CHAPITRE II

Des secondes noces

i3Æ. — [Les seconds mariages paraissent avoir été vus d’un œil bien différent aux diverses époques de la législation romaine. Dans les premiers siècles de Rome, le législateur ne redoutait pas leur influence : pour éviter les dangers de la {urbat:o sanguinis, il interdisait seulement à la femme de se remarier dans les dix mois de son veuvage ; mais il laissait au veuf ou à la veuve le soin de décider s’il convolerait en secondes noces, ou s’il resterait fidèle à la mémoire de son conjoint. Dans le cas d’option pour le premier parti, aucune déchéance, aucune incapacité n’atteignait l'époux remarié.

Sous l’empire des lois caducaires, les seconds mariages, loin d'entraîner quelques déchéances pour l’époux binube, devinrent obligatoires à l’effet d'échapper aux pénalités des nouvelles lois. La veuve encourut les peines du célibat, faute par elle de s'être remariée dans le délai légal (1) et le veuf non remarié fut luimème frappé, sous le nom de pater solitarius, d’une incapacité partielle de recueillir, en même temps qu’il se vit privé, malgré la présence d'enfants de sen premier mariage, du droit d’invoquer le jus caduca vindicandi.

3. — Il arrivait souvent qu’en faisant à son conjoint un legs ou toute autre libéralité testamentaire, le de cujus en avait subordonné l'effet à la condition du non convol. Quel était, sous l'empire des lois caducaires, le sort d’une telle condition ? Une loi Julia Miscella, qui n’est sans doute autre chose qu’un chapitre

(1) Ce délai qui avait d’abord été fixe à un an en cas de veuvage cet à six mois en cas de divorec fut porté par la loi Papia à deux ans dans le premier cas et à dix-huit mois dans le second {Ulpien, titre XIV).

de laloi Julia de maritandis ordinibus, était venue autoriser en ce cas le conjoint légataire à recueillir la libéralité et l'avait affranchi de la condition que le de cujus y avait apposée. On avait considéré sans doute que cette interdiction de se remarier constituait une condition illicite et on l'avait à ce titre réputée non éccite. Toutefois, la loi Wiscella imposait au conjoint l’obligation de déclarer solennellement dans l’année du deuil, et sous la foi du serment, qu’il ne se remarierait que dans le but d’avoir des enfants « procreandæ sobolis gratiä tantum ad secundas migrari nuplias » (L. 2, Cod. 6, 40). Faute d’avoir satisfait à cette obligation, il perdait en se remariant le droit de poursuivre l'exécution de son legs.

36. — Le triomphe du christianisme devait amener un rema-— niement complet de la législation des secondes noces. — Sans interdire absolument les seconds mariages, l'Eglise les regardait comme défavorables. C’est ainsi que le concile de Néo -Césarée soumettait à la pénitence les personnes qui contractaient de telles unions ; non quod peccent, disait Baron, sed quod Suam incontinentiam manifestent. Pour Athénagore, les secondes mariages constituaient un adultère déguisé et Clément d'Alexandrie les traitait de vera fornicatio.

Ces sentiments de l'Eglise à l'égard des secondes noces ne pouvaient manquer d'être partagés par les empereurs chrétiens. Aussi, non contents d’abroger les lois caducaires et de supprimer les déchéances qu’encourait le conjoint non remarié, Constantin et ses successeurs vinrent-ils établir contre l’époux binube une série d’incapacités destinées spécialement à protéger les enfants du premier lit contre des libéralités irréfléchies.

37. — Dès 380, une Constitution de Théodose, Gratien et Valentinien IT vint décider que la veuve qui se remarierait avant l’expiration du délai de viduité perdrait le bénéfice des dispositions de dernière volonté faites par le premier mari à son profit (LE1C0d 5720)

Deux ans plus tard, une Constitution des mêmes empereurs, connue sous le nom de Constitution Feminæ quæ, obligea la veuve

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qui se remariait et qui avait des enfants de son premier lit à conserver, pour les leur transmettre, tous les biens qu’elle tenait de la libéralité de son premier mari.

« Feminæ quæ susceptis ex priore matrimonio liberis, ad secundas transierunt nuplias, quidquid ex facullalibus priorum maritorum sponsalium jure, quidquid etiam nupliarum sSolemnitate perceperint, aut quidquidmortis causà donationibus factis ant testamento.… id totum ila ut perceperint, inlegrum ad filios quos ex præœcedente conjugio habuerint transmittant » (L. 3. Cod. 5, 9!.

On voit, d’après ce texte, que la loi Feminæ quæ s’appliquait à toutes les libéralités que la veuve avait recueillies dans la suc— cession testamentaire de son mari. Quant aux biens qu’elle avait pu recevoir ab intestat, ilne pouvait évidemment en être ques— tion ici puisqu'on supposait, par hypothèse, qu'il y avait des enfants nés du mariage.

358. — La Constitution de 380 n'avait atteint que les convois prématurés. La loi Feminæ quæ devait au contraire s'appliquer à toutes les veuves convolant en secondes noces, à quelque époque qu'intervint leur nouvelle union. La sanction de cette dernière loi ne pouvait manquer d’être moins rigoureuse. La femme ne perdait plus tous ses droits sur les biens de son premier mari par l’effet de son convol, elle ne perdait que le droit de les aliérer : de propriétaire, elle devenait usufruitière. On lui reconnaissait même à l’origine le droit de disposer de ces biens au profit des enfants de son premier mariage et de les répartir entre eux inégalement, au point deles attribuer entièrement à l’un d’eux à l'exclusion des autres. Mais plus tard, Justinien lui enleva cette faculté en décidant que le partage se ferait également entre tous les enfants du premier lit. « Nullam esset licentiam matri alios quidem filiorum eligere, alios autem exhonorare ; quoniam omnibus simul secundis nuptiis fecilt injuriam > (Novelie 2, chap. 1).

89. — Les enfants du premier lit pouvaient seuls se prévaloir des dispositions de la loi Feminæ quæ. Il est p'obable qu'a

l'origine on ne leur reconnut ce droit qu’autant qu'ils avaient accepté la succession de leur père et de leur mère. Mais dès 444, une Constitution de Théodose IT et de Valentinien IIT vint décider qu'il leur suffirait d’avoir accepté la succession du dernier mourant de leurs auteurs et Justinien, allant plus loin encore dans cette voie, décida que tous les enfants du premier lit pourraient se prévaloir des dispositions de la Constitution, sans avoir besoin de se porter héritiers de l’un ou de l’autre de leurs auteurs (Novelle 22, chap. 23).

60. — L'application de la loi Feminæ quæ ne pouvait soulever aucune difficulté lorsque les enfants du premier lit avaient survécu à leur mère. Ils avaient droit en ce cas à l’ensemble des biens qui provenaient de leur père prédécédé, et ils pouvaient critiquer pour le tout les aliénations dont ces biens avaient été l'objet au profit d'étrangers. Mais que devait-on décider au cas de prédécès de ces enfants ? L'application des principes généraux eùt amené à reconnaître à leurs héritiers les mêmes droits que nous venons de leur reconnaître à eux-mêmes. Pour éviter ce résultat, le mari donateur stipulait souvent que les héritiers des enfants prédécédés ne pourraient critiquer les aliénations consenties par la mère. C'était le pacte non existentium liberorum. En vertu de cette convention, le droit de la veuve et le sort de l’aliénation par elle consentie se trouvaient être en suspens jusqu’à l’époque de son décès. Survivait-elle à tous les enfants qu'elle avait eus de son/premier mariage, l’aliénation se trouvait rétroactivement validée. Au contraire, ces enfants survivaient-ils tvus à leur mère ? L'aliénation était nulle pour le tout. — Que devait-on décider lorsque quelques-uns seulement de ces enfants étaient prédécédés ? Sous l'empire de la Novelle 2 (chap. Il) dont nous venons d’analyser les dispositions, les enfants survivants exerçaient en ce cas les droits de leurs frères et sœurs prédécédés, en sorte que l’aliénation consentie par la veuve se trou— vait être entièrement nulle comme si tous les enfants avaient survécu. — La Novelle 22 (ch. XXVI) vint modifier sur ce point les effets du pacte non exislentium liberorum. Elle décida

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que lorsqu'un ou plusieurs enfants du premier lit viendraient à prédécéder sans laisser de descendants, la part qui devait leur revenir dans les biens du prémourant de leurs auteurs serait attribuée non plus à leurs frères et sœurs mais au survivant des époux dont les aliénations se trouveraient ainsi validées jusqu’à concurrence de cette part.

G1. — La loi Feminæ quœæ ne frappait que le convol de la veuve. Le veuf remarié pouvait disposer à son gré des biens qu’il avait reçus de sa femme prédécédée, malgré la présence d’enfants de son premier mariage. Il y avait là entre le mari et la femme une inégalité de traitement absolument injustifiable. En fait, les veufs ne se montraient d’ailleurs guère plus raisonnables que les veuves dans les donations qu'ils faisaient à leur nouveau conjoint. Aussi, en 444, la Constitution Generaliter vint-elle faire cesser cette anomalie en étendant aux veufs les dispositions de la loi Feminæ que.

« Generaliter censemus quocumque casu constitutiones ante hanc legem nulierem liberis communibus morte mariti matrimonio dissolulo, quæ de bonis mariti ad eam devoluta sunt, Servare sanæerunt : tisdem casibus marilum quoque quæ de bonis mulieris ad eum devoluta sunt, morte mulieris matrimonio dissoluto, communibus liberis servare.» (L. 5, Cod., 5, 9.)

G®. — Justinien vint par une série de Novelles, modifier la plupart de ces dispositions. La Novelle 98 décida que le droit de l’époux survivant sur les gains nuptiaux serait, dans tous les cas, et indépendamment de tout convol, réduit à un simple usufruit. — C'était ne tenir aucun compte de la volonté du disposant et sacrifier avec les droits du conjoint les intérêts des enfants qu'on entendait protéger, car le survivant des époux n’étant plus menacé d’aucune déchéance s’il se remariait, ne manquait pas la plupart du temps, de contracter une nouvelle union. Justinien comprit de bonne heure qu’il était allé trop loin et qu'il était nécessaire d'accorder au conjoint quelqu’avantage pour l'encourager à rester dans le veuvage. Dans ce but, il attribua au sur-