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lion paternelle n'a jamais été reconnue. Les droits que Justinien accorda aux enfants naturels ne furent que la consécration d'un rapport purement individuel indépendant de la parenté naturelle qui relie Fenfant non seulement à son auteur mais aux auteurs de son auteur. |

Exclusion complète des enfants naturels vis à vie de leur père, égalité de droits dans la succession maternelle de tous les enfants, quelle que soit leur origine, quelle que soit la régularité ou le vice de leur naissance : tels sont les deux termes de l'opinion à laquelle nous croyons devoir nous arrèter.

« Ces règles, dit M. Gide, n'étaient pas l'œuvre arbi- « traire du législateur, elles n'étaient, l'une et l’autre, « que la conséquence logique et nécessaire des principes « constitutifs de la famille, telle que lantiquité l'avait « CONÇUE ».

La réforme du prèteur était encore timide; la bonorum possessio n'enlevait aux héritiers de la famille civile aucun de leurs droits, elle ne faisait qu'appeler les enfants à leur défaut, si la femme décédait sans qu'aucun agnat se présentàt à sa succession. Il faut ajouter que l’ordre de dévolution dans l'ordre des cognats était imparfait. Les cognats qui se trouvaient à égalité de degré partageaient par tête ; il en résultait que l'enfant, succédant à sa mère, parlageait avec sa grand'mère qui comme lui était au premier degré. Il en est tout autrement dans notre législation où la loi tient compte non

seulement des degrés, mais des ordres et des classes d’héri-

tiers. Cette conception est beaucoup plus conforme à l’ordre des affections. Déjà Papinien critiquait en ces termes l’'œuvre du prèêteur : « Non sie parentibus Hibérorum, ut liberis € parentium debetur hereditas ; parentes ad bona libero- € rum ratio miserationis admitüt, liberos naturæ simul « et parentium commune votum (1) ». Il appartenait au législateur de reprendre lœuvre du prèteur et d'en combler les lacunes. Les anciens documents législatifs de Rome sont muets sur les enfants naturels; désormais la législation sera fertile en réformes successives jusqu’à la nouvelle 118, dans laquelle Justinien coordonne les réformes de ses prédécesseurs et porte le dernier coup à la vieille famille civile.

Le senatus-consulte Orphitien vient augmenter les droits des enfants naturels dans la succession maternelle en déclarant les enfants naturels héritiers légitimes et en les faisant passer avant l’ordre des agnats. Ce senatusconsulte ne peut être bien compris sans être associé dans nos explications au senatus-consulte Tertullien, qui lui est antérieur et dont il ne fut que la contre-partie.

Le senatus-consulte Tertullien appela la mère à la succession de ses enfants en qualité d’heres legitima, moyennant certaines conditions, dont la principale était le «jus liberorum ». Ce senatus-consulte, dit Montesquieu, « n’est qu'une extension de la loi Papienne ». L'effet de ce senatus-consulte fut de restreindre encore les droits

qui avaient été accordés aux enfants dans la succession de

(A) L.7,p.4. D, XXXVIIL 8.

leur mère. Le prêteur faisait concourir les enfants et la mère de la défunte qui étaient les uns et les autres au premier degré de cognation. Désormais, les enfants de la défunte pouvaient se voir écarter de la succession maternelle par leur grand'mère, que le senatus-consulte Tertullien appelait à la succession en qualité d'heres legitima. Le senatus-consulte Orphitien eut pour but d'accorder aux enfants, dans la succession de leur mère, les droits que le senatus-consulte Tertullien accordait à la mère dans la succession de ses enfants. L'égalité de situation allait se trouver rétablie entre les enfants et leur grand mère maternelle. Le senatus-consulte Orphitien continue la réforme du prèteur en ce qui concerne les enfants, de même que le senatus-consulte Tertullien l'avait continuée, en ce qui concernait la mère de la femme décédée. « Imperatorume Antonini et Commodi « oratione in senatu recitata id actum est ut sine in ma- « num conventione, matrum legitimæ hereditates ad fiios « pertineant, exclusis consanguineis et reliquis agnatis ». Mais voici un texte de Paul, beaucoup plus expressif et qui nous montre bien à quel vœu répondait la réforme : « Fil « quæsuti ad legitimam matris hereditatem adspirare non prohibentur, quia pari jure ut ipsorum matribus, ita ipsis « matrum heredilatem deferri debuerunt (4) ».

De ces textes il résulte que les enfants du premier degré sont appelés par le senatus-consulte Orphitien, rendu sous le règne de Commode, à la succession légitime de leur

(1) Paul, Sent, 1V, X. I.

DES DROITS DE SUCCESSION DES ENFANTS NATURELS d0

mère et par préférence à leurs frères et sœurs consanguins et à tous autres agnats, alors que la bonorum possessio ne les appelait qu'a défaut d’agnats et en qualité de successeurs préloriens.

La loi ne tient aucun compte de la nature de la filiation de ces enfants qui ont les mèmes droits, qu'ils soient I6gilimes ou naturels : « Novissime sciendum est, etiam Qillos liberos qui vulgo quéæsiti sunt ad matris heredita- « tem ex hoc senatus-consulto admitti (4) ». Ces droits de succession sont attachés à la cognation, à la parenté naturelle, et le lien du sang est le même, quelle que soit la naissance de Fenfant.

La condition exigée pour pouvoir invoquer le senatusconsulte Orphilien était que l'enfant soit citoyen Romain « ad legitimam instestatæ matris hereditatem fil cives Roman, non etiam latini admittentur »,

Les enfants venaient à la succession comme héritiers légitimes et, de même que tous les autres héritiers du droit civil pouvaient invoquer le bénéfice de la « bonorum possessio unde legilèmi » qui leur procurait l'avantage de linterdit quorum bonorum qu'ils ne pouvaient pas obtenir en leur seule qualité d'heredes legitimi.

Ainsi, comme le dit M. Ortolan, les enfants ne formaient pas un ordre d'héritiers siens, puisque la mère ne pouvait pas en avoir, mais ils en tenaient la place, étant appelés avant tous les autres.

Mais une question se pose : une femme meurt en laissant

(1) Inst. Liv. 3. tit. 4,

sa mère et un fils, La mère est dans les conditions voulues pour invoquer le bénéfice du senatus-consulte Tertullien et le fils, de son côté, peut se prévaloir du senatus-consulte Orphitien. — Devrons-nous donner la préférence à la mère ou au fils ou bien au contraire seront-ils cohæredes ? Aucun texte ne résout cette question. Nous savons que, par la bonorum possessio unde cognati, ces deux personnes viendraient concurremment puisqu'elles sont au même degré de cognation. Mais qu’en est-il dans notre hypothèse ? M. Accarias pense que la grand'mère et le petit enfant doivent venir concurremment. La solution nous semble logique et le législateur, dansle senatus-consulte Orphitien, n’a pas manifesté sa préférence pour l'enfant de la femme décédée. Aucun texte ne contredit cette opinion, et, tout au contraire, il semble bien résulter des textes que nous avons cités que la pensée du législateur a été de rétablir l'équilibre rompu pendant un temps au profit de la mère de la défunte par le senatus-consulte Tertullien. I faudrait croire que la loi supprime une faveur pour en créer une autre, ce qui ne semble pas avoir été la progression suivie. Cette parité de condition, nous l'avons déjà dit, n'était pas conforme à l’ordre des affections. Une constitution des empereurs Gratien, Valeus et Valentinien vint décider, plus tard, que les enfants seraient préférés à l’ascendant (1). Mais laissons le temps faire son œuvre, nous ne trouvons aucune décision semblable dans le senatus-

consulte Orphitien,

(1) L. 4, code VI, 57,

Les réformes ‘allaient se continuer, rapides, sans interruplion. Les petits enfants de la femme décédée n'avaient encore que la ressource de la bonorum possessio unde cognati et le senatus-consulte Orphitien n'avait pas amélioré leur condition. Les empereurs Valentinien, Theodose et Arcadius rendirent, en lan 389, une constitution qui étendit aux petits enfants, dans la succession de leur aïeule maternelle, le bénéfice du sénatus-consulte Orphitien, sous réserve d'une certaine portion de biens au profit des agnats : « Postea hoc constitutionibus principalibus « emendatum est, ut ud similitudinem fiiliorum filia- « rumque el nepotes et neptes vocentur ». Mais ce droit de succession ne fut accordé aux petits enfants que sous déduction d'un quart en faveur des agnats (1).

Justinien compléta la réforme en accordant le droit de succession à tous les descendants sans distinction de sexe ou de degré. «€ Vepotibus vel pronepotibus cujuscumque « seœus (2) ». Mais Justinien fut le premier qui distingua entre les enfants. Ses prédécesseurs appelaient à la succession maternelle tous les enfants, quelle que soit leur condition ; les enfants naturels adultérins et incestueux succédaient au même titre que les enfants légitimes. Justinien comprit que cette confusion était une grave atteinte à l'institution du mariage et qu'il fallait frapper les parents dans la personne de leurs enfants pour entraver la dépravation des mœurs de son époque. Il prononça une

(1) Loi 4, $ 2. Code Théod. de lég. hered,

(2) Liv. VI, tit. 55, loi 12,

incapacité contre les enfants adultérins et incestueux. Le même empereur exclut de la succession maternelle les «spuri » de la femme illustre qui décédait en laissant à la fois des enfants naturels et des enfants légitimes : « illustribus castitatis observatio præcipuum debitum « eral (A) ».

Justinien, dans sa novelle 89 se montra sévère au point de déclarer que les parents ne seraient même plus tenus de nourrir les enfants issus de relations criminelles. « Primum quidem ex complexibus (non enim hoc voca- « mus nuplias) aut nefariis, aut incestis, aut damnatis « processerit, iste neque naturalis nominetur, neque alen- « dus est a parentibus neque habebit quoddam ad prœsen- « tem legem participium (2) ». Cette mesure extrème n'était pas seulement sévère, elle était inhumaine et l'on peut s'étonner que cet empereur ait pris une pareille déeision si peu conforme à l'esprit général de sa législation sur le droit successoral. Comment expliquer les contradictions d’une loi qui se montre à ce point favorable aux enfants naturels qu'elle leur accorde, dans la succession maternelle, les mêmes droits qu'aux enfants légitimes et qui, au contraire, dispense les parents du devoir d'élever leurs enfants issus de relations criminelles? Tout ce que l'on peut dire, c'est que le législateur se voyait impuissant à relever le niveau de la moralité publique ; les adultères étaient plus nombreux qu'ils n'avaient jamais été et les

(1) 1.5. Code ad. se, Orph. — L. 6, Code de incest. nupt. 5, $ 5. (2) Nov. 89, Cap. XVI.

mesures les plus extrêmes trouvaient leur explication, sinon leur justification, dans les circonstances et les causes qui les avait inspirées. Le remède est-il efficace ? On peut en douter. Ce n'est pas avec des lois qu'on réforme les mœurs d'un peuple. C'est le cas de répéter avec Horace : « Quid leges sine moribus ? » L'empereur Auguste, lui aussi, avait légiféré, et sa loi « de pudicitia et de adullerus » réprimait sévèrement l'adultère et punissait le «€ Sluprum ». On ne tarda pas à s'apercevoir que c’étaient à de vains efforts et que les causes du mal étaient trop profondes pour ne pas résister à des sanctions pénales. La législation d'Auguste avait au moins le mérite de frapper directementles coupables. C'est une vérité d'expérience que les mesures extrêmes tournent le plus souvant contre le but que l’on s’est proposé. La dette alimentaire est une dette sacrée et immuable et aucun législateur ne peut y porter la main sans outrepasser ses droits et tomber dans l'arbitraire. Cela est surtout vrai dans la législation de Justinien qui reconnait les droits découlant de la parenté naturelle.

La novelle 118, en établissant un système successoral

tout entier fondé sur les liens du sang et en divisant les

héritiers en trois ordres : les descendants — les ascendants — les collatéraux, maintint l'égalité de droits entre

les enfants naturels et les enfants légitimes. La condition des enfants naturels dans la succession maternelle est donc régie par le droit commun de cette nouvelle loi sur

les successions, Il faut excepter pourtant les enfants que

Justinien avait exclus à cause du vice de leur naissance. On peut se demander si les enfants nés de relations criminelles ont été capables de succéder à leur mère jusqu'aux incapacités prononcées formellement par Justinien ? Ce qui rend la question douteuse, c'est que les empereurs Honorius et Arcadius frappèrent de l'incapacité de recevoir par donation ou par testament les enfants nés d'unions coupables et contractées de mauvaise foi, et cela aussi bien en ce qui concerne la mère qu'en ce qui concerne le père. Mais cette incapacité s'étendait-elle aux droits de succession ab intestat ? Malgré le silence de la loi, nous croyons que l'incapacité fut générale. Dès lors que les empereurs frappaient dans la personne de leurs enfants les parents coupables de relations criminelles, il n'y avait pas de bonnes raisons pour distinguer entre la succession testamentaire et la succession ab intestat. Mais faute de texte, nous sommes réduits à des conjectures.

En résumé, les enfants naturels n'ont aucun droit dans la succession ab intestat de leur mère jusqu'à la bonorum possessio unde cognati ; la réforme prétorienne les admet après l’ordre des agnats : les senatus-consultes et les consütutions postérieures accroissent progressivement leurs droits ; Justinien, et probablement avant lui, les empereurs Honorius et Arcadius frappent d'incapacité les enfants issus de relations criminelles : l'empereur Justinien va jusqu à leur refuser le droit aux aliments.

On voit combien vis à vis de la mère la législation fut

toujours hésitante, Ien est tout autrement dans les rap-

ports des enfants naturels avec leur père. La réforme se fit tout d’un coup et c’est Justinien qui en fut l’auteur.

L'enfant naturel, jusqu'à Justinien, fut écarté de la succession paternelle, l'exclusion fut absolue. Cela est certain, pour les enfants vulgo quæsiti et nous avons donné la même solution en ce qui concerne les enfants nés du concubinat, auxquels nous avons refusé le bénéfice de la « bonorum possessio ». Justinien innova et créa de véritables droits de succession. Mais, tandis que nous n’avons distingué jusqu'à présent qu'une classe d'enfants naturels, il nous est nécessaire, dans les rapports paternels, de diviser les enfants du père en plusieurs catégories. Les enfants étaient tous appelés à la succession de leur mère en la même qualité et nous aurions presque pu nous dispenser de mentionner à part les enfants naturels. Justinien, au contraire, distingue plusieurs classes d'enfants pour le règlement de la succession paternelle :

(a) Les enfants légitimes ;

(b) Les enfants vulgo concept :

(e) Les liberali naturales ou enfants nés du concubinat ;

(d) Les enfants nés de relations illicites.

Nous n'avons pas à nous occuper dans cette étude des droits des enfants légitimes.

Les enfants nés de relations illicites furent exclus de Ja succession paternelle «iste neque naturalis nominetur, « neque alendus est a parentibus, neque habebit quoddam

« ad prœsentum legem participium (1) ».

(1) Nov. 89, Cap XVI.

Il en fut de même des enfants vulgo « quæsiti », enfants nés de relations passagères et le plus souvent d'un commerce avec des femmes qui se livraient à la prostitution « quæ corporis quæstum faciebant. » La paternité de ces enfants restait incertaine et dès lors la question du droit de succession ne pouvait pas même se poser. [Il aurait fallu préalablement admettre un mode quelconque de reconnaissance, ce que la loi romaine n'a jamais fait.

Ce ne fut donc qu'aux enfants issus du « concubinatus » que Justinien accorda des droits dans la succession paternelle.

Qu'est-ce que le « concubinatus » ? par quel terme Français devons-nous traduire celte expresison romaine ? Le « concubinatus » est-il une institution particulière du droit Romain et ne répondl à aucune union analogue dans nos mœurs actuelles ou bien au contraire ne fautal voir dans le « concubinatus » que union irrégulière que nous appelons aujourd'hui « concubinage » ? était-ce une union légale où n'était-ce qu'une union licite et simplement tolérée par la loi ?

Cette question est intéressante, puisque les enfants issus du Ceoncubinatus » sont les seuls que Justinien appelle à la succession de leur père. Il faut donc soigneusement distinguer le concubinatus du stuprum et rechercher si les droits des « liberali naturales » découlent du caracère légal de l'union ou ne sont au contraire que la conséquence du caractère de permanence qui distingue Je

«concubinatus » des unions passagères,

DES DROITS DE SUCCESSION DES ENFANTS NATURELS Al

Un point est certain. La société Romaine ne réprouvait pas le «concubinatus » comme nos mœurs actuelles réprouvent le concubinage. Que l'on appelle le «concubinatus » eoncubinat ou concubinage. quon voie dans celte union une simple liaison de fait dépourvue de tout caractère légal ou au contraire qu'on lui attribue des effets légaux, il est certain que les Romains le pratiquaient ouvertement et que la concubine, à laquelle on refusait le beau nom d° «€ wxor » devait son infériorité bien plus à sa classe qu'à son existence irrégulière. Cette indulgence des Romains pour le € concubinatus » trouve son explication dans ce fait que le droit civil prohibait le mariage entre certaines personnes, d'où s'était formée à côté des justes noces une union inférieure à laquelle se résignaient Ceux qui ne pouvaient contracter valablement mariage.

L'histoire nous apprend que Vespasien, Antonin, Marc- Aurèle et Constantin lui-même, eurent des concubines (1).

Des textes nous montrent que le gouverneur d'une province pouvait prendre pour concubine une femme de sa province, alors qu'il ne pouvait pas la prendre pour épouse € concubinam in ea provincia In qua quis aliquid « administrat, habere potest ».

Nulle part, dans les écrits de l’époque, nous ne trouvons de jugements sévères contre l’homme qui avait une concubine (2).

(1) Duruy, t. VI, p. 544, note 2, p. 544.

(2) Sur des inscriptions funéraires, on voit figurer à côté l’un de

Mais que faut-il en conclure? Sont-ce là des preuves que le « concubinatus » était protégé et consacré par la loi, une sorte de mariage morganatique, union inférieure qui produisait des effets légaux, mais n'élevait pas la concubine au rang du mari (1)? N'est-il pas plus juste, au contraire, de considérer le « concubinatus » comme une union irrégulière analogue à celle que nous désignons du nom de « concubinage », avec cette différence que les mœurs du temps la rendaient moins condamnable ?

Il n’est peut-être pas une question qui ait été aussi vivement discutée par les interprètes du droit Romain. Le laconisme des textes est bien fait pour perpétuer la controverse qui ne recevra de solution définitive que par la découverte possible d’un document formel sur la question.

La plupart des auteurs pensent que le « concubinalus » était une union légale et désignent cette union sous le nom de « concubinat ». aucun terme français ne correspondant à « concubinatus » et l'expression Romaine n'étant susceptible que d'une traduction littérale.

Suivant celte première opinion, le concubinat aurait été régularisé par Auguste et lon en voit là preuve dans un texte du Digeste ainsi conçu : « Quia per leges concubil’autre le nom de la femme légitime et celui de la concubine, les noms

des enfants légilimes el ceux nés en coneubinatu (Gaston May, {. 1 p. 154, note 8).

(1) La concubine appelée d'abord pellex fut nommée ensuite concubina el amica,

nalus nomen assumpsil. extra legis pænam est (1) ». Ces lois dont parle le jurisconsulte sont les lois caducaires et c'est ainsi en effet que les lois caducaires sont souvent désignées dans les textes. Le coneubinat devint légal, diton, du jour où il reçut un nom de la loi qui le reconnaissait implicitement (2).

Ce premier argument se trouve corroboré, ajoutent les partisans de ee premier système, par d'autres textes qui prévoient diverses hypothèses où le conecubinat était permis où probé en termes formels. D'ailleurs Théodose n'a-t-il pas défini le concubinat par cette expression caractéristique : « Znæquale conjugium » ? Cujas, qui a soutenu cette opinion, désigne le concubinat par le mot « semimatrimonium ». Le même auteur s'exprime ainsi en invoquant à l'appui de sa thèse les inscriptions de l’époque : « Concubina uxorem tmilalur, ideo vice con- « juæ appellatur in antiquis inscriplionibus ».

On fait remarquer que le concubinat d'un homme avec son esclave qu'il affranchissait astreignait la concubine au devoir de la fidélité. Une union qui produit des effets légaux peut-elle ne pas être légale?

Enfin, dit-on, d’autres textes nous disent que le coneu-

binat se distingue des justes noces « sola animi destina-

(1) L.3, $ 1, d. XXV, $ 7. — L. 144 De verb. significationibus. — D. 25, 7, 3, $ 1.

(2) Paul Sent., 2, 20.—1. code, 5, 26.

Ulpien, Loi. I, $ 2,. — Liv. XXV, titre VIT, Nov. 18, c. 5,

tione ». « Solo dilectu » (4). Le concubinat est qualifié de « licita consuetudo, causa non matrimonit » (2).

Ces multiples arguments tirés de textes qui sont plus ou moins équivoques, n'ont pas convaincu tous les Romanistes et M. Gide (3) s'est efforcé de les réfuter dans une longue dissertation, où se trouvent résumées toutes les raisons puissantes que l'on peut développer à l'appui de la seconde opinion. La conclusion à laquelle s'arrête M. Gide est que le concubinat ne fut jamais une union légale, mais une union licite, non prohibée par les lois «extra legis pænam est ». Cet auteur reconnait que le concubinat fut soumis par Auguste à certaines conditions en dehors desquelles il devenait une liaison punissable, La loi lui donna un nom pour le distinguer d'une autre union qualifiée de € stuprum » et que la loi « de pudicitia » frappait de pénalités rigoureuses.

Il faut se placer à l'époque d'Auguste, pour apprécier quel était l'esprit de la réforme et dans quel but Auguste se voyait dans la nécessité de recourir à toutes ces distinetions. Rome se démoralisait de plus en plus et il était urgent de mettre un frein à la débauche qui envahissait

toutes les classes. La dignité du mariage était compromise

(1) Paul Sent., 44, 20.

D. L. 4. de concubinis XXV, 7.

(2) Code, 6, 57, 5, in fine.

(3) Gide. L'enfant naturel et la concubine dans la législation Jioma n?,

par de nombreux adultères et la chasteté de la femme Romaine n'était plus qu'un souvenir (1). En même temps qu Auguste punissait sévèrement l’adultère, il ne permettait les unions irrégulières que moyennant certaines conditions. Le simple commerce avec des femmes non mariées n'était licite qu'avec des femmes de condition vile (2) et le concubinat seul était permis avec des femmes ingénues et « honnêtes » « stuprum committit qui liberam mulierem « consuetudinis causa, non matrimonii, continet, excepta « videlicet concubina » (3). En dehors du mariage, l'homme n'avait done qu'un moyen pour rendre impunissable ses relations avec une femme ingénue, c'était de la prendre pour concubine et encore fallait-il une testatio formelle (4). Si l'homme ne certfiait pas par un acte formel qu'il prenait la femme ingénue pour concubine, il commettait un stuprum (5).

Voilà tout ce que veut dire le fameux texte : «per leges « nomen assumpsit... ». Le concubinat est la seule union licite avec une femme « honestæ vitæ et ingenua ».

Ce point de départ admis, il devient ensuite facile

(1) Feminæ famosæ ut ad evilandas legum pænas jure ac dignitate matronali exsolverentur, lenocinium profiteri cæperant (Suetone. Tibère 35, L. 10, $ 2 d., Tacite Ann. I, 85).

(2) « In quas stuprum non committitur », LT, $ 2, d. 25, 7. D) pr. d: 25,7:

(4) D. 95, 7, 3. — Esmein, Le délit d'adultère à Rome, p. 16.

(5) A l’époque d’Auguste, le concubinat fut interdit avec les imatrones.

d'expliquer les autres textes que l'on oppose. Modestin veut qu'on ne puisse prendre pour concubine, qu'une femme ayant au moins douze ans: « fieri polest concubina Ceujuscumque «ætalis dum non sit minor duodecim (C ANnOorUIn ».

Ulpien dit qu'un gouverneur de province peut prendre pour concubine une femme de sa province. Le cas pouvait être douteux, éar le gouverneur n'aurait pu contracter avec cette femme de justes noces (1).

Un texte du jurisconsulte Paul défend à l'homme marié de prendre une concubine « eo tempore quo quis uxorem habet, concubinam habere non potest » (2).

Dans toutes ces hypothèses, l'union est illicite et constiltue un s{uprum.

Qu'importe alors cet autre texte du jurisconsulte Paul « concubina ab uxore solo dilectu separatur » ? Ce que le jurisconsulte a voulu dire, c'est qu'à cette époque où le mariage n'était pas entouré comme chez nous de formalités le rendant publie, il était parfois difficile de distinguer le concubinat des justes noces et qu'il était souvent nécessaire de consulter le caractère de la femme à laquelle on s’unissait pour connaître la véritable nature de l'union.

M. Gide réfute l'argument que l'on üire du devoir de fidélité auquel est astreinte la femme que son patron à prise pour concubine en l'affranchissant, en faisant remar-

(4) Ulpien, L. 1, $2, De concubinis, liv. XXV, titre V.

(2) Paul Sent., 2, 20. — 1, Code, 5, 26.

quer que ce n'est là qu'une conséquence du rapport de dépendance qui unit tout affranchi à son patron. La concubine ne doit pas la fidélité en sa qualité de concubine, mais en sa qualité d’affranchie.

Tels sont les deux systèmes en présence. Malgré l’absence de textes précis sur la question, nous nous rallions à l'opinion professée par M. Gide, qui n’est contredite par aucun texte et nous semble conforme à lesprit de la réforme de l’empereur Auguste. Nous acceptons cette définition du concubinat donnée par Bartole : « Quædam «est conjunctio quæ à lege non est approbala nec « emprobata, ul coïtus concubinarius ».

Faut-l maintenant s'étonner de l'indulgence des Romains pour une union à laquelle la loi refusait tout caractère légal ? Nous avons déjà répondu que le concubinat qui aujourd'hui ne pourrait pas être accepté par nos mœurs avait sa raison d'être dans une société organisée comme l'était la société Romaine. Les Romains étaient fiers de leur vieux droit civil et n’aimaient pas à prodiguer ses prérogatives. Pendant longtemps les justes noces ne furent permises qu'entre certaines personnes. Il fallait pourtant tenir compte de certaines affections et la coutume acceptait une union que la loi se refusait à revètir du caractère légal des justes noces. Quand la loi, plus tolérante et plus large, eut fait tomber une à une les barrières qui s’opposaient au mariage, le concubinat ne cessa pas d'être admis par les mœurs Romaines. La Société

Romaine était éminemment aristocratique et avait hor-

reur des mésalliances, mais le concubinat ne faisait pas entrer la femme dans la famille et ne confondait pas les classes. I ne faut pas oublier en effet que si le concubinat était licite, même avec des femmes ingénues, les concubines étaient le plus souvent des femmes de condition inférieure : «In concubinatu potest esse et aliena liberta et ingenua ; maxime ea quæ obscuro loco nata est, vel quæstum corpore feecit (4) ».

Nous connaissons quels sont les enfants auxquels Justinien accorda des droits dans la succession paternelle. Ce sont les enfants naturels nés du concubinat, de cette union licite, non légale, et qui se distingue du s{uprum qui est au contraire une union irrégulière punissable.

Mais quelle est la quotité de ces droits de succession ? — Deux hypothèses sont à prévoir : ou le père naturel ne laisse ni uxor, ni enfants légitimes, ou au contraire il laisse l’un quelconque de ces héritiers. Dans ce dernier cas, l'enfant naturel était exelu de la succession paternelle et n'avait droit qu'à des aliments : dans la première hypothèse au contraire les enfants naturels pouvaient prétendre à 2/12 sur lesquels leur mère avait droit à une part virile (2) : « Tune enim damus eis ab intestato ad duas ( uncias vocalionem ».

Ces droits de succession ab intestat n'étaient accordés que dans la succession ab intestat du père, et l'enfant naturel restait légalement étranger à son grand père pa-

(2) Nov, 89, cap, 12, K 4 et 6,

ternel, c’est ce qui résulte de la novelle 89 qui confirme sur ce point une constitution antérieure de Justinien (1) € Jura etenim ab intestato in avi successionem nemini « eorum penitus aperimus ».

Le côté vraiment original de cette législation est la portion que la novelle de Justinien accorde à la concubine sur la part héréditaire de ses enfants.

L'Église elle-même eut pendant quelques années une certaine indulgence pour le concubinat.

Les Pères du premier Concile de Tolède, en 400, s’exprimaient ainsi en leur dix-septième canon : « Qui non habet uxorem et pro uxore concubinam habet à communione non repellatur ». Saint Isidore, évêque de Séville, s’est exprimé ainsi : « Christiano non duas simul habere licilum est, aut uxorem aut certo loco uxoris concubinam (2) ».

IL y avait là une situation acquise que l’on ne pouvait heurter et que l’évolution lente des nouvelles idées religieuses rendrait seule condamnable. Puis le concubinat était dù principalement au rigorisme du droit civil et à la raideur des classes élevées de la société Romaine. La nouvelle religion venait proclamer que les hommes sont tous frères, mais cette grande révolution d'idées ne pouvait pas s’accomplir en un jour.

Le concubinat, de même que toute autre union irrégulière, ne devait pas être toléré pendant longtemps par le

(4) Nov. 89, cap. 12, $ 6. — L. 12 c. De natur. liberis, V, 5.

(2) Duruy, t.6, p. 24, note 2. — P. 544, Histoire des Romaïrs.

christianisme. Chacun connaît en quels fermés saint Augustin flétrit cette union : « Præcipue temporibus Chris- « tianis concubinas habere nunquam licuit, nunquam « licebit..……. qui ante legitimas nuptias concubinam sibi « adhibere præsumit pejus peccatum facit quam qui « adulterium commisit, quia qui adulterat adhue tam grave « malum secreto vult agere; ille vero qui publice concu- « binam habere voluerit fronte impudentissima rem « exsecrabilem toto populo vidente, licenter se putat « admittere ».

C’est encore saint Augustin qui s’écrie : « Audite, caris- « simi, fornicari vobis non licet et si non habetis uxores, « non tamen licet vobis habere concubinam ». Ce qui était défendu par l’Église fut frappé de peines par les empereurs Byzantins (4), mais le législateur s’en tint à la sanction pénale et les enfants conservèrent les droits de succession que la législation de Justinien leur avait eonférés. L'Église développera son influence dans la Gaule et nous verrons que sous son action, les enfants seront exclus, dans notre ancien droit Français, tant de la succession paternelle que de la succession maternelle et qu'ils ne pourront plus réclamer que des aliments.

Tels sont les droits de succession ab intestat des enfants naturels dans la dernière période du droit Romain. Nous devons rechercher quelle était leur capacité d'acquérir des dons et legs. Une seconde question reste {encore à examiner : Dépendait-il du père de les exclure de tout

(1) Léon, const. 91.

partage? le bénéfice de la légitime pouvait-il être invoqué par les enfants naturels ?

Il est tout d'abord certain, c’est un point que nous avons étudié, que les enfants naturels ont eu pendant longtemps les mêmes droits que les personnes étrangères à la famille auxquelles ils étaient assimilés. Pendant cette période, c’est dans l'étude de l’exhérédation qu'il faut rechercher la limite et l'étendue de leur capacité d’acquérir.

Du jour où les enfants naturels eurent des droits de succession ab intestat, il leur fut loisible d'attaquer le testament pour énofficiosité. S'agit-il de la succession maternelle : les enfants naturels avaient droit à la même légitime que les enfants issus « eæ j'ustis nupliis », de même qu'ils avaient les mêmes droits de succession ab intestat qu'ils pouvaient réclamer les uns et les autres par la bonorum possessio unde cognati. Mais il faut se rappeler que la bonorum possessio n'appelait les enfants à la succession de leur mère qu'à défaut d'agnats. Ce n’est que plus tard que la légitime devint efficace par la législation qui augmenta les droits des enfants naturels et plus généralement les droits des cognats dans la succession ab intestat de leurs parents maternels. S'agit-il de la succession paternelle : de même que nous avons refusé aux enfants naturels le bénéfice de la bonorum possessio, de même nous leur refusons le bénéfice de la légitime. Les deux points restent controversés, nous avons exposé nos

arguments en faveur de la négative. L'empereur Justinien

ayant accordé aux enfants naturels des droits dans la succession de leur père, nous déciderons qu'à dater de cette époque, les enfants naturels pouvaient invoquer le bénéfice de la légitime. Ils ne s’agit toujours que des enfants issus du concubinat, non des enfants vw/go concepti ou enfants ne pouvant, en fait ou en droit, invoquer aucune paternité : « Qui patrem demonstrare non possunt, « vel qui possunt quidem, sed eum habent quem habere « non licet (4) ».

Les enfants ont droit à /a quarte légitime « quarta « dégitimæ partis ». Tantôt il feront tomber le testament par la querela, s'ils n’ont rien reçu du défunt tantôt ils ne pourront qu’exercer l’action en complément (2), s'ils ont reçu une libéralité du défunt. Cette dernière disünction est une innovation de Justinien qui sous-entend, dans les libéralités faites aux enfants, la clause « ut quarta « arbitratu boni viri repleatur », clause que le disposant devait auparavant exprimer dans sa disposition, pour que l'enfant ne puisse pas faire tomber le testament dans son entier par la querela, quel que soit l'écart entre la part reçue et sa quarte légitime.

Justinien, dans sa novelle 18, augmenta la légitime en la fixant au tiers de la succession, lorsque le testateur ne laissait pas plus de quatre enfants ou à la moitié, si le nombre des enfants était supérieur à quatre. En même temps, Justinien déterminait limitativement les causes

(1) Gaïus 1, $ 64.

(2) Liv. 2, titre XVII, pp. 2, 3, 6, 7, Instit,

d’exhérédation qui étaient laissées auparavant à l’appréciation du juge.

Nous ne dirons rien sur la querela inofficioci testamenti, sa nature, ses effets. Nous devions nous borner à l’étudier dans son application particulière aux enfants naturels sans insister sur les détails d’une institution qui est commune à tous les descendants, quelle que soit leur origine.

On s'explique fort bien pourquoi les Romains accordaient une légitime aux enfants naturels. Comme l'indique le terme « 2nofficieux », la légitime découlait de lo/#cium pietatis et la paternité engendre les mêmes devoirs, qu'elle soit légitime ou qu’elle soit naturelle. La légitime Romaine est une réaction contre la rigueur de l’ancien droit Romain et contre les pouvoirs exorbitants du paterfamilias.

Les enfants naturels ne furent pas toujours considérés comme de simples étrangers à la famille, au point de vue de leur capacité d'acquérir des libéralités. Mème avant Justinien, leur capacité fut restreinte. Ce fut d'abord l’empereur Constantin qui prohiba toute libéralité entre vifs ou testamentaire. Plus tard une constitution de Gratien, Valens et Valentinien fit une distinction selon la qualité et le degré de parenté des héritiers laissés par le défunt. Cette constitution, insérée au Code Theodosien, établit la distinction suivante : si le père naturel laisse des descendants légitimes ou des ascendants au premier degré, 1l ne pourra disposer que du douzième de ses biens au profit

de ses enfants naturels et de sa concubine venant en

concours avéc eux; celle-ci ne pourra recevoir que 1724 dans tous les cas où elle ne concourt pas avéc des étifants naturels ; si le père ne laisse ni descendants légitimés, ni ascéndants äù premier degré, les libéralités ne seront réduites que si elles dépassent le quart des biens (nov. 89, éap. 12. pr.). Justinien augmente la capacité des enfants naturels ; dans sa novelle 15 (chap. 5), il accorde aux enfants naturels et à la concubine du défunt, la capacité de recevoir 1/12 s'il + a des descendants ; la 1/2 dans tous les autres cas. La novelle 89 supprime toute restriction, s'il n'y a pas de descendants légitimes.

Déjà nous avons constaté que Justinien donne à la concubine, qui vient en concours avec des enfants naturels, un droit de succession ab intéstat. À l'inverse, nous voyons la législation Romaine limiter la capacité de récevoir de la concubine. Rien de semblable dans notre législation où la concübine est en tous points considérée comme une étrangère. Tout au plus, la jurisprudence prononce-t-elle la nullité de la libéralité pour cause illicite et encore cette jurisprudence prète-t-elle fortement à la critiqué qui lui reproche de confondre le cause avec les motifs de la disposition. Ce rapprochement de la législation Romaine avec la législation Francaise, est curieux à un autre litre : une constitution de Justinien (loi 42, code de natur. Hib. V, 5) décide que Je petit-fils naturel ne suceèdera pas à son grand père naturel et limite la capacité de recevoir de laïeul à celle de

l'enfant naturel du premier degré : 1/2 en présence des

descendants légitimes, la totalité dans tous les autres cas. Dans notre droit, au contraire, le petit enfant naturel n'est frappé d'aucune incapacité spéciale vis-à-vis de son aïeul qui peut l’avantager comme il l'entend dans la limite de la quotité disponible ordinaire.

Justinien maintint pour les enfants adultérins et incestueux, l'incapacité de recevoir qu'avait prononcée une constitution des empereurs Arcadius et Honorius. Cette incapacité, à l'encontre de celles que nous avons étudiées plus haut, est commune au père et à la mère, qui ne peuvent pas disposer au profit de leurs enfants adultérins ou incestueux de la moindre parcelle de leurs biens.

De l’ensemble de ces lois, il résulte que la condition de l'enfant naturel est très différente dans la succession du père et dans la succession de la mère. Jusqu'à la bonorum possessio, l'enfant naturel reste étranger à son père et à sa mère ; depuis la bonorum possessio, qui accorde à l'enfant naturel un droit dans la succession de sa mère; le législateur va sans cesse en accroissant ses droits dans la succession maternelle ; Justinien le fait héritier de son père sans établir aucune concordance avec ses droits dans la succession de sa mère. Les réformes sont plus lentes quand il s’agit du chef de famille, qui personnifie la vieille société Romaine. Quoi qu'il en soit, la famille naturelle a triomphé et nous trouvons, dans la novelle 118, l’une des bases sur lesquelles repose notre Code civil, sur les successions « Pour qui est fanatique du droit Romain des

« anciens prudents, dit M. Ortolan, il y a 1ci décadence ;

« pour qui aime à s’avancer vers des principes plus en « harmonie avec la nature bienveillante de l'homme, avec « les sentiments du cœur, le progrès est très grand. »

Nous avons jusqu'ici parlé exclusivement des enfants naturels déjà nés au jour du décès de leurs père et mère, il convient de rechercher quels sont, dans la législation Romaine, les droits de succession des enfants naturels posthumes.

Les enfants posthumes sont les enfants seulement conçus au jour du décès du de cujus ou du testateur. La question demande à être étudiée à un triple point de vue : au point de vue des droits de succession ab intestat, du droit d'être institué héritier, du droit d'acquérir des libéralités testamentaires.

Nous avons, sur ce sujet, un texte fondamental de Julien (1) : « Qui in utero sunt in toto pene jure civili « intelliguntur in rerum natura esse, Nam et legitimæ « hereditates his restituuntur. » Ce quil importe de remarquer tout d’abord, c’est que Le « jus civile » dont il est question est opposé à « jus publicum », non à jus honorarium. Le droit Romain distinguait deux sortes de posthumes : les posthumes siens et les posthumes externes. « Posthumus suus, posthumus alienus. » Le posthume sien, à la différence du posthume externe, est celui qui, sil avait été n6 au jour du décès du de cujus, se fût trouvé sous la puissance immédiate du pater-familias. Aucun

doute que le texte précité ne lui soit pleinement applicable.

(1) Julien, Dig., 1. I, titre V, loi 26,

De même, un texte de Paul, inséré au Digeste, nous fait savoir que parmi les posthumes externes, le posthume agnat fut appelé à la succession du de cujus : « Et obtinuit « galli sententia alienos quoque posthumos legitimos nobis « heredes fieri(1). La rédaction de ce texte prouve seulement que la question fut discutée et que la solution ne prévalut que sur l'interprètation d'Aquilius Gallus. Mais il n’est encore question que des héritiers du droit civil, parmi lesquels ne figuraient pas les enfants naturels. Si nous passons à la succession prétorienne, nous avons un texte d'Ulpien qui accorde au posthume cognat les droits de succession accordés aux cognats par le prêteur; dès lors, il ne reste plus qu’à rappeler que les cognats sont admis à succéder à leurs parents maternels par la « bonorum possessio » et que le prêteur n’établit aucune distinction entre les enfants naturels et les enfants issus « ex justis nuptiis » (2). De même le cognat posthume est légitimaire et pourra se prévaloir de la querela inofficiosi testament (3) ; Justinien supprime la « bonorum possessio » et les bonorum possessores deviennent « heredes ». À dater de cette époque, la question n'est donc plus douteuse et les enfants naturels posthumes succèdent comme s'ils étaient nés, de même qu'ils ont capacité pour réclamer leur légitime et faire rescinder le testament par la « querela inofficiosi testamenti ».

(1) Paul. Dig., XXX, $ 127.

(2) Loi, IL, $ 8, L. 38, titre 8.

(3) Ulpien, 1. V, titre IL, loi 6.

Tel est le droit Romain pour les droits de succession ab intestat. Qu'en est-il pour la capacité d’être institué héritier et d'acquérir des legs ?

Le droit Romain commença par établir une distinction entre le posthumus alienus et le posthumus suus. Ce dernier, au début, fut le seul à pouvoir être institué héritier. L'enfant naturel qui n'avait pas cette qualité ne pouvait donc pas être institué héritier et il en était de même de l'agnat, qui ne pouvait pas davantage invoquer la qualité de « posthumus suus ».

Le prêteur permit les institutions d'héritier au profit des posthumes externes, mais ne leur donna pas encore la capacité d'acquérir des legs. Cette distinction ne doit pas nous surprendre, si l’on songe à l'importance que les Romains attachaient au fait de mourir ab intestat. L'institution d'héritier était « caput et fundamentum totius « testament » et ce qu'il fallait faciliter avant tout, c'était l'institution d'héritier. Mais nous savons que les posthumes externes pouvaient invoquer le bénéfice de la querela inofficiosi testamenti. Le de cujus n'avait ainsi aucun moyen de préserver son testament de la rescision, puisqu'il ne pouvait pas léguer la légitime aux posthumes externes et que ceux-ci, après leur naissance, pouvaient faire tomber le testament comme inofficieux. Cette puissante considération amena le législateur à valider les legs faits au profit des posthumes externes et parmi ceux-c1 nous devons ranger les cognats. Justinien, en

faisant héritiers du droit civil les bonorum possessores,

confirma les réformes de ses prédécesseurs (1). Il est à péine besoin de rappeler que Fenfant conçu ne pouvait pas avoir de droits plus étendus que l'enfant déjà né. C'est ainsi qu'il était incapable de recevoir aucune libéraralité s'il était enfant adultérin ou incestueux. La constitülion des empereurs Areadius et Honorius, qui déclarait ces enfants incapables de recevoir aucune libéralité, avait été maintenue par Justinien; — les droits des enfants conçus pourraient être moindres que ceux des enfants déjà nés, mais on né concevrait pas une loi qui les ferait plus

étendus.

Les Romains connurent en outre deux autres unions le matrimonium non justum et le contubernium.

Le matrimonium non justum, que l’on appelle encore mariage du droit des gens, était le mariage contracté entre personnes dont l’une d’entre elles au moins était pérégrine. Les pérégrins n'ayant pas le « jus connubii », le mariage qu'ils contractaient ne pouvait jouir de tous les effets et privilèges attachés aux «€ justæ nuptiæ ». Mais cette union, qui était régulière, produisait des effets légaux.

L'uxor injusta avait les mêmes devoirs que la femme légitime. Comme la femme légitime, elle pouvait être

poursuivie pour adultère : « Plane sive wxror justa fuit,

(1) Institutes de legatis, $$ 26-28.

« sive intusta accusalionem instituere vir poterit. » (4) Cicéron nous dit qu'une dot pouvait être constituée par cette femme.et réclamée par elle à sa dissolution.

Mais quel était le sort des enfants issus de cette union ?

Il n’est pas douteux que les enfants avaient une mère certaine, mais il faut décider en outre, que la paternité était certaine. Le matrimonium non juslum était un véritable mariage et non une union irrégulière.

Ces enfants étant « liberi non justi », aueun lien civil ne les rattachait à leurs parents. De même que les autres enfants illégitimes, ils suivaient la condition de leur mère « si mulier cum fuisset nupta cum eo quicum connubium « non esset... quoniam qui nati sunt, patrem non « sequuntur. » (2)

Ces enfants ne pouvant invoquer aucun lien de parenté civile, il en résultait qu'ils ne pouvaient succéder au même ütre que les héritiers qui puisaient leur capacité dans les liens de parenté civile qui les reliaient au défunt. Ils ne venaient à la succession de leur père ni comme héritiers siens, ni Comme agnals, ni comme gentiles. Mais ne pouvaient-ils pas invoquer les droits dérivant de la parenté naturelle ou de la cognation ?

Nous avons précédemment admis comme principe que la cognation n'engendrait aucun droit dans les rapports des enfants avec leur père, ce qui nous conduit à refuser aux enfants nés du mariage du droit des gens, la capacité

(1) L. 43, $ 4, Ad. leg. Jul. de Adult.

(2) Gic. top. 4.