CHAPITRE II

De la succession prétorienne ou de la Bonorum possessio unde vir et uxor.

La femme qui n’était pas èn manu mariti perdait donc tous ses droits successoraux, puisqu'elle n’était plus la fille de son mari, et les gentiles les plus éloignés venaient sous ses yeux, recueillir la succession de son époux prédécédé. C'était une injustice; et cet état de choses devint encore plus inique quand, la manus étant tombée en désuétude, les mariages libres constituèrent de plus en plus le droit commun. L’attention du préteur devait donc être attirée sur ce point, et ce magistrat, qui s’efforçait en toutes circonstances de faire prévaloir l'équité, s’attacha, en effet, à atténuer la rigueur de celte situation.

Cependant nous allons voir bientôt que le préteur n'intervint qu’assez tard, et que le remède qu’il imagina n’était guère efficace, puisque le conjoint n’était appelé qu'après tous les parents au degré successible, et ne primait que le fisc. Cela tient sans doute à ce que la disparition de la manus ne laissa pas la femme dans un état aussi précaire qu'on a bien voulu le dire, et qu'à défaut de droits successoraux ab intestat son avenir était assuré par d’autres moyens.

Il ne faut pas oublier d’abord que la succession ab antestat ne constituait à Rome qu’une rare exception. Les Romains n’aimaient pas à mourir sans testament. Ils étaient désireux de savoir qui continuerait leurs sacra

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privata; or un héritier légitime pouvait se débarrasser

de cette charge en cédant l’hérédité, tandis qu’un héritier testamentaire ne le pouvait pas. En outre, aux yeux des anciens Romains, les biens appartenaient en commun à tous les membres de la même famille, et si, pendant son vivant, le paterfamalias en avait seul la disposition, la femme et les enfants n’en étaient pas moins copropriétaires. Le patrimoine familial avait, en effet, été grossi par les apports de la femme et le travail des enfants ; et c'était un devoir pour le père que de faire dans son testament la part de chacun. Voilà pourquoi le Romain qui mourait éntestat élait regardé comme déshonoré.

Le mari laissait donc ordinairement un testament à son décès, et, même sous le régime du mariage sans manus, l'usage lui fit une obligation d’assurer à sa veuve une existence digne et facile. L’un des legs les plus importants qu’il faisait est le legatum dotis. Son origine remonte à une époque où la loi n’avait encore donné aucune action à la femme survivante pour réclamer la restitution de sa dot dont le mari était devenu propriétaire, et où la femme ne pouvait recouvrer ses biens dotaux qu’en vertu du testament de son époux. Ce legatum dotis était tellement entré dans les habitudes romaines qu’il subsista même après que l’actio rei uxoriæ fut née. Un autre legs à la femme, qui était devenu de style, était le legs « omnium quw ejus causa parata fuerunt; » il comprenait les objets de toilette de la femme et tout ce qui avait été acquis dans le ménage pour son usage particulier, ou mis à sa dispostion par le mari.

Enfin, précurseurs des législaieurs modernes qui font principalement consister en usufruit les gains de survie des conjoints, les Romains inséraient très souvent dans leur testament des legs d'usufruit en faveur de leur femme: ce qui résulte de nombreux texies du Digeste (LL. 22.24%. 25 etc. De usu et usufructu XXXI, 2). (4) D'ailleurs si le mari était mort intestat, l’uxor avait : pu recevoir de son mari des donations entre-vifs ; c'était encore la règle lorsque fut votée la loi Cincia, et ce n'est que plus tard que la coutume fit prévaloir la nullité des donations entre époux. Enfin, quand une dot avait été constituée, la restitution de cette dot — que la femme put demander quant on lui eut donné l’actio rer uxoriæ — permettait de sauvegarder le sort de la femme survivante. Qu'elle eût apporté en se mariant une dot profectice, c'est-à-dire constituée par le paterfamilias, ou une dot adventice, c’est-à-dire constituée par la femme elle-même ou par un tiers, les principes étaient les mêmes. Quand le mari venait à prédécéder, la femme reprenait elle-même la dot, si elle était sus jures; et sila femme était alient juris, la dot était restituée au père, assisté de sa fille, Quant au mari il pouvait trouver dans la dot, au cas où sa femme prédécédait, la source d’un gain de survie important. S’agissait-il d’une dot profeclice, elle n’élait restituée au pater qui l’avait constituée que lorsqu'il avait survécu à sa fille ; sinon, le mari la gardait. Et quant à la dot adventice, elle restait dans tous les cas au mari survivant.

(1) Sur tous les développements qui précèdent, v. Esmein, op. cit. pp. 31ets.

Enfin, la promulgation du sénatus-consulte Orphitien vint procurer au mari un certain avantage. À partir de ce sénatus-consulte les enfants purent heriter de leur mère ; or, tout ce qui étail acquis par les enfants devenant la propriété du père, celui-ci acquérait indirectement la succession de sa femme. Disons cependant qu’à dater de Constantin, le père n’eut plus que l’usufruit des biens maternels dévolus aux enfants.

Il était donc assez rare qu’un époux se trouvât sans ressources à la mort de son conjoint décédé intestat. Mais cela pouvait se présenter, cela se présenta même, et alors il faut nous demander comment s’y prit le préteur pour venir à son secours. Il ne faudrait pas croire que le préteur ait créé un moyen spécial pour améliorer la condition de l’époux survivant. La bonorum possessio unde vir et uxor qu'il accorda à ce dernier n’est qu'un chapitre de l’œuvre considérable qu’il entreprit à l'effet de corriger le système successoral tel qu’il dérivait du droit civil, et qui porte le nom de bonorum possessiones. Le préteur établit un nouvel ordre de dévolution basé non plus exclusivement sur les biens de la parenté civile, mais aussi sur les affections présumées du de cujus. Le conjoint dont la vocation héréditaire est si conforme aux sentiments probables du défunt ne pouvait manquer de trouver place dans la nouvelle hiérarchie successorale. Il fat un héritier du droit prétorien.

Par la bonorum possessio unde vir et uxor le préteur appelle les conjoints, sans distinction de sexe, à la succession l’un de l’autre. C’est une véritable succession réciproque entre époux, qui est ainsi introduite dans la

Ne législation. Et, pour si modeste que paraisse la réforme, puisqu’en définitive elle n’aboutit qu’à préférer le conjoint an fisc, le progrès n’en est pas moins considérable. Le droit civil ne reconnaissait une vocation héréditaire ab intestat qu'aux parents par les mâles, qu'aux agnats; la parenté naturelle n’était pas encore prise en considération, comme elle le sera plus tard. Or, les conjoints sont l’un pour l’autre des étrangers, il n’y a entre eux ni agnation, ni cognation, ils ne sont parents à aucun degré. C’est donc la qualité d’époux qui est le seul titre successoral du conjoint : c’est la première fois que le lien du mariage est posé comme fondement d’un droit successoral entre époux. À ce point de vue surtout, l'innovalion prélorienne mérite d'être signalée.

Entrant maintenant dans les détails, demandons-nous à quelle époque on peut faire remonter l’origine de la bonorum possessio unde vir et uxor, à quelles conditions elle est accordée, et enfin quels en sont les effets.

SECTION PREMIÈRE

Origine de la bonorum possessio unde vir et uxor.

On ne peut délerminer d’une façon exacle l'époque à laquelle cette bonorum possessio cemmença à apparaitre. Cependant on peut facilement conjecturer qu’elle est assez ancienne. La bonornm possessio unde vir et uxor est, en effet, une des bonorum possessiones imaginées juris civilis supplendi gratia. On admet généralement, contrairement à l'affirmation de Justinien qui pré-

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tend que le préteur a créé la possession de biens dans le but exprès de combattre le droit civil, que ce magistrat, suivant son usage habituel, a dû d’abord confirmer le droil civil, le compléter ensuite et finalement entreren lutte avec lui. Notre bonorum possessio se placerait donc entre les bonorum possessiones juris civiles confirmandi gratia et les bonorum possessiones juris civilis impugnandi gratia.

On a voulu préciser davantage, et, pour fixer une date où cette institution aurait été connue à Rome, on cite un passage du Pro Cluentio Avito de Cicéron, dans lequel le grand orateur, expliquant les motifs qui ont poussé Oppianicus, beau-père de Cluentius, à commettre une tentative d’empoisonnement sur son beau-fils, s'exprime en ces termes : « Cluentius n’avait pas fait de testament, « ce qu'Oppianicus savait fort bien. Oppianicus pensait « qu’il fallait d’abord faire mourir son beau-fils et que « tout le patrimoine de celui-ci reviendrait ainsi à Sassia, « sa mère. Le meurtre de cette dernière serait facile une « fois que Cluentius ne serait plus là, et le meurtrier « pourrait ainsi recueillir dans la succession de sa femme « Sassia les biens que lui aurait laissés son fils. » (4).

Puisque Cicéron admet comme chose allant d’ellemême qu'Oppianicus héritera des biens de son épouse après qu’il Se sera débarrassé d’elle, c’est donc, a-t-on dit, qué du temps de l’orateur la succession entre époux exis-

tait et que la bonorum possessio unde vir et uxor étail déjà connue.

(1) Pro Cluentio Avito, XV.

Le texte invoqué ne nous paraît pas péremptoire. Oppianicus pouvait être appelé à la succession de Sassia à un autre titre que celui de successeur prétorien invoquant la bonorum possessio unde vir et uxor. Il est possible que Sassia eût fait un testament par lequel elle aurait institué son mari héritier. Ce passage n’est donc pas assez décisif pour nous permettre d'affirmer que la bonorum possessio unde vir et uxor était déjà en usage, quand le plaidoyer Pro Cluentio a été prononcé.

Mais, s’il est téméraire d’affirmer que cetle bonorum possessio était en vigueur du temps de Cicéron, un autre endroit du même discours va nous donner une indication qui nous servira à déterminer approximativement l'époque où elle a dû être créée. Cicéron, après avoir démontré qu'Oppianicus était réellement coupable et qu'il a mérité sa condamnation à l’exil, repousse les accusations portées contre son client lui-même : « On allègue, « dit-il, que Vibius Capax a été empoisonné par Cluen- € tius Avitus parce que Cluentius Avitus était son héri-- « tier. J'affirme que Vibius Capax est mort intestat et « que la possession de ses biens a été, d’après l’édit du « préteur, déférée au fils de sa sœur, un jeune cheva- « lier fort honnête et qui d’ailleurs est ici présent : je « veux dire Numerius Cluentius. » (1). Il est donc cerlain que la bonorum possessio unde cognati existait quand le Pro Cluentio à été prononcé, puisque ce Numerius Cluentius n’était qu'un cognat par rapport à Vibius Capax. Or, le but de cette bonorum possessio a êlé de substituer le principe des affections présumées du de

(1) Pro Cluentio Avito, LV.

Ling A cujus au principe qui était le fondement de la dévolution des successions d’après la loi des XII Tables : la conservation des biens dans la famille agnatique. La bonorum possessio unde vir et uxor a un but semblable. Si donc on ne peut affirmer que ces deux bonorum possessiones furent créées en même temps, il est probable cependant qu'elles se suivirent de près. Il ne fant pas oublier, d’autre part, que la bonorum possessio unde vir et uxor fut introduite par le préteur pour remédier à la situation des époux, quand leur mariage n'avait pas été accompagné de conventio in manum. On peut donc sans hardiesse placer la création de la bonorum possessio unde vor et uxor à la fin de la République, c’est-à dire à une époque où la manus se faisait de plus en plus rare, et où son abandon presque universel dut solliciter l’intervention du préteur.

SECTION DEUXIÈME

Conditions nécessaires à l'époux pour obtenir la bonorum possessic unde vir el uxor.

Il faut, en premier lieu, quel’époux prédécédé soit mort intestat. La bonorum possessio unde vir et uxor, comme toute hérédité ab éntestat, n’est accordée qu'à défaut de délation de l'hérédité testamentaire. Mais peu importe le motif pour lequel il y a lieu à l'ouverture de la succession ab intestat. Que le de cujus n’ait pas testé, que son testament soit entaché de nullité, ou ne puisse recevoir son exécution pour une cause quelconque : pré-

décès, incapacité, répudiation de l’institué, défaillance d’une condition tenant en suspens sa vocation, dès que l’on est certain qu'il n'y aura pas d’héritier testamenlaire, le conjoint survivant, qui réunit du reste les autres conditions exigées par la loi, vient recueillir la succession de son époux prédécédé. h

Il faut, en second lieu, que l'époux survivant qui prétend à la succession de son conjoint ait été uni à ce dernier par un Jus{um matrimonium. Cela résulte de la loi unique, pr. D. Unde vir et uxor XXXWVIIT, 11, dans laquelle nous lisons : « Ut bonorum possessio peti pos- « sit unde vir et uxor, justum esse matrimonium « oportet. » Et pour compléter encore sa pensée, le jurisconsulte Ulpien ajoute : « Cœterum sv injustum « fuerit matrimonium, nequaquam bonorum posses- « sio petr poterit. » Les époux doivent donc avoir contracté un mariage légitime ; les Justæ nuptiæ seules entrainent les qualifications de vir et d’uxor.

De ce principe, résultent plusieurs conséquences importantes. La première, c’est que le concubinatus n'entraîne pas avec lui la bonorum possessio unde vir et uxor. Pour ceux qui soutiennent, comme M. Gide (1), que le concubinat n’est qu’un simple fait, qu'une union dépourvue de tout caractère juridique dont la loi ne s’occupe ni pour la confirmer, ni pour la prohiber et qui ne saurait être mieux traduite que par l'expression moderne concubinage — pour ceux-là évidemment, il ne saurait être question de droits successoraux entre con-

(1) Etude sur la condition de l'enfant naturel et de la concubaine dans le droit romain, pp. 548 ets,

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cubins. Mais pour ceux mêmes qui voient dans le concubinatus, sinon une union légitime, du moins une union régulière, élevée au rang d'institution légale, les époux engagés dans ses liens n'ont jamais pu aspirer aux noms honorables de ver et d’uxor ni invoquer un droit successoral quelconque, dans la période prétorienne tout au moins.

Du même principe, on peut encore conclure que le mariage du droit des gens, pas plus que le concubinat, ne donna jamais droit à la bonorum possessio unde vir et uxor. Celte union n'était pas en effet considérée comme un Jusium matrimonium. À partir de la constitution de Caracalla qui octroya le droit de cité à tous les habitants de l'Empire, le mariage du jus gentium disparut à peu près, et sous Justinien il perdit par la suppression des Latins Juniens et des déditices les rares applications qu’il avait pa conserver. Quant au contubernium, ‘il n’a jamais pu être la source d’un droit successoral entre époux ; cette union ne produisait, en effet, aucune conséquence aux yeux de la loi.

De la nécessité pour l'époux d’avoir contracté un }ustum matrimonium, nous conclurons, en dernier lieu, qu'il ne saurait être appelé à la bonorum possessio unde ver et uxor quand une des conditions requises pour l'existence et la validité des justæ nuptiæ a fait défaut. On ne voit alors dans l’union des personnes qu’une simple cohabilion de fait dépourvue de tout caractère légal. Il est possible qu'un mariage nul soit susceptible d’être validé, si le fait qui met obstacle à sa validité vient à disparaître. Par exemple, la nullité résultant de l'impuberté

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de l’un des conjoints est couverte quand ce conjoint atteint l’âge de puberté (ce que décide Pomponius relativemont à une femme mineure de douze ans: L. 4 D. De ritu nuptiarum XXII. 2). Ainsi encore, un mariage nul ab anitio parce que le consentement du paterfamilias faisait défaut est validé par le consentement postérieur de ce paterfamalias (Fragm. Vatic. $ 102). Dans ces divers cas, la bonorum possessio sera désormais acquise au conjoint survivant.

Lorsque les deux époux ont contracté un mariage, ayant un juste motif d'ignorer l’empêchement qui mettait obstacle à sa célébration, notre Code civil porte que cette union produira néanmoins tous les effets civils du mariage. Si un seul des époux est de bonne foi, ces effets ne se produisent qu’à son égard (art. 201, 202). C’est ce qu’on appelle la théorie des mariages putatifs. Les Romains ont-ils adopté cette théorie ? La question est controversée et divise les meilleurs auteurs. Sans doute un rescrit de Marc-Aurèle (L. 57 $ À de ritu nuptiarum) déclare légitimes des enfants nés d'un mariage entre une nièce et son oncle, à raison de la bonne foi de la mère ; mais rien ne prouve que cette décision favorable doive être étendue à tous les mariages incestueux contractés de bonne foi, et surtout aux mariages nuls pour une autre cause que l'inceste. On rencontre en effet une constitution de Caracalla qui refuse la légitimité à des enfants nés d’un mariage nul, bien que les époux aient été de bonne foi. Nous inclinons donc à penser avec M. Accarias (4), que le mariage putatif n’a pas été admis à Rome.

(4) Précisde droit romain, t. 1, p. 216, note 3. — Contra: Maynz, Cours de droit romain. 4% édition, t. 3 $ 323.

Donc, quand un mariage a été contracté au mépris d’un empêchement, il n’y a pas bonorum possessio unde vir et uxor, sans quil y ait lieu de tenir compte de la bonne ou de la mauvaise foi des époux.

Une troisième condition de la dévolution de la bonorum possessio unde vir et uxor, c'est que le jusium matrimonium, l'union légitime existe encore au jour du décès de l’époux prémourant. Donc le divorce, entrainant la dissolution du mariage, anéantit les droits de succession ab intestat du conjoint survivant. Et cela se comprend parfaitement. Le droit successoral est attaché à la qualité d’époux. Or le divorce fait disparaître cette : qualité. Le survivant ne peut donc pas recueillir à titre d’époux la succession de son ancien conjoint prédécédé.

Quelquefois il arrivait que, malgré le divorce, le mariage persistât encore au moment de la mort de l’un des époux. La bonorum possessio était néanmoins refusée au conjoint survivant. Ceci pouvait se présenter dans deux cas prévus tous deux dans la loi unique au D. Unde vir ei uxor.

Le premier est celui d’une affranchie qui ne doit pas sa liberté à un fidéicommis (L. 10, D. De divortus et repudais, XXIV, 2 et L. 50, D. De ritu nupt.) et que son patron a épousée. Celte affranchie ne peut divorcer contre le gré de son mari € 2nvito eo », et sielle s’est séparée de lui sans son consentement, elle ne peut s’unir à un autre époux. Nonobstant le divorce, elle est retenue dans les liens de son mariage actuel, et elle ne peut coniracter aucune autre union, pas même un concubinat, dit Julien, sans le consentement de son mari (L. 44, pr. D.

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De divort. et repud.). Le divorce demeure donc en pareil cas sans résultat et on peut dire que le mariage dure encore. Cependant si le mari prédécède, le préteur ne donne pas à la femme la bonorum possessio unde vir et uxor, bien qu’elle soit encore en quelque sorte uxor ; mais si elle possède ce titre, c’est bien malgré elle, et, à vrai dire, elle n’en mérite guère les faveurs ; la déchéance de la succession est à son égard la peine de l’ingratitude qu’elle a témoignée à celui qui l’a rendue libre. Les textes ne parlent que de l’affranchie qui survit : nous déciderons par argument a contrario que, si l’affranchie décède la première, le mari conservera sur la fortune laissée par elle les droits successoraux nés du mariage. On ne voit pas trop du reste pourquoi l'exclusion existerait des deux côtés.

Le second des cas dans lesquels on trouve un époux survivant qui a perdu ses droits est celui où le divorce a eu lieu sans l’observation des formalités prescrites par la loi Julia de adulteriis. Il fallait à peine de nullité que la volonté de répudier füt exprimée en présence de sept citoyens romains et pubères (L. 9 D. De Divort. et repud.) Si cette formalité n’a pas été remplie, le divorce est inexistant et le mariage persiste (L. 43 D. Ad legem Juliam de adulteriis, XLVNIIT, 5). Cependant les époux ont perdu leur droit réciproque de succession ab intestat. C’est qu'ici encore, c'est malgré eux qu'ils demeurent dans les liens du mariage ; leur volonté a été d’abdiquer le titre d'époux. Pourquoi conserveraient-ils les avantages qui y sont attachés ?

La dernière condition que doit réunir le conjoint sur-

SRE vivant, c’est de ne pas être primé par des successeurs préférables. Ceci nous amènerait à parler du rang de la bonorum possessio unde vir et uxor. Nous réservons cette question pour la section suivante.