois romaines s’imposa comme un nouvel Évangile et l’on sait quelle force avaient sur les esprits du moyen âge les textes anciens : un texte, une auctoritas valaient mieux que toutes les raisons. Aussi les vieux légistes n’hésitèrent-ils pas à chercher des principes directeurs dans le droit matrimonial romain ; et c’est là un phénomène singulier : les romauistes du x1v* siècle essayant de découvrir dans les Pandectes « le secret d'institutions que Rome n'avait jamais connues ». Pour parvenir à ce résultat d'apparence illogique ils firentun double travail de transposition.

La puissance maritale était sans doute inconnue des Romains et la matrone romaine jouissait vis-à-vis de son mari d’une indépendance absolue. Mais cette autorité, dont le mari était dépossédé, était dévolue à la loi qui restreignait dans des limites très étroites le domaine où l’activité de la femme pouvait s’exercer. C’est ainsi que les jurisconsultes traduisirent des textes nombreux parlant de l'imbecillitate sexus, de la levitate animi; ils commentèrent également les lois somptuaires et la loi Voconia, et surtout ils glosèrent le S. C. Velleien et l’authentique Si qua mulier. S’'inspirant de ces textes, les légistes considérèrent la femme comme une mineure frappée d’une véritable incapacité légale à raison de.son sexe, de son

inexpérience présumée. On reconstituait ainsi quel:

que chose comme le Velleien; un Velleien nouveau

sans doute, en dehors de la lettre de ce sénatus-consulte

définitivement aboli en 1606, mais offrant avec lui une similitude de doctrineincontestable. Il était même plus large puisque de l'incapacité d’intercéder on était arrivé à l'incapacité plus générale d’agir juridiquement. Et c’estsur tous les tons que les romanistes stigmatisent la femme et énumèrent ses défauts. L'un d’eux, Chassaneus, interrompt même ses commentaires pour y insérer ce distique satirique de sa composition que l’on croirait extrait des comédies de Plaute : « Quoi de plus léger que la fumée ? La flamme. — Quoi de plus que la flamme? Le vent. — Quoi de plus que le vent? La femme. — Quoi de plus que la femme? Rien (1). — La puissance maritale changea alors de caractère en France. Le mari

qui avait jadis .une prépondérance limitée parce qu’il

était un associé égal, vit cette prépondérance nota-

blement accrue parce qu'il était devenu l'époux d’une incapable. De chef de la société conjugale il en devint le « Seigneur et Maître » parce que son rôle auprès de sà femme ne consistait plus à en être le guide et le conseiller, mais le tuteur au sens romain : Maritus est tutor uxoris post desponsationem. > (Du Cange, Verbo Mundium.) 1. Cassaneus. Coutume de Bourgogne, $ 5, n° 29.

Quid levius fumo ? Flamen. Quid flamine ? Ventus. Quid vento? Mulier. Quid muliere ? Nihiul.