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débiteur, Cujas dit : Ælæc culpa in rem est. D'abord, il resterait à expliquer en quoi et pourquoi. Et cette explication serait peut-être assez difficile à fournir, car au fond, l'observation toute superficielle de Cujas repose sur une erreur : c’est précisément parce que le fait du débiteur corréal produit des conséquences qui lui sont personnelles, parce qu'il n'affecte que son obligation, que ses codébiteurs restent tenus.

66. — [es romanistes modernes, qui résolvent l’'antinomie des textes qui nous occupent par une distinction entre le factum et la mora, expliquent surtout cette distinction par des considérations de fait. Voici les deux principales.

a) On ne pouvait pas admettre que l'interpellation adressée à l’un des débiteurs corréaux les mit tous en demeure, car il y a au moins un cas où cela est impossible : c’est celui où l’une des obligations étant à terme n’est pas encore échue.

b) Le fait d’un débiteur qui détruit ou détériore l’objet de l'obligation est un malheur que le créancier ne peut pas prévenir : ce fait est entièrement indépendant de sa prévoyance et de sa diligence. Au contraire, pour rendre tous les débiteurs responsables des cas fortuits, il n'avait qu'à les interpeller tous. Cela lui était d'autant plus facile qu'à Rome la mise en demeure pouvait avoir lieu sans frais.

Toutes ces considérations sont exactes; mais nous continuons à préférer l'explication de Doneau : elle nous paraît plus juridique.

67. — Quoi qu'il en soit, voilà donc nos textes conciliés par cette distinction entre le factum et la mora. Mais il nous reste à faire connaître une autre

explication qui, bien qu’elle soit aujourd'hui généralement abandonnée, a cependant conservé une grande importance historique. Proposée pour la première fois par Dumoulin, reproduite par Pothier, elle a été tenue pour seule vraie pendant plus de deux siècles, elle à eu une influence considérable sur le développement de notre droit, et finalement elle a été consacrée par l’art. 1205 Civ. À tous ces titres, elle mérite d’être étudiée soigneusement.

Dumoulin (1) formule ainsi son système : « Tam mora « quam factum unius ali nocet ad conservandam vel «purificandam obligationem, non autem ad eam au- «gendam in vim solius moræ vel delecti ».

Il explique ensuite cette formule à l’aide d’un exemple : Deux codébiteurs solidaires doivent un cheval ou une maison. L'un d’eux tue le cheval ou incendie la maison. Le codébiteur innocent restera tenu de la valeur de la chose détruite, mais il ne devra pas l” « 2nferesse extrinsecum », c'est-à-dire cette fraction des dommages-intérêts qui dépasse la valeur objective de la chose. De cette façon, la faute du codébiteur coupable ne sera ni une source de perte ni une source de profit pour le codébiteur innocent. Jfa ut insons non consequatur lucrum ex culpa vel mora consortis, sed etiam ne consequatur damnum. Cette règle ne souffre exception, dit Dumoulin, qu'au cas de stipulation de peine, encore dans cette hypothèse peut-on dire que l’innocent est tenu plutôt en vertu de la stipulation qu’en vertu du fait de son codébiteur : «et hoc casu insons magis ad pænam lenelur ex con-

(4) Extricatio labyrinthi dividui el individui, pars 3, n° 125.

« dilione stipulationis quæ exslal, lanquam ex causu Cpropinqua el inunediata, qua ex facto consorts ».

Cette théorie de Dumoulin a été reproduite par Pothier dans son Traité des obligations, n° 273. Quelques romanistes (Maynz (1), Molitor (1) la défendent encore aujourd’hui, mais elle est abandonnée par la grande généralité des interprètes.

68. — Est-ce à tort? Non. L’explication de Dumoulin vient échouer devant trois objections au moins.

1° Il n’est pas vrai de dire qu'en droit romain le débiteur solidaire innocent ne souffre jamais de la faute de son codébiteur. Ainsi que nous l'avons déjà dit, le codébiteur #2s0ns après avoir payé la valeur de la chose, peut, dans son recours contre le débiteur coupable, avoir affaire à un insolvable. Dira-t-on dans ce cas qu'il n'éprouve aucune perte?

2° Dumoulin base sa théorie sur une distinction fondamentale entre la valeur intrinsèque de la chose détruite qui serait due par tous les codébiteurs corréaux et | «aenteresse extrinsecum » qui ne serait dû que par le codébiteur coupable. Mais on a soutenu qu’en matière de corréalité il ne peut être question de dommages-Intérêts dus exfrinsecus, et que, par suite, il manque un des termes de l’antithèse autour de laquelle pivote tout le système de Dumoulin.

Comment cela? Nous avons établi dans notre précédent chapitre que la #m0ra était sans influence sur le montant de la dette dans les obligations de droit strict. Or, si l'on admet en même temps que la corréalité ne se rencontre que dans les obligations de

(1) Cours de droit romain, $ 186, t. IT, p. 72 et 73. (2) Obligations, n° 1177, t. IT, p. 623 et suiv.

droit strict, on arrive fatalement à cette conclusion. Dans les obligations corréales, la mora n'augmente jamais le montant de la dette, et on ne voit pas par suite quelle utilité il y a à dire que le codébiteur innocent ne doit pas l’« interesse extrinsecui », puisque le codébiteur coupable ne le doit pas non plus.

Cette A a surtout été développée par M. Demangeat (1); elle est en harmonie avec son Pacs sur les sources de la corréalité. M. Accarias @) dit également que « jamais l’inexécution d’une promesse ayant « pour objet un corps certain, ne donne lieu à de « véritables dommages-intérêts », ce qui peut paraître plus étonnant, étant donné qu'il admet d’une part que la corréalité peut résulter d’un contrat de bonne foi 6 et d'autre part que dans la formule de l’action qui nait de ce contrat les mots guanti ea res erit se rélèrent au guod interest et comprennent le damnum emergens et le lucrum cessans (.

Si nous signalons cette inconséquence, ce n'est point pour le vain plaisir de prendre en défaut un auteur éminent, mais pour montrer qu'il y a là tout un ensemble de théories très difficiles, très discutées, où la contradiction n'existe peut-être chez les interprètes que parce qu'elle est en germe dans les textes eux-mêmes, et que, par suite, une argumentation fondée sur de pareilles bases ne saurait être décisive. Aussi n'insisterons-nous pas davantage sur cette se-

conde objection.

{1) Obligations solidaires , p. 3835.

) Précis de droit romain, t. IT, p. 327, note 1. 3)Op. cit, t. Il, pe 336.

&)1Op. cit, À. Il, p. 877.

3 Voici la troisième. La doctrine de Dumoulin repose en réalité sur un contre-sens. Nous avons indiqué dans notre chapitre TT le sens de cette formule presque magique : obligatio perpeluatur. Dumoulin a repris ces expressions, mais il n'y a qu à se rappeler leur sens originaire pour voir quel contre-sens il faisait en opposant l'obligation perpétuée à l'obligation augmentée. C'est de ce contre-sens qu'est née la théorie que notre Code civil a consacrée !

69. — C'est ainsi que l'expression « obligation perpétuée » est passée dans notre droit; mais, détournée de son sens primitif, elle ressemble aujourd'hui « à ces anciennes étiquettes laissées par mégarde « sur des vases dont on à renouvelé le contenu (1 ». La formule ancienne est reslée, désignant une chose nouvelle.

L'évolution juridique qui a son point de départ dans les écrits de Dumoulin (®) est-elle au moins heureuse en elle-même? L'art. 1205 de notre Code civil et l’art. 1191 du Code civil italien qui consacrent cette théorie contiennent-ils une disposition équitable? Nous ne le pensons pas. Elle est trop sévère pour les codébiteurs au cas de simple demeure. Elle est trop rigoureuse pour le créancier lorsque la perte provient du fait d’un des débiteurs. La distinction romaine nous semble bien préférable.

Que si l’on tenait absolument dans un intérêt de

(1) Paul Gide, De la novalion, p. 2.

(2) M. Labbé (op cit., p. 33) croit la trouver en germe dans une constitution de Justinien qui décide que l'interruption de prescription résultant d'une reconnaissance de la dette émanée d’un débiteur ou d'une poursuite dirigée contre lui produit son effet à l'égard de tous (5, G., De duobus reis, 8, 40).

crédit à aggraver la responsabilité des codébiteurs, nous le comprendrions à la rigueur, mais alors qu'on le fasse d’une façon complète de façon à donner toute sécurité au créancier.

Autrement dit, il y a là deux idées différentes entre lesquelles il faut opter. On comprend qu’une législation s'inspirant de considérations d'équité décide que l'obligation d'un débiteur solidaire ne puisse pas être modifiée dans ses conséquences par les circonstances qui viennent rendre plus onéreuse l'obligation de son codébiteur. On comprend aussi qu'une législation s'inspirant de certaines nécessités de crédit fasse produire ‘à la solidarité des effets absolus. On ne comprend pas une distinction arbitraire qui fait supporter au codébiteur certaines conséquences de la faute de son codébiteur en l'exonérant de certaines autres (1).

70. — Revenons au droit romain dont l'examen du système de Dumoulin nous à un peu éloignés. On admet généralement que dans ce droit 1l existait à côté de la corréalité passive une simple solidarité @. Nous devons par suite examiner quels étaient les effets de la mora dans les obligations x solidum. Les textes ne nous donnent point sur cette question une réponse précise. Néanmoins, le lien qui unit les coobligés ?x solidum étant moins étroit que celui qui enchaine les codébiteurs corréaux, on peut sans trop de témérité conclure par @ fortiori que dans ce cas un débiteur

(4) En ce sens, Colmet de Santerre, Cours analytique de Code

civil, t. V, p. 215 et 216. — Demolombe, Cours de Code Napoléon ,

t. XXVI, p. 285 et suiv.

(2) Certains interprètes rejettent cependant cette distinction. Cf., Maynz, Cours de droit romain, $ 186.

tte) CHAPITRE Y.

ne subissait pas le contre-coup de la #0ra de son codébiteur. On peut d’ailleurs tirer un argument en ce sens de la loi 1, 43, D., Depositi, 16, 3. Ge texte nous dit que de deux coobligés #7 solidum le second n'est pas responsable du dol commis par le premier. Or, si la responsabilité du dol se restreint à celui qui l’a commis, à plus forte raison doit-il en être ainsi de la responsabilité de la faute et en particulier de la mora (),

74. — Concluons donc : la mora d'un débiteur corréal ou solidaire est sans influence sur la situation de ses codébiteurs. Les effets de la m»0ra sont personnels à la partie interpellée.

Il y a cependant un cas où ce principe se trouve renversé et où les codébiteurs corréaux sont réciproquement responsables de leur demeure. C'est celui où ils se sont portés fidéjusseurs les uns des autres — correi promaittend alterna fidejussione obligati — (nov. 99). Ceci nous amène à parler des effets de la mora au cas de fidejussio.

S 3. Débiteurs principaux et accessoires.

72. — Ici la question est double. On peut se demander en eflet premièrement si la mora du débiteur principal rejaillit sur le débiteur accessoire, et secondement si à l'inverse la demeure du débiteur accessoire retombe sur le débiteur principal.

a) Mora du débiteur principal.

78. — La règle en cette matière est posée dans la loi 88, D., De verb. obl., 45, 1 : « Mora rei fidejus-

(1) CF. Demangeat, Des obligations solidaires, p. 377 et suiv.

sori quoque nocet ». Les conséquences de la demeure du débiteur principal rejaillissent contre le débiteur accessoire. Cf. 24, 1, D., De usuris, 22, 1, Cum reus moram faci!, et fidejussor tenetur — 44, D., De op. libert., 38, 1: — 91,4, D., De vert. obl., 45,17 — 58, 1, D., De fidejussoribus, 46, 1. Ces textes et autres semblables ne signifient pas du tout, remarquons-le avec M. Labbé (), que le fidéjusseur est mis en demeure par l’interpellation adressée au débiteur. Ils disent simplement qu'une circonstance influant sur la dette du débiteur pour la perpétuer ou l’étendre réagit contre le fidéjusseur.

Pourquoi a-t-on adopté ici une règle différente de celle suivie en matière de corréalité? Est-ce que dans un cas comme dans l’autre les conséquences de la demeure ne doivent pas être personnelles au coupable? Si la communication des effets de la demeure est inique au cas de corréalité, comment pourrait-elle être juste au cas de cautionnement ?

Le droit romain n’a pas considéré cette objection comme décisive, et voici deux raisons à l’aide desquelles on peut justifier sa solution.

La première est tirée de l'intention des parties : le créancier qui a voulu être garanti contre l’insolvabilité du débiteur a entendu l'être à plus forte raison contre son mauvais vouloir ou sa faute. Le fidéjusseur, dit M. Labbé), « ne doit pas puiser sa libération dans « des faits qui précisément justifient la défiance du « créancier à l'égard du débiteur principal ».

La seconde raison est tirée de l’objet même de l’en-

(1) Op. cit., p. 20, note 1.

(2) Op. cit., p. 19.

gagement du fidéjusseur. Il a promis idem, c’est-à-dire ce que doit le débiteur principal. C'est l'étendue de l'obligation de ce dernier qui détermine l'étendue de l'engagement du fidéjusseur. Ce motif nous est indiqué par Paul : « quia in lotam causam spoponderunt », dit-il dans la loi 91, 4, D., De verd. obl., 45, 1.

7%. — Ce second motif nous indique une limitation possible de notre règle. Le fidéjusseur qui ne peut pas s'engager x duriorem causam peut très bien ne garantir l'obligation principale que dans certaines limites. Dans ce cas, la demeure du débiteur principal ne pourra pas lui imposer une responsabilité plus grande. Nous rencontrerons bientôt des textes qui se réfèrent à cette situation.

Une des formes sous lesquelles le fidéjusseur pouväit s'engager 22 leviorem causam consistait à stipuler un terme plus éloigné que celui accordé au débiteur principal. Dans ce cas, on peut se demander si le fidéjusseur doit subir les conséquences d'une interpellation adressée au débiteur principal avant que la dette ne soit échue à son égard. On admet généralement l’aflirmative qu'on tempère seulement par cette réserve : le créancier ne doit agir contre le fidéjusseur qu'après l'expiration du terme propre à ce dernier.

75. — Mais il y a des interprètes qui restreignent dans une bien plus large mesure la responsabilité du fidéjusseur. D'après eux, le fidéjusseur devrait bien subir les conséquences de la perpetuatio obligationis , mais 11 ne souffrirait pas de l'augmentation de la dette résultant de la »#0ra du débiteur principal. Transportant à cette matière l'erreur de Dumoulin que nous

avons réfutée à propos de la corréalité, il disent : Mora rei fidejussori nocet ad perpetuandam obligationem, non ad augendam.

Cette opinion a été soutenue par Doneau (, par Vinnius ®), et par Cujas 6). Elle invoque surtout deux textes : la loi 3, D., De eo quod certo loco, 13, 4, et la loi 73, D., De ide, 46,1.

Le premier de ces textes est un fragment d’Africain, et voici l'hypothèse qu'il prévoit. Un fidéjusseur a cautionné la dette d’une personne qui avait promis de donner cent à Capoue. Le créancier agit contre lui par l’action arbitraire de eo quod certo loco. « Nec opor- « debit, dit Africain, guod forte per reum steteril « quominus lota centum Capuæ solverentur obliga- « lionem fidejussoris augeri ». Dans l'opinion de Doneau, on généralise cette phrase et on conclue : l'obligation du fidéjusseur ne peut jamais être augmentée par la demeure du débiteur principal.

Nous croyons plutôt, avec M. Labbé (#), qu'il y a là une décision toute spéciale à l'espèce en question. Il s’agit ici d'une action de eo quod certo loco. Par cette action, le créancier doit obtenir une indemnité représentant l'avantage qu'il aurait eu à être payé à Capoue plutôt qu'à l'endroit où il agit. Or, supposons que le débiteur principal habite plus loin de Gapouc que le fidéjusseur. Alors le créancier ne pourra pas exiger de ce dernier une indemnité représentative du

(1) Ad leg., 9, D., De eo quod certo loco. Opera omnia, t.X, p. 1147 et suiv.

(2) Quæst. select., Lib. IT, cap. 10.

(3) Ad Africanum Traclatus HT, ad legem centum Capuæ. Oper« omnia, t. I, p. 1279 et suiv.

(4) Op. cit., n° 33, p. #4 et suiv.

bénéfice qu'il aurait à être payé à Capoue plutôt qu'au domicile du débiteur principal. Autrement le créancier payé au domicile du fidéjusseur s'enrichirait injustement en obtenant des dommages-intérêts supérieurs au préjudice qu'il éprouve. C’est en ce sens seulement qu'il est vrai de dire que l'obligation du fidéjusseur n’est pas augmentée par la m0ra du débiteur principal. La place qu'occupe cette phrase dans le texte d’'Africain confirme d’ailleurs pleinement cette interprétation.

L'argument tiré de la loi 73, D., De fidejussoribus, 46, 1, est encore plus facile à écarter. Voici l’espèce prévue par ce texte : Un procurator agit en revendication ; il fournit la caution rem ratam dominum habiturum; 11 succombe. Mais voici que le dominus agit à son tour et triomphe. Le possesseur condamné refuse de restituer, et pour cela « magno condemnatus est »,1l subit une condamnation dont le montant est déterminé par le ywramentum in lilem. Il se retourne alors contre les fidéjusseurs qui garantissent la ratification du dominus. Ceux-ci ne seront pas tenus d'indemniser le possesseur de la condamnation plus forte qu'il s’est attiré par sa faute. Ils devront lui payer simplement la valeur non majorée de la chose : « Zn amplius fidejussores non tenentur; hoc Cenim non debet imputari fidejussoribus quod lle «propler sua param præshitit ». Isolées, ces quelques lignes ont paru probantes à Doneau. Mais il suffit de les rapprocher du reste du texte pour voir qu'il y à ici non pas »0ra du débiteur principal, mais faute du créancier (le possesseur condamné qui se retourne contre les fidéjusseurs est comme tel de-

mandeur, créancier). Ce n'est plus du tout la nême chose.

76. — Ces textes ainsi écartés, il faut maintenant établir notre opinion par des arguments positifs :

Nous pouvons invoquer d’abord la généralité même des textes qui disent que la #70ra du débiteur principal nuit au fidéjusseur. Ges textes ne distinguent pas entre les différents effets de la demeure, ce qu'ils ne manqueraient pas de faire si l'opinion de Doneau était romaine.

De plus, nombre de textes disent que la demeure du débiteur principal fait courir les intérêts moratoires à l’encontre des fidéjusseurs. Cpr. 3, D., De fid. e ROMAUL AT TE Fidejussorem et heredes fidejus- « soris ad rationem eamdem usurarum revocandos «esse constat, ad quam et tutor revocatur ». — 1, 13, D., Ut legatorum, 36, 3; — 10, D., Rem pupilli salvam fore, 46, 6.

On répond, il est vrai, à ces textes par une distinction. La dette du fidéjusseur, dit-on, est bien augmentée par la demeure du débiteur principal lorsqu'il a garanti tout ce que doit ou devra fournir ce dernier (omne quod oportet vel oportebit dare) — «1 c'est dans cette hypothèse que se placent ces textes — mais lorsque cette augmentation possible de la dette n'aura pas été prévue dans l'engagement du fidéjusseur, celui-ci devra simplement ce qu’il a promis.

Nous disons au contraire : sans doute, le fidéjusseur peut, lorsqu'il s'oblige, limiter son engagement, convenir qu'il ne pourra jamais être poursuivi au delà d'une certaine somme. Il s’exonère ainsi des conséquences que peut avoir la #0ra du débiteur

principal quant à l'augmentation de la dette. Et il y a des textes qui prévoient un pareil cas. Telle est, par exemple, la loi 68, 1, D., De jidez., 46, 1, qui décide que les fidéjusseurs d’un fermier d'impôts (conductor vectigalis\, qui ont simplement cautionné centum annua, ne sont pas tenus des intérêts que celui-ci peut encourir. (Lecta subscriplione fidejussionis quoniam in sola centum annua se obligaverant, non in omnem conductionem, decrevit fidejussores in usuras non teneri.) Mais, lorsque le fidéjusseur n'a pas ainsi limité son engagement, il répond de toutes les conséquences de la demeure du débiteur principal.

Est-ce à dire que ces restrictions, qui viennent tempérer les systèmes soutenus de part et d'autre, suppriment l'intérêt pratique qu'il peut y avoir à choisir entre eux? Il n’en est rien. Rarement, le fidéjusseur limite son engagement. Plus rarement encore, il exprime qu'il consent à être responsable des dommages-intérêts que peut faire naître la demeure du débiteur. Comme le dit très justement M. Labbé (), « le cas ordinaire, le cas le plus fréquent, le cas en vue

« duquel les règles doivent être tracées, est celui

« d'une fidéjussion, d'une garantie s'appliquant sans

« limitation de somme à une dette ou une cause de « dette ». Dans ce cas, l'intérêt de la question subsiste tout entier.

Il y a done un véritable intérêt à dire — et nous croyons avoir suffisamment démontré cette proposion — : La demeure du débiteur principal nuit au

(1° De quelques difficultés relatives à la perte de la chose due, p. 43.

fidéjusseur non seulement en ce qu’elle le rend responsable des cas fortuits, mais encore en tant qu’elle lui impose l'obligation de fournir les prestations supplémentaires auxquelles elle peut donner naissance.

77. — Ajoutons en terminant que, dans un certain cas, l'opinion de Doneau peut se trouver accidentellement vraie : c'est lorsqu'il s'agira d'une obligation de droit strict. Dans ce cas, la demeure du débiteur principal, n’augmentant pas sa dette propre, ne peut évidemment pas accroître celle du débiteur accessoire. Cela va de soi, et nous n’aurions pas fait cette observation si ce n'avait pas été pour nous l’occasion de faire la remarque suivante : il y a certains adpromissores dont la dette ne peut jamais être augmentée par la rnora du débiteur principal : ce sont les snonsores et les Adepronussores qui ne peuvent garantir qu'une obligation née verbis.

78. — Le fidéjusseur tenu ainsi de la demeure du débiteur principal n’a-t-il aucun moven de se libérer des conséquences qu'elle entraine? Cela ne saurait être. Le fidéjusseur peut, en offrant de payer, écarter cette responsabilité.

Cette solution nous est donnée formellement par la loi 88, D., De verb. obl., 45, 1 : « Si fidejussor « servum oblulit et reus moram fecit, morluo Sticho « fidejussori succurrendum est ».

Ce texte a fait naître une difficulté; il dit : « swc- « currendum est ». Mais comment cela? Il semble bien que l'offre faite par le fidéjusseur à dû purger la demeure du débiteur principal. Qu'est-il besoin dèslors de venir au secours de ce fidéjusseur ?

C'est donc que la mora du débiteur principal n’a

96 CITAPITRE V.

pas été purgée? Comment cela peut-il se faire? Diverses explications ont été proposées :

Cujas (M) suppose que l'offre faite par le fidéjusseur est antérieure à l’interpellation du débiteur principal. L'ordre de la phrase favorise, 1l est vrai, cette conjecture. Seulement on ne s'explique pas alors très bien pourquoi le créancier met en demeure le débiteur principal. S'il avait si grande hâte d'être payé, comment n’a-t-il pas accepté l'offre qui lui était faite.

M. Labbé &, dit : « Peut-être cette solution s’ex- « plique-t-elle par cette circonstance que le fidéjus- « seur en fait a agi dans son nom et dans son intérêt, «et non pas au nom, dans l'intérêt du débiteur ». Mais le savant interprète ne paraît pas lui-même très convaincu de la bonté de son explication.

Il nous semble que, pour expliquer cette loi 88, il faut supposer que le créancier n’a pas été mis en demeure par l'offre faite par le fidéjusseur parce que celui-ci lui a offert un de ses esclaves (servuwm) à la place de Stichus qui était dû au créancier mais que le fidéjusseur ne pouvait pas offrir parce qu'il était la propriété du débiteur principal. Alors le préteur tient compte au fidéjusseur de sa bonne volonté et vient à son secours. Il serait en effet trop dur de lui refuser tout moyen d'écarter les dangers que lui fait courir la mora du débiteur principal.

b) Mora de l’adpromissor.

79. — On suit,en ce cas la règle inverse : la demeure du fidéjusseur ne nuit pas au débiteur prin-

(4) Ad. leg. 49 de verb. obl. Opera omnia, t. I, p. 1196. (2)Op. cit p-20;

cipal. Mais le jeu régulier des principes conduit ici à une conséquence bizarre : par la perte de la chose après la demeure du fidéjusseur, le débiteur principal est libéré. Or, l'obligation principale étant éteinte, l’obligation accessoire disparaît par voie de conséquence. Le fidéjusseur se trouve ainsi indirectement libéré malgré sa demeure.

Que ce résultat inique ait pu se produire à l’origine, cela est possible et même probable. Mais le préteur vint au secours du créancier lésé. À ce point de vue, il y eut une évolution intéressante du droit romain. La rigueur de la règle primitive est d'abord palliée, puis écartée en fait, et enfin supprimée en droit par une règle conforme à l'équité ().

Papinien (19, D., De dolo malo, 4, 3) nous dit que Neratius Priscus et Julien, — qui vivaient sous Trajan et sous Hadrien — donnaient au créancier une action de dolo contre le fidéjusseur. Très probablement aussi, lorsque les conditions requises pour la concession de l’action de dol n'étaient pas réunies, le créancier obtenait une action #7 factum.

Mais l’action de dol emportait infamie. De plus, elle était annale et n'était pas donnée contre les héritiers de l’auteur du dol. Aussi, finit-on par adopter un autre procédé qui, tout en épargnant l'honneur du fidéjusseur, ménageait mieux les intérêts du créancier.

Ce progrès nous est indiqué dans un texte d’Africain, jurisconsulte un peu postérieur. Dans la loi 38, 4, D., De solut., 46, 3, Africain rejette l'opinion de

(1) Cf. sur cette évolution du droit romain : Machelard, Obligations naturelles, p. 472 et suiv. — Accarias, Précis de droit romain, t. II, p 377, texte et note 2.

(Br

Julien, et dit que, dans ce cas, le préteur restitue au créancier l'action née du contrat (on fidejussorem er edicto actionem restitui debere). Cette action née du contrat, refusée par le droit civil, mais accordée par le préteur, était une action utile (Cf. 32, 5, D., De usuris, 22, 1, texte de Marcien).

Enfin, par un dernier progrès, on en vint à accorder au créancier l’action directe. Du moins cela semble résulter de deux fragments de Paul (88, D., Verb. obl., 45, 1) et de Papinien (95, 1, D., De sol., 46, 3), jurisconsultes qui vivaient à l'époque de Sévère et de Caracalla (D, Dès lors, la solution voulue par l'équité est intégralement obtenue : la faute ou la #20ra du fidéjusseur ne peut plus ni améliorer sa situation propre, ni rendre plus mauvaise celle du créancier.

80. — Cependant cette évolution, telle que nous venons de la décrire, n’est pas admise par tous les auteurs. M. Paget (@), notamment, soutient que l’action de dolo n'a jamais été accordée au créancier contre le fidéjusseur 27 mora. Il invoque en ce sens deux arguments : &) la loi 19, de dolo malo prévoit un cas où il y a un fait actif du fidéjusseur : il a tué l’esclave; b) il y a beaucoup moins d'intérêt à accorder l’action

(4) Ce texte de Papinien est-il en contradiction avec le fragment 19, de dolo malo du même jurisconsulte ? Non, et pour concilier ces deux textes, il n’est point besoin de supposer avec Huschke que dans la loi 19 il s’agit d'un sponsor ou d'un fidepromissor contre lequel l’action de dolo aurait été seule possible à cause de l'expiration du délai de deux ans fixé par la loi Furia. Nous préférons admettre avee MM. Pellat et Machelard que dans la loi 19, Papinien, faisant l’histoire de la question, exposait, mais sans avoir l'intention de se l'approprier, l'opinion de Neratius Priscus et de Julien; et ce passage aurait élé maladroitement inséré au Digeste.

(2) Essai sur la mise en deneure, p. 215 et 216.

de dolo au créancier dans le cas de demeure que dans le cas de faute ir committendo, car le créancier pouvait interpeller le débiteur principal.

Cette argumentation ne nous semble pas probante : d’une part, en effet, les jurisconsultes romains mettent généralement sur la même ligne le factum et la mora et aucun texte ne nous indique que l'on ait suivi ici pour cette dernière une règle différente. D'un autre côté, il n’est pas toujours loisible au créancier d’interpeller le débiteur principal. Un fidéjusseur peut garantir une obligation purement naturelle, celle d'un pupille engagé sine auctoritate tutoris, par exemple (127, D., De verb. obl., 45, 1). Dans ce cas il est bien impossible au créancier de mettre en demeure ce débiteur purement naturel et 1l est aussi bien désarmé contre la mora du fidéjusseur que contre son fait actif.

De quelques situations analoques à celles

des ADPROMISSORES.

81. — Nous avons supposé jusqu'ici, pour ne pas compliquer notre discussion, que le débiteur accessoire était un adpromussor. Mais ce peut être aussi bien un mandator credendæ pecuniæ où une personne qui s’est engagée à payer à jour fixe la dette du principal obligé (constitutum debiti alieni). Enlin, une situation analogue à celle d'un débiteur accessoire est celle d'un chef de famille tenu d'une dette contractée par son fils. Jusqu'à quel point la »0ra du principal obligé réfléchira-t-elle contre ces différentes personnes et vice versa?