BOULE

trouve privée de son maître ; dans ces circo nstances il semblerait naturel de confier, comme jadis, à la femme une direction qui devient vacante et à laquelle la destine sa qualité d’associée. Mais le législateur, imbu de ses idées d'incapacité, s'y est refasé et limite considérablement l'exercice des droits de la femme. La procédure de l'absence se divise en trois périodes, mais il n’y a pas lien de se préoccuper de la troisième phase, car après l'envoi en possession définitive, la communauté est dissoute et la femme est soumise au droit commun des envoyés en possession.

Avant de se prononcer sur l'absence, 12 tribunaux doivent observer un délai d’attente de cinq ans, lorsque le mari n’a pas laissé de procuration générale. Pendant cette première période la loi évite toute immixtion indiserète et elle ne confie la gestion de la communauté à p?rsonne, parce qu'elle espère le prompt retour de l'absent. Elle ne prescrit de prendre que les seules précautions indispensables, de nommer, par exemple, un notaire pour représenter l'absent danslesinventaires ou liquidations (art. 113). De même dans le cas d’absolue nécessité, le tribunal peut (art. 112), sur la demande des parties intéressées, ordonner des mesures partielles suivant les besoins de l’administration. Dans cette dernière hypothèse, ilse peut très bien que la femme reçoive

mission de contracter des engagements au nom de

Ja communauté, de renouveler les baux, de faire des acquisitions ou de recevoir des paiements ; toutefois il est essentiel de remarquer qu’elle n’agit pas à titre d'associée, mais comme mandataire, absolument comme sile choix du tribunal s'était porté sur un - élranger.

Une fois les délais écoulés, les tribunaux interviennent et prononcent l’état d'absence. Il se produit alors un phénomène digne de retenir l’attention. Le mariage subsiste toujours car l'absence n'implique jamais le décès et le conjoint présent ne peut contracter une nouvelle union (art. 139). Mais le régime matrimonial qui était l’accessoire du mariage est soumis à une liquidation prématurée. Les intérêts pécuniaires ne suivent donc pas le même sort que le lien conjugal. Cependant lorsque le régime était celui de la communauté, la loi, par une faveur spéciale, laisse au conjoint la faculté d’opter entre la dissolution immédiate et la continuation provisoire de la communauté (art. 124). On justifie cette préférence accordée au conjoint présent sur les héritiers présomptifs de l’absent, en faisant observer qu'il possède un droit certain résultant de son contrat de mariage, tandis que les héritiers n’ont qu’un droit éventuel. — Si la femme demande la continuation de la communauté, elle « prend » alors l’administra. tion qui s'étend aux biens de l’absent en même temps

qu'aux biens communs. On enseigne généralement

à as 0 0 0 . * ; que la femme qui prend ainsi l'administration na pas d’autres pouvoirs que ceux reconnus à un envoyé en possession provisoire (Aubry et Rau, I, S 155). Relativementaux biens du mari la solutionest

certaine ; mais en ce qui concerne Ja communauté,

i] semble bien que La femme doive occuper exacte-

ment la place de son époux et jouir des larges pous (voirs d'administration que la loi confère à ce dernier art. 14921). Mais il faut reconnaître que nous touchons ici à un point délicat.

Oninsiste assez souventsur l’importance exceptionnelle et unique que présenterait ce cas de la femme, maîtresse de lacommunauté. Il y a cette fois, dit-on, vraiment égalité entre les époux. Mais cette égalité est purement apparente ; nous sommes loin des coutumes du xur siècle. En effet l’incapacité de la femme

subsiste intacte, et toute sa gestion n’est qu'une ges-,

tion de représentante du mari. Il n'y à mème pas de distinction essentielle à établir entre ses pouvoirs de gérante et ceux qu'elle aurait pu obtenir des tribunaux pendantla période de présomption d'absence. La seule différence vraiment sensible c'est que le mandat au lieu d’être judiciaire et réservé à une seule affaire est devenu légal et général. Aussi la femme, malgré les larges pouvoirs qu'elle possède,

ne peut contracter aucun engagement personnel sans

l'autorisation du juge, et dans ce dernier cas son obli-

gation ne tombe pasen communauté (art. 1426) puisa

que le mari n’est pas intervenu. Il n'y à qu'une hypothèse où la femme autorisée judiciairement engagera la communauté : elle est prévue par l’un des chefs de l’article 1497 : il s'agit d'établir un enfant commun el on suppose l'absence du mari ; la femme Pourra alors avec l'autorisation de justice promettre une dot à l'enfant. — Bref, la femme en cas d'absence de son mari n’a aucun droit privilégié durant la première période, et n’est considérée que comme mandataire pendant la deuxième.

Le Lorsque le mari est interdit, la femme n’est pas tutrice de droit; elle peut seulement être choisie par le conseil de famille qui alors « réglera la forme et les conditions de l'administration » (art. 507). La femme prend done, si Ja délibération du conseil lui est favorable, la gestion de la communauté et de ses biens propres, et elle accomplit les fonctions normales d’un tuteur. Sans doute elle jouit d’une certaine liberté, mais elle conserve malgré tout son incapacité de femme mariée et c'est son mari qui est seul tenu comme débiteur principal. C’est toujours cette malencontreuse théorie du mandat qui reparaît et qui ici entraîne la femme à jouer deux rôles un peu contradictoires. Incapable d'agir à titre personnel sur ses biens propres, elle devient capable, lorsqu'elle se présente comme tutrice, d'administrer dans les limites de sa charge la fortune des autres et même la sienne,

Coquelle 5

ÿ Quand la conduite du mari nécessite la nomination d'un conseil judiciaire, on se demande si cette fonction peut être dévolue à la femme. La doctrine est unanime et la jurisprudence constante à admettre la négative, en invoquant d'assez nombreuses raisons, notamment le respect dû à la puissance maritale. Mais il se pourrait bien que le véritable motif, et qui pourtant n'est jamais exprimé, vienne de la survivance des traditions. Jadis le conseil judiciaire était un jurisconsulte ; cette pratique, abandonnée de nos jours, a contribué à former des habitudes d’esprit qui influent sur les raisonnements des auteurs à leur insu. — Pour combattre cette solution, on pourrait sans beaucoup de difficulté proposer l'exemple de Ja tutelle qui constitue un bon. argument d’analogie. Néanmoins il y a lieu d’hésiter, et malgré tout noire désir de ne pas créer pour la femme une situation

d'exception, il nous paraît vraiment dangereux el

imprudent de lui confier la fonction de conseil judi-

ciaire auprès de son mari. On ne peut en effet comparer la prodigalité à l'interdiction. Dans ce deuxième cas le mari disparaît, on n’en tient plus compte, et la loi achevant l’œuvre de la nature, annule toute manifestation de sa volonté déséquilibrée, de sorte que désormais, elle ne pourra plus occasionner de conflit. C’est la femme qui remplace le mari déchu. Dans notre hypothèse, au contraire, le mari reste en pré-

sence de sa femme ; sa volonté subsiste, la loi vise

seulement à la mieux diriger. Et si cette mission de surveillance est donnée à la femme, il y aura nécessairement antagonisme, puisque c’est le but de la loi de réprimer les écarts du mari, et fatalement il en résultera un état de guerre déplorable, à moins que Ja femme, cédant à la pression du mari, ne consente à devenir la complice de ses prodigalités, pour éviter un éclat. Il faut aussi considérer que les pouvoirs du conseil judiciaire sont plus considérables que ceux d’un tuteur, car s’il n’administre pas, il peut autoriser indistinctement tous les actes ; et conférer ce pouvoir à la femme, c’est créer en face de la puissance maritale, une puissance égale et même supérieure qui offre ce Spectacle contre nature, d’une femme armée par la loi pour contrecarrer les volontés de son mari, l’une ayant la puissance de droit, l’autre la puissance de fait. Si au contraire cette fonction de modérateur est attribuée à un tiers, le conflit subsistera peut-être encore, mais il n’aura plus le foyer conjugal pour théâtre. Ajoutons que la femme n'aura pas au-dessus d’elle pour décharger sa responsabilité et donner plus de fermeté à ses refus, l’autorité d’un conseil de famille. Toutes ces raisons militent donc en faveur de la solution actuelle.

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Section II