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trimoine appartenant à la femme antérieurement au mariage, qu'il s’est approprié ses acquisitions postérieures, et que par conséquent la femme n’a pas pu laisser de biens à son décès.

La femme, au contraire, trouve dans la manus la source d'un droit héréditaire relativement considérable. Ce droit sera d’une part d’enfant, si la veuve se trouve en présence de ses propres enfants, ou d'enfants issus d’un lit précédent ; et à leur défaut, de la totalité de la succession.

Mais observons bien que ces droits successoraux qui appartiennent à la veuve ne sont que la conséquence de Ja manus et non point du mariage. La femme ne succède pas comme épouse, mais comme fille du mari ; elle puise son droit dans le lien de puissance qui l’unit à celui-ci, et non dans le mariage lui-même. Et il estsi vrai que ce droit successoral naît de la manus seule qu’il s’évanouit avec elle. Une capitis deminutio quelconque du mari ou de la femme intervient-elle, le mari répudie-t-il sa femme, la femme (comme elle: le put beaucoup plus lard) divorce-t-elle avec son mari, la manus s'éteint et avec elle les droits successoraux qui en étaient la conséquence.

Ce n’est dope pas encore le droit de succession réciproque entre époux, c’est-à-dire qui serait applicable au

mari comme à la femme. L’existence de ce véritable droit de succession était, il faut bien le reconnaître, inconciliable avec l'institution de la manus. Comment le mari aurait-il pu succéder à sa femme, puisque celle-ci lui apportait en se mariant le patrimoine qu’elle possé-

ER Ve dait, et qu’elle ne pouvait plus rien acquérir qui lui appartint en propre pendant le mariage ? D’un autre côté, comment aurait-on pu songer à donner à la femme un droit de succession en tant qu'épouse, puisqu'elle puisait dans la qualité de filiafamilias que lui donnait la manus le droit de recueillir l’hérédité de son mari prédécédé ? Aussi allons-nous voir qu’on ne pensa à créer ce droit de succession réciproque entre époux que le jour où, la manus étant tombée en désuétude, le défaut de vocation héréditaire entre conjoints se fit sentir au législateur romain avec tous ses inconvénients.

SECTION DEUXIÈME

Le mariage libre où sans manus : absence de droit successoral entre époux. Désuétude de la manus.

Si, comme nous'le pensons, le mariage et la manus furent inséparables à l’origine, de très bonne heure cependant le mariage hbre fut admis par les Romains. Nous en trouvons la première trace dans la loi des XII Tables qui permet aux femmes mariées d'interrompre l’usus au cours de chaque année et d'échapper ainsi à la manus mariti. Cela suppose évidemment que le mamariage non accompagné de conventio in manum était considéré comme mariage légitime et produisait tous les effets des Jusiæ nuptie.

Comment naquit le mariage libre ? D’après une opinion aujourd'hui presque abandonnée, ce sont les décemvirs qui au moyen de la frinoctii usurpatio auraient

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permis le mariage sans manus, où qui l’auraient emprunté à la loi de Solon (1). Mais il est à peu près cerlain que les décemvirs ne firent que régulariser une pratique confuse. Gaïus semble bien dire que l’usurpatio de la manus existait avant la loi des XII Tables, qui ne dut qu'en fixer exactement le délai (2).

Dans une autre théorie, on explique la naissance du mariage libre en disant que la tutelle des agnats étant tombée en désuétude, les femmes qui avaient déjà goûté à la liberté ne voulurent plus contracter que des mariages qui ne les feraient pas tomber sous le joug du mari. D'un autre côté, malgré les efforts des censeurs et du législateur, les femmes avaient souvent à leur disposition une fortune considérable, et elles se livraient au marché suivant : elles apporteront une forte dot moyennant laquelle le mari consentira à leur laisser leur ancienne indépendance (3). Les poètes latins, dit-on, constatent cet abus et le censurent. Plaute y ferait allusion dans l’Asinaria (acte I, scène 1, vers 70).

Argentum accepi : dote imperium vendidi ; et dans l’Aulularia (acte IV, sc. V, vers 60 ets. :

Nam quæ indotata est, ea in polestate est viri ; Dotata mactant et malo et damno viros.

À celte manière de voir, on a objecté avec raison qu’à l'époque où la tutelle des agnats commença à s’afflaiblir,

(4) Wolowski, Revue de Législation, XLIHI, p. 15; Ginoulhiac, op. cit., p. 86.

(2) Sic : Esmein, op. cat., pp. 31, 32 ; Despagnet, op. ct. p. 25, more

(3) Boissonade, op. cit., p. 65.

le mariage libre avait depuis longtemps fait son apparition, Nous avons vu en effet qu'il existait lors de la rédaction de la loi des XIT Tables, c’est-à-dire, à un moment où la tutelle des agnats n'avait encore rien perdu de son antique rigueur. |

Voici quelles seraient, d'après nous, les principales causes de l’origine du mariage libre. Tant qu'il n’y eut pas de mariage légitime sans conventio in manum, le mariage dut être précédé du consentemeut du paterfamilias et, à défaut, des agnats. La femme ne pouvait donc tomber sous la manus de son mari sans la volonté du paterfamilias ou des agnats. Cette volonté du pater existait certainement, quand les époux employaient les formes de la confarreatio ou de la coemptio ; mais l’acquisition de la manus par l’usus pouvait enlever malgré Jui au père la puissance paternelle. On lui reconnut le droit de reprendre sa fille avant l'expiration de l’année, au besoin de la revendiquer. Ainsi naquit la frinoctii usurpatio : le mariage libre était créé.

D'un autre côté, il faut se rappeler que la femme sut Juris apportaità son mari la propriété de son patrimoine, el, comme à la suite de la manus elle n'avait plus désormais d’autres agnats, d'autres héritiers que son mari ou les parents de celui-ci, ce patrimoine était perdu pour son ancienne famille. N’est-il pas à croire que les agnats de la femme, sans le consentement desquels aucune conventio in manum n'était possible (1), devaient, autant pour sauvegarder leurs intérêts pécuniaires que pour

(1) Cic. Pro Flacco, XXXIV, 84 : « Nihil enim potest de tutela legitima nisi omnium tutorum auctoritate deminur, »

) — MW — veiller à la conservation des biens dans la famille, s'opposer 4 une union qui produisait de semblables conséquences? En présence de l'opposition des tuteurs, les époux n'auraient donc pu contracter qu'un mariage sans manus À).

Quoi qu’il en soit, les deux institutions subsistérent ainsi longtemps de pair, employées l’oue et l'autre. Le mariage libre entrait de plus en plus dans les mœurs : ce que nous attesle la loi Voconis rendue en l'an 585 de Rome, car on n’eûüt pas songé à limiter pour les femmes le droit d'acquérir, si elles n'avaient pas pu devenir propriétaires, Cependant la manus continuait 3 recevoir de nombreuses applications. Deux avantages contribuaient à la maintenir en faveur. D'abord la femme 5n many avait seule droit au titre auguste de materfamilias et aux honneurs et distinctions que conférait ce titre (2) : elle seule prenait le rang de son mari; seule, devant la loi civile, elle était unie à ses enfants par les Jiens de la ‘parenté. La femme mariée sans manus n’élait qu'usor ; elle avait bien des enfants légitimes, mais elle et ses enfants n'étaient point membres de la méme famille. D'autre part, quand le mariage avait été accompagné de mans, le mari seul pouvait répudier sa femme (et seulement pour certains cas fixés par la coutume, el sous l'approbation des cognats de la femme). Si nous supposons au contraire un mariage sans manus, le mari était

(4) Sie : Gide, op. cit, pp. 113 et 144 ; Ed. Cuq. Les Institutions juridiques des Romains, p. 222; Despagnet, op. cit. Pa, Aulu-Gelle, Nuits sttiques, XXII, 6 : « Malerfomilias

eo sole est, que in many marili est. » V, aussi Cie. Top. WI, 14 et Accarias, op. cit,, p. 407, note 3,

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exposé aux caprices de sa femme et de son beau-père. La femme sus juris pouvait divorcer sans motif et impunément, puisque n’élant soumise à la puissance de personne, elle était absolument libre. La femme était-elle fiiafamilias, son père pouvait rendre impossible toute vie conjugale en reprenant sa fille; à cet effet, il put d’abord revendiquer la filiafamilias (1. 1,$2,D. VL 1); plus tard, il eut contre le mari l’interdit de liberis cxibendis (L. 3, $ 3, D. XLUI, 30). Le mari avait donc tout intérêt à contracter un mariage avec manus. Selon l'expression de M. Esmein, la manus était la protection du mari contre sa femme et son beau-père (4).

Mais 1l vint un jour où la simple uxor put porter le titre de materfamailias, et où l’on reconnut à la femme in manu elle-même le droit de divorcer. Dès ce jour, la manus élait condamnée à disparaître. Elle ne garantissait plus le mari contre les caprices de sa femme, et bientôt elle fut inutile pour la protéger contre les revendicalions arbitraires de son beau-père, car on refusa à ce dernier agissant contre le mari l’interdit de liberas exibendis (2).

Si nous ajoutons que peu à peu l’organisation de la famille perdait de son antique unité, que l’époux apparaissait à côté du paterfamilias, que les personnes en puissance, et en particulier la femme, commençaient à détacher leur personnalité juridique et à recouvrer une

(1) Esmein, op. cit., pp. 20 et 21; May et Becker, Précis des Institutions du droit privé de Rome, pp. 60 à 62.

(2) On alla plus loin et on donna au mari l’interdit de uwore etibenda et ducenda pour réclamer sa femme que le père aurait ramenéoe malgré elle au foyer paternel (L. ?, D. XLIII, 30).

certaine indépendance, on comprendra, sans qu’il soit besoin d’insister davantage, que la manus devait disparaître d’une société où elle ne répondait plus à aucune utilité, et où elle n’était plus en harmonie avec les idées qui se faisaient jour.

Aussi allons-nous voir, à partir d'Auguste, la manus décliner rapidement pour s'évanouir bientôt à jamais. Tacite nous rapporte qu’en l’an 776, sous le règne de Tibère, on eut peine à trouver trois patriciens issus ex confarreatis nuplirs, parmi lesquels on püt choisir un flamine de Jupiter. A cette occasion, un sénatus-consulte intervint qui décida que la femme du flamine ne passerait plus sous la puissance maritale qu’au point de vue des sacra (Tacite, Annales, IV, 16). Ce sénatus-consulte fut plus tard étendu à tout mariage contracté avec la confarreatio, de sorte qu’à l’époque de Gaïus celte cérémonie religieuse n’était plus un mode d’acquisition de la manus (G. I, $ 136). Ce même jurisconsulte écrit ailleurs (FE, $ 114) que de son temps l’usus n’était plus employé, et que les lois (4) l'avaient même aboli en certains cas. Après l'époque classique, on ne trouve aucune disposition qui fasse allusion à la manus ; le Code Théodosien ne la mentionne même pas, et sous Justinien, elle n’existe plus qu’à l’état de souvenir.

Nous venons de constater et d'essayer d'expliquer la décadence et la chute de la manus. Quelle sera désormais, sous le régime du mariage libre, la situation des

(1) Le pluriel dont se sert Gaïus a fait songer aux lois caducaires, sans que d’ailleurs on ait pu justifier cette supposition.

époux et plus spécialement de la femme ? Celle-ci reste dans sa famille naturelle et ne subit pas de capitis deminutio. Filiafamilias, elle demeure sous la puissance du chef de la famille ; sut juris, elle continue à être soumise à la tutelle des agnats. D'un autre côté, la femme n'entre pas dans la famille de son mari ; par conséquent aucun lien d'agnation ne naît-entre les époux. La veuve ne saurait donc prétendre à aucun droit sur la succession de son mari prédécédé, à une époque où la parenté civile est la seule source de la dévolution héréditaire. La femme a donc perdu tous les droits successoraux que lui conférait la manus. Quant au mari, pas plus dans le mariage libre que dans le mariage avec manus, il ne succède à sa femme, mais pour des causes différentes. Dans le premier vas, c'est parce que tout lien d'agnation, de parenté civile fait défaut entre les époux ; dans le second, c’est parce que la femme n'a pas laissé de succession à son décès. Mais au moins dans ce dernier cas, le mari avait l’avantage de devenir propriétaire des biens que la femme possédait au jour du mariage et de profiter de ses acquisitions postérieures. Dans le mariage libre, la séparalion entre les époux est absolue. En résumé, c’est le retour pur et simple aux principes du droit civil en matière de succession.