Nous venons de voir en quoi consiste l

(4) Doctrina Pandectarum, $ 371, texte et note 12.

(2) Cette idée que le commencement de la mora ne se rattache pas nécessairement à la litis contestatio est très bien analysée et établie par M. de Savigny, Trailé de droit romain, $ 264, t. VI, p. 83 et suiv. (trad. Guenoux).

terpellatio, nécessaire en principe pour produire la mora. Il nous reste à examiner deux cas exceptionnels dans lesquels les effets de la demeure se produisent sans énterpellatio préalable.

1° Le débiteur est absent. T1 est alors impossible de l'interpeller. Il faut donc trouver autre chose pour venir au secours du créancier, car il serait injuste que le débiteur pût se soustraire par léloignement aux conséquences de son retard. Aussi Ulpien nous dit-il que, dans ce cas, il y a #mora in re (23, 1, D., De usuris, 22, 1). Ce jurisconsulte exagère ici quelque peu. La demeure n’a pas lieu de plein droit : il faut que l'impossibilité d’interpeller soit constatée en présence de témoins (2, D., De nautico.fænore, 22, 2). Cela n'est pas indifférent, et nous pensons que c’est seulement à partir de cette constatation que les effets de la mora commencent à se produire.

20. — 2° Ze débiteur est de mauvaise foi. On peut dire d’une façon générale qu'une personne de mauvaise foi est en demeure du jour où elle est obligée. C'est là quelque chose de très raisonnable. En effet, cette rigueur n’est pas excessive, étant donnée la mauvaise foi de celui qui en est frappé. Et dans ce cas, la tolérance du créancier n’est pas à supposer. |

Qu'il en soit ainsi au cas de furtum, c'est ce que les textes nous disent formellement (8, 1; — 20, D., De condictione furtiva, 13, 1). Semper enim moram fur facere videtur. À fortiori, en va-t-il de même au cas de rapina. Gelui qui enlève une chose par violence n'est, en effet, qu'un voleur plus coupable, fur improbior (CF. 19, D., De ot, 43, 16: ==", Cr De-condie lione ob turpem causam, 4, 7).

De même celui qui a reçu l’indû est en demeure du jour du paiement s'il a été de mauvaise foi dès l’origine ou, dans le cas contraire, du jour où la mauvaise foi a succédé chez lui à la bonne foi. Et cette solution nous paraît devoir être admise sans qu'il y ait lieu de distinguer suivant que l'accipiens de mauvaise foi a commis ou non un /wrtun.

Il en est de même de l'obligation qui naît à l'occasion d'un acte de mauvaise foi commis par un débiteur contractuel. Ainsi le mandataire qui a reçu des valeurs pour le mandant et qui les détourne à son profit est un débiteur de mauvaise foi. Aussi les textes nous disent-ils qu'il est de plein droit ir mora (10, 3, D., Mandati, 17, 1). Ainsi encore, l'associé (1, 1, D., De usuris, 22, 1), le gérant d’affaires, le tuteur (38, D., Neg. gest., 3, 5) qui utilisent à leur profit les deniers dont ils ont le maniement sont débiteurs de mauvaise foi, et de plein droit #7 mora.

24. — Il y a toutefois une hypothèse qui mérite d’être examinée avec quelques développements : c’est la situation de celui qui possède la chose d'autrui.

Faut-il dire que tout possesseur de mauvaise foi est en demeure de plein droit? Oui, répond-on généralement (1), Et il est bien certain que lé principe que nous avons posé, à savoir que tout débiteur de mauvaise foi est de plein droit ir mora, ne reçoit point exception en cette matière. Mais il faut bien s’entendre.

Que celui qui s’est emparé d’une chose clandestinement ou par violence soit en demeure dès qu'il a

(4) Cpr. Mühlenbruch, $ 371, texte et note 4.

commencé à détenir cette chose, cela ne fait pas de doute. Il est tenu ex delicto, et nous avons cité plus haut les textes qui établissent qu'en cas de f'urtum ou de rapina, il y a mora er re.

Mais on peut être possesseur de mauvaise foi sans s'être rendu coupable d’un délit. Par exemple, je suis en possession d’un objet que je sais ne pas m'appartenir mais que je n'ai point cependant volé. Je suis possesseur de mauvaise foi puisque je sais que l’objet ne m'appartient pas. Suis-je en demeure? Pas encore, car je ne suis pas obligé. La possession, même de mauvaise foi, ne compte pas, en effet, parmi les sources des obligations M), Or la mora ne peut pas exister là où il n'y a pas obligation. Il n’y a qu'un débiteur où un créancier qui puisse être en demeure. Cela nous semble évident, et nous n'avons jamais bien compris ce que M. Ortolan à voulu dire par cette phrase : « La demeure peut avoir lieu tant en matière «de possession qu'en matière d'obligation @) ». Pour nous, un possesseur ne peut #0ram facere qu'à la condition d’être en même temps débiteur.

Mais dès le moment où le possesseur de mauvaise foi est obligé, il est par là même en demeure. Gela se produira au plus tard lors de la /fis contestatio, car, dès qu'il y a Judicium acceptum, les parties se trouvent engagées dans un lien contractuel. Mais quid pour le temps antérieur à la lis contestatio?

D'après M. Accarias (), « le possesseur de mau- « vaise foi est réputé lenu d'une obligation person-

(4) Molitor, La revendicalion et l'action publicienne , n° 19.

(2) Explication historique des Instituts de Justinien, no 1655. (3) Précis de droit romain, no 807, t. II, p. 980.

« nelle, du jour même où sa possession a commencé ». Mais, malgré toute l'autorité du romaniste qui a écrit cette phrase, il nous semble qu'il y aurait là une ficlion exorbitante et peu juridique. En effet, si le simple possesseur de mauvaise foi est obligé, il est en demeure, et, s’il est en demeure, il répond des cas fortuits, ce qui est exagéré — et ce qui d’ailleurs n'est pas romain, car, s'il en était ainsi, le sénatus-consulte Juventien qui est venu dire : Dolus pro possessione est, aurait formulé une règle au moins superflue,

Voici l'opinion qui nous semble la plus raisonnable : Le possesseur de mauvaise foi — sauf le cas de furtum ou de rapina — est obligé et est en demeure à partir du moment où le propriétaire s’est fait connaître et a manifesté son intention de réclamer la chose. Jusquelà, le possesseur pouvait croire détenir une chose abandonnée par son propriétaire. En ne restituant pas, il ne commettait aucune faute puisqu'il ne savait à qui restituer. Mais tout change lorsque le propriétaire s’est fait connaître et a déclaré vouloir exercer son droit. Dès lors le possesseur de mauvaise foi, qui continue à détenir la chose, sait qu'il s'enrichit injustement au détriment d'autrui. Il sait qu'il doit rendre et à qui il doit rendre. En ne le faisant pas, il se comporte comme un voleur. Il y a de sa part une sorte de contrectafio fraudulosa. I est donc tenu quasi ex delicto. Ge possesseur de mauvaise foi est désormais un débiteur 27 mord.

29. — L'absence du débiteur et sa mauvaise foi, tels sont les deux seuls cas dans lesquels nous croyons qu'il puisse y avoir mora sans interpellatio. Et nous repoussons une troisième exception qui à été proposée

par ceux qui admettent l’adage célèbre : Dies interpellat pro homine sur lequel 11 nous faut maintenant insister quelque peu.

Nous supposons une obligation à terme. Le débiteur est-il constitué #7 mora par le fait même de l'échéance, ou la nécëssité d’une nferpellatio subsiste-t-elle même dans ce cas? C’est cette question célèbre qui à été posée par les interprètes dans les termes suivants : An dies interpellat pro homine?

Dans le sens de l’adage, on peut raisonner ainsi : Dans les obligations pures et simples, la nécessité d'une énterpellatio se comprend fort bien. Nous l'avons dit : il est contraire aux bonnes relations qui doivent exister entre les contractants qu'un débiteur soit #n mora dès qu'il est obligé. Dans certains contrats, cela aboutirait même à un non sens. Supposons un prêt, par exemple. Le débiteur ne peut pas être en demeure, c'est-à-dire en faute de ne pas restituer dès le moment où il est obligé, car, s'il devait rendre au moment où il reçoit, le contrat serait pour lui inutile. Il faut donc fixer un Jour à partir duquel il y aura faute, demeure du débiteur qui persiste à retarder l'exécution.

Mais les motifs qui ont fait établir la nécessité d'une interpellatio perdent toute leur valeur lorsque lobligation est à terme. Lorsque le créancier à consenti à ne. pas exiger ce qui lui est dû pendant un certain temps, il n'est pas inouï de décider : le débiteur, à qui celte faveur a été accordée, doit par contre exécuter au Jour prescrit, et, s’il ne le fait pas, il commet une faute dont il est responsable, il est en demeure. Qu'est-il besoin qu'une interpellatio vienne fixer le

jour où les effets de la 2074 commencent à se produire? Est-ce que le jour du terme n’est pas un point de départ tout indiqué ?

Dans l'opinion contraire, on répond : L'arrivée du terme a pour unique effet de rendre l’ofligatio præsens. Le débiteur à terme doit être traité après l'échéance comme un débiteur pur et simple. Donc il doit être interpellé. D'ailleurs, ne pas payer au jour de l'échéance ne constitue pas une faute, et la loi n'exige pas que Je fasse sans en être requis un sacrifice même obligatoire en faveur d'autrui. Enfin, il ne serait pas juste de retourner contre le débiteur le terme stipulé en sa faveur.

En législation, chacune de ces deux manières de voir est parfaitement admissible. On comprend très bien que dans un pays on admette la solution rigoureuse pour le débiteur tandis que la loi voisine préfère la solution indulgente. Ainsi notre ancienne jurisprudence repoussait, et notre Code civil a rejeté la règle Dies interpellat pro homine (M). Cette règle a triomphé au contraire dans la jurisprudence allemande, et a été consacrée par le Code civil italien (art. 1223). Cette diversité des législations se comprend très bien.

Mais nous ne voulons pas examiner ici quelle règle. est législativement préférable, nous nous demandons laquelle est romaine.

23. — Sur ce point, les interprètes ont beaucoup écrit, el grande est entre eux la controverse. Mais comme elle ne nous intéresse qu’accessoirement (ce sont les effets de la demeure que nous étudions), nous

(4) Aubry et Rau, $ 308, texte et note 4.

nous garderons bien d'examiner en détail tous les argu= ments produits de part et d'autre — encore moins d’entreprendre l’énumération fastidieuse des combattants ().

La règle Dies interpellat pro homine vient des glossateurs. Elle fut admise par Doneau et aussi par Cujas, malgré certaines hésitations. Contestée par quelques jurisconsultes au xvr° siècle , elle triompha décidément au xvu‘. À cette époque, elle paraît admise sans contestation parmi les interprètes; on semble même oublier qu’elle ait été autrefois controversée.

Cela dura ainsi pendant deux siècles. Mais de nos jours, la règle Dies interpellat pro homine a été vivement attaquée. Elle a été combattue en Allemagne par Neustetel, de Savigny et de Schræter. Leur opinion, il est vrai, ne semble point devoir triompher dans ce pays ®, non plus qu’en Italie ®). (La tendance générale des jurisconsultes est, en effet, d'admettre comme venant du droit romain le système consacré par la loi de leur pays.) Par contre, en France et en Belgique, presque tous les romanistes admettent aujourd’hui que la règle Des interpellat pro homine est étrangère au droit romain (#), et leur opinion nous semble en effet préférable.

(1) Voir l’histoire détaillée de la controverse dans Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, $ 588, Anm. 2, t. ITT, p. 186. (Ce passage est

traduit dans l'ouvrage de M. Paget, p. 107 et suiv.)

(2) La règle Dies interpellat pro homine est soutenue notamment par Thibaut, Madai, Mübhlenbruch, Vangerow, etc.

(3) Voir dans le sens de la règle un article de Fusinato dans Archivio Giuridico, 1882, t. XXVIIT, et le compte-rendu qui en est fait dans la Revue générale du droit, 1882, t. VI, p. 534.

(4) Molitor, Les obligations en droit romain, n°s 348 à 357, t. I, p. 452 et suiv. — Maynz, Cours de droit romain, $ 179, t. II, p. 46 et suiv. — Accarias, Précis de droit romain, t. II, p. 761, note 2. — Paget, De la mise en demeure, n°5 158 à 194, p. 104 et suiv.