PÉRIODE ANTÉRIEURE A L'ÉTABLISSEMENT DU SYSTÈME SUCCESSORAL PRÉTORIEN

16. — Ce sont les institutions patriarcales, encore en honneur chez les populations italiotes qui ont fondé Rome, que nous allons voir présider à l’organisation de la famille romaine. A Rome, comme chez les Hébreux, les Hindous et les Grecs, les premières maisons furent avant tout des temples où le père de famille, souverain sacrificateur et souverain juge, réunissait en sa personne tous les pouvoirs.

Il faut reconnaître cependant que sur certains points les Romains des premiers siècles parurent s'élever au-dessus de la

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barbarie des temps qui avaient vu éclore le régime patriarcal.

C'est ainsi qu'ils proclamérent la monogamie de l'essence du mariage et qu’ils réprouvérent le divorce. Sans méconnaître ce

que de telles tendances, manifestées dès le berceau d’un peuple,

permettent d'augurer de favorable pour l’avenir, nous ne pensons pas cependant que cette conception élevée du mariage ait marqué le point de départ d’une réaction contre les idées patriarcales. Ces Romains des premiers siècles estimaient qu’il n’est pas pour un peuple de moyen plus efficace de conserver l’austérité de ses mœurs, n1 de plus sérieuse garantie de vitalité qu’une puissante organisation de la famille. Bicn loin de songer à enerver ou à affaiblir l'autorité du chef de famille, en introduisant au sein du foyer des germes d'indépendance et de discorde, ils s’efforcèrent, au contraire, de la renforcer et nous allons pouvoir constater, en pénétrant plus intimement dans notre sujet, quelle situation dépendante fut pendant de longs siècles l’apanage de la femme romaine.

17. — Le mariage a revêtu à Rome deux formes différentes, suivant qu’il était ou non accompagné de la conventio in manum. — Cette dualité de formes a exercé une influence si considérable sur les droits successoraux des époux qu’il nous paraît indispensable, avant de rechercher quelle était exactement l'étendue de ces droits, de consacrer quelques développements à l'étude de l’une et de l’autre forme de mariage.

Nous parlerons d’abord du mariage avec manus, qui a joué le rôle principal pendant la période du droit civil.

18. — La mnanus peutètre définie : Une puissance dont l'effet est de conférer au mari sur la personne et sur les biens de sa femme des droits analogues à ceux qu’il exerce sur la personne et sur les biens de ses enfants.

On discute la question de savoir si la manus fut à l'origine de Rome une suite nécessaire et obligée du mariage. — Certains auteurs résolvent cette question négativement, en faisant remar— quer que, dans le principe, la conventio in manum était réservée aux seuls patriciens et qu’elle ne pouvait dès lors, à raison

reves

de son caractère exceptionnel, être considérée comme une condition essentielle de la formation des justæ nuptiæ. — L'opinion contraire qui voit dans la #24nus une conséquence forcée du mariage nous paraît préférable. Nous avons dit plus haut, en effet, que la famille romaine était à ses débuts organisée patriarcalement. Or, il est de toute évidence que l’on ne saurait concilier, avec les pouvoirs absolus du paterfamilias à l’époque patriarcale. l'indépendance de la femme au sein de la famille. D'autre part, les formes du mariage dans la plupart des nations antiques présentent avec les modes de constitution de la manus une analogie frappante. La confarreatio rappelle, par exemple, une forme solennelle du mariage hindou, accessible aux seuls bramines. La coemptio n’est autre chose que le mariage par vente, qui à été dans toutes les législations primitives la première forme du mariage. Enfin, on retrouve l’usuws dans les anciennes lois danoises, et notamment dans loi du Jutland, qui décidait que la concubine devenait l’épouse légitime de celui avec lequel elle avait passé trois hivers, (Loi du Jutland, I, 27. Dareste, Journal des Savants, 1881, p. 110.) Tout cela nous autorise à penser qu’il y à eu une époque, à Rome, où les formes du mariage se confondaient avec celles de la manus et où ces deux institutions ne se concevaient pas l’une sans l’autre (1).

49. — Gaius nous apprend que la manus s’acquérait de trois manières : farreo, coemplione, usu. (Gaius, Commentaires, I, $ 110).

1° La Confarrealio était une cérémonie religieuse dans laquelle la femme, tenant à ia main un pain de froment « farreus panis », prononçait en présence de témoins des paroles solennelles. Cette

(1) Tel n’est pas l’avis de M. Accarias. « Il faut lenir pour certain, dit cet auteur, qu'à aucune époque, la manus ne résulta du mariage comme une conséquence immédiate et nécessaire : c'est ce que prouve l'existence même d’un des modes d'acquisition de la manus, l’usus. » (Accarias, Précis de droit romain, tome 1, n° 120). — Cet argument serait décistf, s’il était établi que l’usus a toujours existé ; mais il n’a aucune valeur, si comme nous le pensons, les deux autres formes furent sevles connues à l'origine:

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forme de mariage paraît avoir été réservée aux patriciens. De plus, certaines fonctions sacerdotales, telles que celles de Flamines de Jupiter étaient l’apanage exclusif des enfants issus ex confarreatis nuptiis. (G, I, $ 112. — Ulpien, Regulæ, titre IX.)

2° La Coemptio était un achat fictif de la femme par son mari, On réalisait cette opération par le moyen d’une mancipation consentie par la femme elle-même ou par son pater, suivant qu'elle était sui juris ou filiafamilias (Gaïus, 1, $ 113). Accessible aux plébéiens comme aux patriciens, ce mode d'acquisition de la manus fut sans contredit le plus fréquemment employé.

3° Enfin la manus pouvait aussi s’acquérir par l’usage « wsu ». L'usus n’était autre chose qu’une sorte d’usucapion de la femme par le mari. Lorsque la femme avait cohabité d’une façon continue pendant un an avec son mari, celui-ci avait acquis sur elle la manus. Toutefois la loi des Douze Tables permettait déjà à la femme d'éviter ce résultat, en passant trois nuits consécutives hors du domicile conjugal « wsurpando usum trinoetrio » (Gaïus I, $ 111).

2O. — Les effets de la manus peuvent se résumer en un seul: la femme devenait la filiafamilias de son mari ; elle était à son égard /0co filiæ. :

De cette situation découlaient plusieurs conséquences relatives, soit à la personne de lafemme, soit à ses biens.

Quant à sa personne, tout d’abord, la femme au même titre que ses enfants, tombait sous la puissance de son mari ou du père de son mari, suivant que celui-ci était ou non sui Juris, et cette puissance conférait à celui qui l’exerçait des droits analogues à ceux dérivant de la patria potestas. D'autre part, la manus, en attribuant fictivement à la femme la qualité de fille de son mari, avait pour effet de briser tous les liens de parenté civile qui la rattachaient à son ancienne famille et de lui faire acquérir dans la famille de son mari de nouveaux droits d’agnation.

En ce qui concerne les biens, la conventio in manu faisait passer dans le patrimoine du mari la totalité du patrimoine appartenant à la femme au jour du mariage. De plus, tous les

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biens que la femme acquérait par la suite se trouvaient du même coup acquis au mari en vertu du principe de l'acquisition de la propriété par l'intermédiaire des personnes placées sous a puissance d'autrui (Gaïus, IT, "86 — Institutes de Justinien, Il, 9).

23. — Ce dernier effet de la #2anus est admis sans contestation par tous les auteurs. Le premier, au contraire, qui est relatif à l'influence de la conventio in manum sur les rapports personnels des époux a soulevé de vives controverses. Un auteur éminent, M. Gide, a entrepris de démontrer que la manus ne conférait par elle-même aucun pouvoir sur la personne de la femme et qu’elle s’exerçait exclusivement sur les biens. D’après le savant professeur, les droits du mari sur la personne de la femme résulteraient uniquement des justæ nupliæ, et il importerait peu à leur étendue que le mariage ait été ou non accom— pagné de la conventio in manum. La manus ne modifierait point les rapports personnels des époux, mais seulement leurs intérêts pécuniaires. Ce serait une sorte de régime nuptial, offrant beaucoup d’analogie avec notre régime actuel de la communauté universelle (Gide, Etude sur la condition privée de la femme, p. 132 ets.).

Le principal argument sur lequel se fonde ce système est tiré d’un passage de Gaïus, où il est ditque si nous pouvons acquérirla possession par nos fils de famille ou par nos esclaves, il est douteux que nous puissions l’acquérir par les personnes que nous avons 2h manu où in Mmancipio,à raison de ce fait que nous ne les possédons pas (Gaïus, II, 90). Que conclure de là, dit M. Gide, sinon que « la potestas frappant la personne et le corps même du fils ou de l’esclave, toutce qu'ils possèdent corpore est par cela même au pouvoir el en la possession du chef de famitle, tandis que la manus, n’alteignant que le patrimoine de la femme et ne donnant aucun pouvoir sur sa personne, ne peut faire acquérir que ce qui entre dans son patrimoine et non pas ce qui est seulement possédé par elle. »

Nous ne croyons pas que cet argument résiste à un sérieux exa-

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men. Il suffit pour se convaincre de son peu de valeur, de remarquer que les Romains n’ont jamais lié l’idée de potestas à l’idée de possession de la personne, objet de cette potestas. Ulpien nous apprend par exemple que le père de famille ne possédait pas son fils (L. T, $ 8. D. De acquir,vel amitt. possess. 41, 1). Or, il est bien certain qu’il avait sur lui la puissance. De même, l'individu soumis au #nancipium n'était pas possédé par le titulaire de cette puissance, et cependant on ne saurait contester que ce dernier avait sur sa personne une rigoureuse autorité. Le fait que la manus ne confère pas au mari la possession de sa femme n'implique donc nullement qu’elle ne lui accorde aucun pouvoir sur sa personne. Les textes répètent à l’envi que la femme in manu était loco filia, et il est tout naturel de conclure de cette expression que le mari avait les mêmes pouvoirs sur la personne de sa femme que sur celle de ses enfants en puissance. — L'opinion de M. Gide est d'ailleurs restée à peu près isolée, et la majorité des auteurs s'accordent aujourd’hui à reconnaître que la convention 2n manum avait pour effet d’assimiler la femme à un fils de famille, soit quant à sa personne, soit quant à ses biens.

22. — Si les idées de mariage et de snanus furent à l’origine inséparables, il est certain que d’assez bonne heure on vit coexister à côté de la manus une nouvelle forme d’union, le mariage libre. Nous avons dit plus haut que la loi des Douze Tables permettait déjà à la femme de se soustraire à l’acquisition de la manus par l’usage, en passant trois nuits de suite hors du domicile conjugal : c’est vraisemblablement à cet époque, c’est-à-dire vers le quatrième siècle de la fondation de Rome, que le mariage libre com mença à s’introduire dans les mœurs romaines.

Cette nouvelle forme de mariage présentait avec l’ancienne des différences capitales. La femme ne sortait plus de sa famille naturelle où elle conservait sa situation antérieure avec tous les droits qui y étaient attachés. Elle n’entrait plus en revanche dans celle de son mari dont les membres étaient pour elle des étrangers. Aucun lien civil ne la rattachait même à ses propres

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enfants : iln’y avait pas entre elle eteux de droit de succession (1). Lorsque la femme était filéafamilias, son pater pouvait rompre l'union en la réclamant à son mari. Sui juris, elle pouvait elle-même quitter le domicile conjugal et son mari ne pouvait la contraindre à le réintégrer. — Cette fragilité du mariage sans #anus, cette indépendance qu’il laissait à la femme au sein de la famille devaient le faire comparer à une sorte de concubinage légal où la femme n'alteignait pas à la pleine dignité d'épouse et de mère. (May, Eléments de droit romain, 1, p. 122, Cp. Cicéron, Topiques, chap. 3.) 23. — Il est certain que la forme ancienne était plus en harmonie avec l’idée élevée que la société antique se faisait de l’union des époux. Aussi le mariage avec #74nus continua-t-il, longtemps encore, à jouer un rôle prépondérant, surtout dans la classe patricienne. Mais il vint un moment où la manus, image des mœurs austères du premier âge, devint incompatible avec les aspirations de la nouvelle société. À mesure que la sévérité des

mœurs primitives s’affaiblit sous l’influence du luxe apporté par

les conquêtes, le joug de l'autorité maritale parut de plus en plus insupportable aux femmes romaines, et elles s’efforcèrent de s’en débarrasser et de conquérir leur indépendance, en subordonnant leur consentement au mariage à la condition qu’elles ne seraient plus soumises à la manus.

D’autres causes, plus positives encore, contribuèrent d’ailleurs à rendre la conventio in manum de moins en moins usitée. Une des principales fut la répugnance des tuteurs à donner leur consentement à une forme de mariage qui anéantissait leurs droits successoraux sur la fortune de la femme. Le mariage libre, qui laissait subsister leur qualité d’agnats, ne présentait pas pour eux le même inconvénient (2) et l’on s'explique aisé-

(1) Gette in iquité fut corrigée à l’époque impériale par les Senatusconsuites Tertyllien et Orphitien.

(2) I n’y avait pas à craindre en ce cas que le mari acquière la manus sur sa femme par le moyen de l'usus, car Cicéron nous apprend que l4

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ment qu’ils aient eux aussi subordonné leur consentement à la ondition que le mariage ne serait pas accompagné de la manus:

Il est vrai que les maris devaient manifester beaucoup moins d'enthousiasme pour la nouvelle forme de mariage, qui ne leur donnait aucun droit sur la fortune de la femme. Mais la promesse d’une dot avait promptement raison de leur résistance.

Cette cupidité des maris, que Plaute a stigmatisée en termes saisissants (1), devait encore contribuer à rendre l’emploi de la manus de moins en moins fréquent. Cette institution perdit enfin sa dernière raison d’être lorsqu'on eut admis que la femme in manu pourrait divorcer. Gaïus parle encore de la manus dans ses Commentaires mais comme d’une institution à peu près abandonnée. Quant au Digeste et aux Instilutes, ils n’en font plus mention.

#2. — Ces notions générales étaient indispensables à connaître avaut d'aborder l'étude des droits successoraux du conjoint. Ce n'étaient pas seulement les rapports personnels des époux qui se trouvaient modifiés suivant que le mariage avait été accompagné ou non de la conventio in manum, c'étaient aussi et surtout leurs intérêts pécuniaires. Nous l’avons déjà dit précédemment et nous allons pouvoir nous en convaincre à nouveau, en recherchant quels étaient, dans l’une et l’autre forme de mariage, les droits héréditaires reconnus au conjoint.

235. — Nous supposerons d’abord que le mariage a été accompagné de la conventio in manum. Nous savons que dans cette hypothèse la femme était considérée comme la filiafamilias de son mari. Il résultait de là que lorsqu'elle se trouvait seule dans l’ordre des descendants, elle recueillait la totalité de la succession, excluant les agnats et les gentiles, et que lorsqu'elle était en

femme en tutelle légitime ne pouvait sortir de cette tutelle sine auctorilate tutorum (Cicéron, Pro Flacco, XXXIV, 84.) Or, l’aucloritas, devant étre donnée in ipso actu, ne pouvait jamais valider qu'un acte qui recevait

immédiatement sa perfection.

(1) Argentum accepi, fait dire Plaute à un mari, dote imperium vendidi

(Asinaria, acte I, scène I®, vers 72).

présence d'enfants du de cujus, elle concourait avec eux pour une part virile. Peu importait d’ailleurs, dans cette dernière hypothèse, que les enfants soient nés de l’union de la femme survivante avec le mari défunt, ou, au contraire, d'un précédent mariage de ce dernier : dans tous les cas, la femme était considérée comme leur sœur et elle avait les mêmes droits qu'eux sur l’hérédité (Collatio mosaïcarum legqum, Livre 16, ch. 11, $ 3). IT n'importait pas davantage que le mari défunt fût ingénu ou affranchi. La loi des Douze Tables n’appelait, en effet, le patron à la succession de l’affranchi qu’à défaut d’héritiers siens et il était naturel, ici encore, de reconnaître le même droit à la femme in manu qu'à ses propres enfants. (L. 3, pc. D. De suis el legitièmis, XXX VIII, 16.)

En revanche, l’application des règles précédentes était subordonnée à la condition que le mari fût sw juris au moment de son décès. S'il était mort filiusfamilias, par la force même des choses, sa femme ne pouvait être appelée à lui succéder, puisqu’il n’avait pas laissé de patrimoine. Toutefois, dans cette hy-— pothèse, la femme qui avait survécu à son beau-père pouvait se présenter à sa succession comme neptis, et exercer sur cette succession les mêmes droits qu’eile aurait pu excercer sur la succession de son mari.

26. — Comme tous les héritiers siens, la femme in manu était héritier nécessaire « hkœæres sua ac necessaria. » Il résultait de là que son droit héréditaire se fixait sur sa tête au moment même du décès de son mari, indépendamment de toute manifes— tation de volonté de sa part et même malgré elle « ignorans et invita. >»

Cette attribution forcée de l’hérédité, souvenir des anciennes idées patriarcales sur la copropriété de famille (Znstitutes, Livre IT, titre 19, De hœred. qualit. et differ., $ 2) n’était pas sans inconvénients pour les héritiers, qui étaient exposés, en cas d'insuffisance des biens de la succession, aux poursuites des créanciers héréditaires. Les conséquences de cette insolvabilité de la succession étaient particulièrement rigoureuses pour la

femme in manu qui avait vu la totalité de son patrimoine s’absorber dans celui de son mari et quise voyait en outre obligée de contribuer à l’acquittement des dettes qu’il avait plu à celui-ci de contracter.

Pour corriger cette iniquité, le préteur vint offrir aux héritiers siens et nécessaires le bénéfice d'abstention qui leur permit de se soustraire aux effets rigoureux de l'acquisition forcée de l’hérédité (Gaïus, I, 158. — Ulpien, XXI, 4 — L. 57, D., 29, 2). Grâce à ce « jus abstinendi » la femme put désormais écarter de sa personne les conséquences de l’insolvabilité de la succession de son mari, en déclarant qu’elle entendait s'abstenir de tout acte d’immixtion dans la gestion de l’hérédité, eten conformant sa conduite à cette déclaration. La vente des biens héréditaires fut dès lors poursuivie au nom du défunt contre un représentant qu’on nomma à sa succession, et le produit de cette vente fut distribué aux créanciers héréditaires, sans que la femme püt en aucun cas être poursuivie pour l’excédant. Au reste, le bénéfice d'abstention n’eut jamais pour effet d’anéantir complètement chez la veuve la qualité d'héritière que lui reconnaissait l’ancienue législation. Le préteur, innovateur timide, n’osa pas se poser ainsi en adversaire résolu du droit civil. Il autorisa la femme à repousser toutes les actions qui seraient dirigées contre elle en sa qualité d’héritière, mais il lui maintint cette qualité et lui reconnut le droit de s’en prévaloir toutes les fois que le produit de la vente des biens héréditaires donnait une valeur supérieure au montant des dettes.

27. — Tels étaient les droits de la femme 2n manu. Quant à ceux du mari, ils étaient nuls, et par la force même des choses, puisque la femme, assimilée à une filiafamilias, n'avait pas de patrimoine et ne laissait pas de succession. Il ne semble pas d’ailleurs que le mari fût fondé à se plaindre de la situation qui lui était faite. Il avait, en effet, acquis au moment de la conventio in manum la totalité des biens présents et à venir de sa femme. Il y avait donc eu pour lui une succession anticipée, une « suc cessio viventi personæe. »

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28. — Plaçons-nous maintenant dans l'hypothèse d’un mariage sans manus et demandons-nous quelle était dans cette hypothèse la situation de l'époux survivant.

Les développements que nous avons consacrés plus haut à cette seconde forme de mariage nous dispenseront de longues explications sur ce sujet. Nous avons dit que dans le marjage libre, la femme restait dans sa famille naturelle où elle conservait tous ses droits, et qu’elle n’entrait pas dans la famille de son mari dont les membres étaient pour elle des étrangers. Aucun lien civil n’unissait donc entre eux le mari et la femme. On conçoit dès lors qu’à une époque où la parenté civile constituait le seul fondement de la vocation successorale, il ne pouvait être question d'attribuer aux conjoints mariés sans #anus des droits de succession réciproque. À la mort de la femme, son père, ses agnats, ses gentiles recueillaient sa succession à l’exclusion de son mari, de même qu’au cas de prédécès de celui-ci, sa veuve, qui ne pouvait plus invoquer les droits d’une filiafamilias, se voyait écartée par ses gentiles les plus éloignés.

29. — Telle était la législation du droit civil. Tant que les idées patriarcales continuèrent à présider à l’organisation de la famille romaine, la manus demeura la suite naturelle du mariage et cette législation put paraître acceptable (1). Mais quand le relâchement du lien conjugal et la fréquence des divorces eurent démoli pièce par pièce le vieil édifice patriarcal, la manus

(1) M. Boissonade à même trouvé exagéré le droit accordé à la femme in manu 'de prendre une part d'enfant dans la succession de son mari et surtout celui d’exclure, à défaut de descendants, les agnats et les gentiles. (Boissonade, Hist. des droits de l'époux survivant, p. 64). Il est certain qu'il y avait dans ce passage des biens d’une famille dans une autre quelque chose de contraire aux anciennes idées patriarcales ; on s'explique cependant dans une certaine mesure que les Romains se soient écartés sur ce point des vieux principes. Outre que la plus grande partie des biens laissés par le mari pouvaient provenir de la femme, les droits de succession conférés à celle-ci découlaient logiquement de sa situation de fille de famille et l’on sait que les Romains ne reculaient jamais devant les conséquences de leurs principes.

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devint de plus en plus rare et les droits de l'époux survivant ne se trouvèrent plus suffisamment sauvegardés. Les libéralités testamentaires furent sans doute toujours permises entre époux, mais elles ne constituèrent jamais qu’un remède insuffisant. Le prémourant des conjoints pouvait, en effet, avoir été surpris par la mort, avant d’avoir pris ses dispositions et le survivant qui n’avait pas de fortune personnelle pouvait ainsi se voir réduit, après avoir vécu dans le bien être et dans l’opulence, à passer le reste de sa vie dans la misère et la pauvreté! — La déplorable situation faite par le droit civil à l’époux survivant appelait donc une réforme. — Le préteur entreprit de l'accomplir.

SECTION II

LA SUCCESSION A2 INTESTAT ENTRE ÉPOUX DANS LE SYSTÈME SUCCESSORAL PRÉTORIEN.

3@. — Le préteur, pour corriger la rigueur de l’ancienne législation, vint accorder les avantages de l’hérédité à certains parents que le droit civil n’appelait pas à la succession. Dans ce but, il établit un nouvel ordre de dévolution successorale, basé non plus exclusivement sur les liens de la parenté civile, mais aussi sur les affections présumées du de cujus.

Le conjoint, dont la vocation héréditaire était si conforme aux sentiments probables du défunt, ne pouvait manquer de trouver place dans la nouvelle hiérarchie successorale. Aussi, le préteur l’appela-t-il à la succession, en lui donnant le Bonorum possessio unde vir et uxor.

341. — Nous ne savons pas exactement à quelle époque fut introduite dans la législation romaine cette importante innovation. D'après M. Boissonade, la Bonorum possessio unde vtr et uxor n'aurait pas dû tarder beaucoup après l’organisation des autres possessions de biens, si même elle ne l'avait accompagnée. (Boissonade, op. cit., p. 67.) Il nous semble qu'on pourrait pré-

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ciser davantage et distinguer plusieurs catégories dans les Bonorum possessiones. Nous inclinerions à penser, malgré l’opinion contraire de Justinien (Znstitutes, Livre III, Titre IX, in principio) que les possessions de biens qui, comme celles des cognats et du conjoint, étaient purement et simplement extensives du

droit civil, ont marqué la première étape dans la voie des réfor- .

mes prétoriennes, et qu’elles ont précédé d’au moins quelques années l’apparition des Bonorum possessiones qui s’attaquaient directement au droit civil, en appelant à la succession, en concours avec les sui, ou, à l'exclusion des agnats, les personnes qu’il excluait formellement de l’hérédité. La marche ordinaire des réformes prétoriennes autoriserait assez cette conjecture que le témoignage de Cicéron vient encore corroborer (Cicéron, In Verrem, I, 1, 44. — Pro Cluentio, XV et LX.) Au surplus, cette question ne présente pas un intérêt capital, et il est à peu près certain que, vers la fin de la République, la théorie des Bonorum possessiones était définitivement constituée.

3%. — Pour avoir droit à la Bonorum possessio unde vir et uæor le conjoint, devait justifier de l’accomplissement des trois conditions suivantes : |

1° Il devait être marié en justæ nuptiæ (L. 1, pe. D. Unde vir etuxor, 38, 11). La qualification de wir et d’uxor ne pouvait, en effet, s'appliquer qu'aux conjoints qui étaient engagés dans les liens d’un mariage légitime. Elle n’appartenait pas aux concubins dont l'union, bien que licite et réglementée par la loi, ne constituait pas un jus{um matrimonium.

2° Le mariage devait encore exister au moment de l’ouverture de la succession. S'il avait été antérieurement dissous par le divorce, le survivant des époux ne pouvait invoquer la Bonoruin possessio unde vir el uxor, encore que le divorce eût été prononcé aux torts du prémourant. — Quelquefois même, il arrivait que le conjoint était exclu de la succession dans des cas où le mariage subsistait encore au moment de la délation de l'hérédité.

C’est ce qui se présentait notamment lorsqu'une affranchie, qui avait épousé son patron, voulait divorcer malgré la volonté de ce

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dernier. Bien que le divorce fût eu pareil cas sans résultat en fait, le préteur ne croyait pas cependant devoir accurder les droits successoraux attachés à la qualité d’'épouse, à une femme qui ne conservait son titre d'uxor que malgré elle et sans en mériter les avantages. Il en était de même au cas de divorce irrégulier, lorsque les formalités prescrites par la loi Julia de adulteriis n'avaient pas été observées (L. 1, $ 1. D. Unde vir et uxor).

3° Enfin, le conjoint ne pouvait obtenir la Bonorum possessio unde vir et uxor qu’autant qu’il ne se trouvait pas en présence de successeurs préférables.

Cette troisième condition nous amène à parler du rang assigné au conjoint dans la hiérarchie successorale prétorienne.

33. — Comme le droit civil, le préteur avait établi différentes classes de successeurs qu’il appelait hiérarchiquement à l’hérédité. Cet ordre de dévolution constituait le Successorium Edictum. — Pour déterminer le rang qu’occupait le conjoint dans le Successorium Edictum, il faut distinguer suivant que le de cujus était ingénu ou affranchi.

Lorsque le de cujus était un affranchi, l’époux survivant ne venait qu’au quatrième rang (1). Il se voyait préférer : 1° Les enfants du défunt (Bonorum possessio unde liberi\; 2° Le patron, la patronne ou leurs enfants (Bonorum possessio unde legitimi) ; 3° Les agnats du patron et de la patronne (Bonorum possessio tum quem ex familia). À défaut de ces derniers, le conjoint de l’affranchi était appelé à la succession, par préférence aux cognats du patron et au fisc.

(1) Nous supposons bien entendu qu'il s’agit d’un mariage sans manus, ce qui était la règle à l'époque des Bonorum possessiones. — Si le mariage avait été accompagné de la conventio in manum, la femme survivanlie, assimilée à une filiafamilias, aurait dû pouvoir venir à l’hérédité à l’exclusion du patron. Mais le préteur, pour éviter que l’affranchi ne püt systématiquement exclure son patron en se créant une descendante fictive par le moyen de la manus, permit à ce dernier de venir à la succession concurremment avec la femme in manu de son affranchi. Il lui donna à cet effet la Bonorum possessio dimidiæ partis. G. II, ? 41. — Instilutes TT ENL

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Lorsque le patron du de cujus était lui-même un affranchi, ses agnats ne pouvaient invoquer la Bonorum possessio lum quem ex familia, mais le préteur appelait à leur place le patron ou la patronne du patron et leurs enfants ou autres parents (Bonorum possessio unde patronus et patrona liberique eorum et parentes), en sorte qu'ici encore le conjoint n’occupait que le quatrième rang.

Lorsque le de cujus était un ingénu, il fallait distinguer comment il était devenu sut jurés. S'il était devenu sui juris par la mort de son père ou à la suite d’une émancipation avec clause de fiducie, son conjoint venait toujours au quatrième rang, après les liberi, les legitimi et les cognati (1). Si au contraire, l'époux prédécédé avait été émancipé sans clause de fiducie, la Bonorum possessio unde vir el uxor ne venait que la cinquième dans l’ordre suivant : 1° Bonorum possessio unde liberi (enfants du de cujus) ; d Bonorum possessio unde decem personæ (offerte aux dix plus proches parents du de cujus) ; 3° Bonorum possessio unde legilimi (manumissor extraneus) ; 4° Bonorum possessio unde cognati (offerte à tous les parents du défunt qui n’avaient pu invoquer la Bonorum possessio unde decem per- Son.)

D’une façon générale et sauf une seule exception, le conjoint ne succédait donc qu’à défaut de parents. Il primait seulement le fisc qui était appelé, depuis le commencement de l’Empire, à recueillir les Bona vacantia. — On a, il est vrai, soutenu le contraire en argumentant d’une Constitution de Caracalla qui supposait le fisc possesseur d’une hérédité en présence du conjoint du de cujus (L. 1. Code V, 16). Mais Pothier nous paraît avoir victorieusement démontré que la situation prévue par ce texte ne pouvait être qu'exceptionnelle, par cette raison que le conjoint

(1) Nous supposons toujours un mariage sans manus. Il est bien entendu que fa femme mariée avec manus pouvait invoquer la Bonorum possessio unde liberi et venir à la succession en concours avec ses enfants.

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n'aurait jamais pu succéder si l’Etat lui avait été préféré (Pothier, Traité des Pandectes, Tome XV, p. 401). Il est certain que l'époux survivant était appelé à la succession par préférence au fisc; seulement s’il laissait passer le délai qui lui était imparti pour adresser sa demande au préteur, on le considérait comme renonçant, et l'Etat, qui venait immédiatement après lui, pouvait se mettre en possession des biens héréditaires. Les mots « bona vacantia > confirment d’ailleurs pleinement cette interprétation, puisque la succession n’aurait pas été vacante, si le fisc n'avait pas été le dernier des successibles. (Boissonade, op. cét., p. 69).

34. — Les effets de la Bonorum possessio unde vir et uxor étaient exactement les mêmes que ceux des autres Bonorum possessiones. Comme tous les successeurs prétoriens, le conjoint n’était pas héritier « nam pretor heredem facere non potest » (G. III, $ 32). C'était un Bonorum possessor. Il n'avait pas sur les biens héréditaires le dominium ex jure quiritium, mais un simple droit de possession. Toutefois, pour se voir refuser les ac— tions du droit civil, le bonorum possessor n’en était pas moins efficacement protégé et les deux voies de droit qu’il avait à sa disposition, savoir J’Interdit quonum Bonorum (G. IV, $ 144) et la Pelitio hereditatis possessoria (L. 1 et 2. D. V. 5) lui assuraient à peu près tous Les avantages effectifs de l’hérédité.

À certains égards, la situation du conjoint était même préférable à celle de plusieurs autres bonorum possessores. On sait, par exemple, que les successeurs prétoriens qui étaient appelés à la succession par préférence aux héritiers du droit civil étaient exposés de la part de ceux-ci à des réclamations qui avaient pour effet, à l’origine, de les priver de tous les avantages de la succession et de rendre leur titre sans efficacité « sine re » (Ulpien, XX VIII, $ 13). Nous tenons pour certain, au contraire, que la Bonorum possessio unde vir et uxor, à raison même du rang extrême qu’elle occupait dans le Successorium Edictum, fut toujours donnée « cum re». On s’expliquerait difficilement, en effet, que le conjoint ait eu à craindre quelques réclamations de la part de l’héritier du droit civil, puisqu'il n’était appelé à la suc—