IV. — DES EAUX SOUTERRAINES ET DU- DROIT DE FOUILLE

Les sources, avons-nous dit, sont constituées par l'eau qui jaillit à la surface du sol. Mais avant d’apparaître ainsi, les eaux séjournent plus ou moins longtemps dans les couches profondes et y constituent soit des nappes soit des cours d’eau souterrains. Quels sont les droits du propriétaire du sol sur ces eaux souterraines ?

Nos vieux auteurs disaient que tout propriétaire. était seigneur de son héritage, au-dessus jusqu'au. ciel, et au-dessous jusqu'au centre de la terre. C’est ce que notre code civil exprime plus brièvement en son article 552. « La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous. » Pour déroger à cette règle absolue, il faut des exceptions formelles, comme par exemple en matière de mine. Dès lors, et l’art. 552 le dit expressément dans la suite de son texte : « il peut faire au dessous toutes les constructions et fouilles qu’il jugera à propos et tirer de ces fouilles tous les produits qu'elles peuvent fournir. »

Parmi ces produits, un de ceux qu'il rencontrera le plus souvent est l’eau. En présence du texte formel de l'art. 552, il semble donc qu'aucune discussion ne soit possible et que le propriétaire du sol ait le droit absolu de faire jaillir sur son fonds les eaux souterraines et de les utiliser comme bon lui semblera. Lorsque les eaux ainsi amenées au jour proviennent d'une nappe ou d'un cours d'eau souterrain assez abondant pour que le débit des sources alimentées plus loin par cette nappe ou ce cours d’eau ne se ressente en rien de la saignée ainsi faite, nulle difficulté ne s'élève en effet, et la jurisprudence comme la doctrine sont unanimes à reconnaître la plénitude des droits du propriétaire de la surface.

Mais c’est là un cas exceptionnel et presque toujours la création d’une source artificielle aura pour résultat de diminuer et souvent même d’anéantir les sources naturelles dont les veines sont ainsi coupées. Les propriétaires de ces sources sont-ils en droit de se plaindre ?

- À cette question on doit assurément répondre en principe par la négative. Ce n’est pas là d’ailleurs une solution nouvelle et déjà nous la trouvons exprimée dans le droit romain. « Si in meo fundo aqua erumpat quæ ex tuo venas habet, si eas venas incideris, et, ob id, desierit aqua ad me pervenire, tu non videris vi fecisse, si nulla servitus mihi eo nomine debita sit. » (L. 21, de ag. ef ag. pluv. arc.) Nos anciens auteurs disaient de même :

«A l'égard de l'eau qui coule sous terre, il est loi- « sible au maître de l'héritage de fouiller dans sa «terre pour en prendre l’eau et s’en servir à tel

== 25 x «usage que bon lui semble quoique cela fasse pré- « judice à son voisin, pourvu toutefois qu'il le fasse « pour son utilité et non pas dans le dessein et uni- « quement pour nuire à son voisin. » (BRETONNIER SUR HenrYs, Rec. d'arr., suite du livre 4, quest. 189.)

Notre doctrine et notre jurisprudence moderne ne sont pas moins fermes dans ce sens, aussi bien avant qu'après la loi de 1898, qui n’a rien modifié sur ce point. (V. par exemple DAVIEL, ob. cit., t. 2, n° 893 et s.; FABRECUETTES, op. cif., p. 177, n° 311 et note 3 ; Grenoble, 27 avril 1910, S, et P. 1911, 2-174 et la note.) ;

Cette solution se base d’une part sur l’art. 552 du code civil autorisant le propriétaire du sol à exécuter sur son terrain toutes les fouilles qu'il juge utiles et d’autre part sur l’art. 642 qui, en reconnaissant au propriétaire d’un fonds la propriété des sources qu’il contient, lui attribue par là, aussi bien les eaux souterraines queles autres.

Dès lors que le propriétaire agit dans la plénitude de Ses droits, on ne peut s'arrêter au préjudice ainsi causé au voisin car, ainsi que le disait très bien une de nos anciennes coutumes : « Je peux faire sur mon héritage quelque chose qui prive mon voisin de la commodité qu'il en retirait. » (Coutume des duché, baïllage et prévôté d'Orléans, t.2,titre 13, art.6, 2° règle, Orléans 1760.)

Mais lorsqu'en exécutant ces fouilles et en coupant ainsi les veines d'une source on agit, non plus pour en retirer une utilité quelconque, mais uniquement pour nuire à autrui, n’excède-t-on pas les limites de son droit et ne peut-on être condamné à des dommages-intérêts ?

Nous avons vu tout à l'heure ce qu'en pensait Bretonnier. De même, le droit romain posait déjà cette restriction : « Si non animo vicino nocendi sed suum agrum meliorem faciendi, id fecit. » Il en est encore ainsi aujourd’hui et les auteurs et la jurisprudence sont d’accord pour décider que le droit de fouille devient abusif dès lors qu’il s'exerce uniquement pour nuire à autrui. (V. par exemple en ce sens : DAVIEL, op. cit., n° 895; Baupry La- CANTINERIE ET CHAUVEAU, Des biens, n° 222 ; FABRE- GUETTES, op. et loc. cit. V. également : Lyon, 18 avril 1856, D. P. 1856, 2-199.)

Une pareille doctrine porte, il est vrai, quelque peu atteinte à l’intangibilité du droit de propriété, mais c’est là une limitation résultant de la force même des choses. Lors des travaux préparatoires du code civil, Portalis disait en effet : « Le droit « du propriétaire, quelque étendu qu'il soit, compor- «te quelques limites que l’état de société rend « indispensables. Vivant avec nos semblables, nous « devons respecter leurs droits, comme ils doivent « respecter les nôtres. Nous ne devons pas nous « permettre, même sur notre fonds, des procédés « qui pourraient blesser les droits acquis d’un voi- « sin ou de tout autre. »

C'est en vain que, pour se défendre, l’auteur des fouilles incriminées se retrancherait derrière la maxime : Nemo injuriam facit qui jure suo utitur ; il se verrait objecter l’adage courant : Summum jus, summa injuria. Sur ce point, l'arrêt de la Cour de Lyon du 18 avril 1856 précité s'explique en ces termes : « Considérant que le droit du pro- « priétaire trouve nécessairement une limite dans