Deux arguments nous déterminent en ce sens

a) En fait, les dettes à terme sont plus fréquentes que les dettes sans terme. La règle, si elle existait, porterait donc une atteinte fort grave au principe d’après lequel la mise en demeure s'effectue par une interpellatio. Les exceptions étoufferaient le principe ou plutôt il y aurait deux règles différentes, l’une pour les obligations à terme, l’autre pour les obligations sans terme. Dès lors, on ne comprendrait plus que les textes posent la nécessité d’une #rterpellatio comme un principe général, sans indiquer qu'il n’est applicable qu'aux obligations sans terme.

b) La loi 3, C., Zn quibus causis, 2, 41, dit que les intérêts des sommes dues aux mineurs de 25 ans en vertu d’un contrat de bonne foi ou d’un fidéicommis, courent de plein droit en leur faveur depuis le jour de l'échéance jusqu'à celui de leur majorité. Or, si la seule échéance du terme emportait demeure, il en serait de même des majeurs. Où serait alors la portée de ce texte qui a pour but évident de faire aux mineurs de 25 ans une situation exceptionnellement favorable ? En tant qu'il décide que les intérêts cessent de courir le jour où le mineur atteint sa majorité, il contiendrait même une erreur incompréhensible.

25. — Voyons cependant quels arguments invoquent ceux qui prétendent que la règle Dies interpellat pro homine existait en droit romain. Ils sont tous puisés dans de nombreux textes du Digeste et du Code. Mais il est facile de montrer qu'ils portent à faux.

Beaucoup de ces textes d’abord sont étrangers à la

demeure. Tel est notamment le cas de la loi 12, G., De contrahenda et committenda stipulatione, 8, 38. Justinien décide dans ce texte que la peine est encourue par le débiteur à l'échéance sans que celuisei puisse se prévaloir du défaut d’interpellation q, Mais cette solution est relative à la stipulation de peine et est étrangère à la demeure. De ce qu’une énferpellatio n’est pas nécessaire pour faire encourir la pæna, il n'en résulte pas qu’elle soit inutile pour créer la demeure. Donc la loi 12, C., De contrahenda et committenda stipulatione ne prouve rien.

La même réponse peut être faite aux arguments tirés des lois 23, D., De receptis (4, 8); 19 D., De penu legata (33, 9); 23, D., De obl. et act. (44, 7); 71, D., De verb. obl. (45, 1). Tous ces textes se réfèrent à des hypothèses où il y a non pas mo0ra mais stipulalio pænæ.

La Loi 10, G., De actionibus empti et venditi, 4, 49, est également étrangère à la mora. Elle prévoit une

(4) Cpr. en sens contraire, l'art. 1230 C. civ., qui décide que dans tous les cas, que l'obligation soit pure et simple ou à terme, la peine n’est encourue que para partie préalablement mise en demeure. — La solution admise par la loi 12 est d'ailleurs très juridique en ellemême et absolument conforme aux principes de la législation romaine en cette matière. La stipulation de peine est, en effet, en droit romain une obligation conditionnelle à laquelle il faut appliquer en principe les règles générales aux obligations conditionnelles, — sauf à se conformer à l'intention des parties qui est d'établir une sanction. Or, la condition sous laquelle la peine a été promise, c’est le nonpaiement à l'échéance. Par le seul fait du défaut de paiement, la condition se trouve réalisée et la peine est due. Et cela est très romain. Les paroles prononcées par les parties en stipulant ont en effet fixé leurs droits. Si vous ne donnez pas Pamphile aux calendes de mars, promettez-vous de donner cent? Il n’est point ici question d’interpellatio; par suite on ne saurait en exiger une.

hypothèse où le retard équivaut à une inexécution totale.

Voilà donc un certain nombre d'arguments qui doivent être rejetés comme s'appuyant sur des textes étrangers à notre matière. D’autres lois du Digeste ont éLé également invoquées, mais les déductions que l'on en a tirées sont trop risquées pour être probantes. C'est le cas des lois 5, D., De rebus creditis, et 33 et 114, D., De verb. obl.

La loi 5, De rebus creditis, 12, 1, dit : Pour savoir s’il y a demeure, il faut encore examiner sè aligua Justa causa sil propler quam intelligere deberes te dare oportere. Ges mots : si aliqua justa causa, d’après M. de Vangerow, feraient allusion au terme. Mais ce n’est là qu'une supposition.

La loi 33, D., De verb. obl., 45, 1, porte : « Si Sti- « chus, cerlo die dari promissus, ante diem moriatur, « non tenetur promissor ». D'où l’on conclut a contrario que la perte serait pour le promettant si Stichus était mort après l'échéance. Mais c'est là un genre d’argument particulièrement dangereux, surtout lorsqu'il est appliqué à un texte du Digeste, c’est-à-dire à un fragment tiré des écrits d'un jurisconsulte et isolé des phrases qui l’entouraient.

Pa loi D Dederonobl. 45, 1, porte : «'S7 « fundum certo die præstari stipuler, el per promis- « sorem steterit quo minus ea die præstelur : consecucturum me quanti mea intersit moram fact non « esse ». Ce texte, dit-on, décide bien qu’une fois le terme arrivé la demeure se produit sans qu'il soit besoin d’interpellation. Mais c’est trop se hâter de conclure. D'abord rien ne prouve qu'il n’y a pas eu in-

Riel.

terpellation. Et (c'est là une autre explication fort plausible) les expressions per pronussorem steterit peuvent très bien s'appliquer à une faute autre que la demeure.

26. — Concluons donc que l’adage Dies interpellat pro homine est « aussi peu romain dans le fond que dans la forme » sauf une légère réserve : Nous inclinerions volontiers à admettre avec Maynz qu'une tendance contraire s’est manifestée au Bas-Empire. Elle apparaît d'abord confusément dans les motifs mêmes de la loi 8, C., De contrahenda el committenda stipulatione. Elle a inspiré directement la lot 2, C., De jure emphyteutico, 4, 66, qui autorise le dominus à expulser l'emphytéote qui pendant trois ans n'a pas payé la redevance, sans que celui-ci puisse invoquer le défaut d'interpellation. Et peut-être la règle Dies interpellat pro homine a-t-elle été transmise aux glossateurs par les auteurs byzantins ().

27. — Ainsi une #n/erpellatio, l'absence constatée du débiteur ou sa mauvaise foi, voilà les seuls faits qui établissent la mora. Mais cela ne veut pas dire que la demeure se produira toujours. Il y a en effet des circonstances qui rendent le retard du débiteur excusable. Ainsi mon débiteur a été forcé subitement de s’absenter reipublicæ causa : je ne pourrai pas le mettre en demeure (23, D., De usuris, 22, 1). De même, si J'ai conclu avec lui un pacte de non petendo, toute interpellation que je lui adresserais par la suite serait imutle (54, D., De pactis, 2, 14). De même encore, mon débiteur ne sera pas en demeure malgré mon interpellation si je me refuse à lui donner les garanties

(1) Maynz, Cours de droit romain, $ 179 , note 25.

qu'il est en droit d'exiger CAD De vurs 22,1), Ce ne sont là que des exemples.

28. — Une observation capitale en terminant : Les Romains ne connaissaient pas ce que nous appelons la demeure conventionnelle. L'art. 1139 Civ., porte « Le débiteur est constitué en demeure... par l'effet « de la convention lorsqu'elle porte que sans qu'il soit « besoin d’acte et par la seule échéance du terme, le

c débiteur sera en demeure ». Rien de pareil n’existait en droit romain.

Est-ce à dire qu'à Rome le créancier n'avait aucun moyen de se prémunir à l’avance contre un retard possible de son débiteur dans l'exécution de l’obligation? Nullement. Il pouvait obtenir ce résultat au moyen d’une stipulation de peine, quelquefois aussi grâce à une lex commissoria. « Si vous ne me donnez pas Stichus aux calendes de mars, promettez-vous de me donner cent »? Voilà la stipulation qui tenait lieu dans la pratique romaine de notre demeure conventionnelle.

Mais que l’on y prenne bien garde! Le débiteur qui a répondu à cette stipulation n’est point constitué en demeure par la seule échéance du terme. Et il faut bien se garder de confondre les effets de la sfipulatio pœnæ où de la lex commissoria avec ceux de la mora. C'est pour n'avoir pas suffisamment aperçu cette distinction que certains jurisconsultes ont été quelquefois amenés à commettre des erreurs. Nous en avons déjà rencontré un exemple en réfutant les arguments que certains interprètes ont tirés en faveur de la règle Dies interpellat pro homine de textes relatifs à la stipulation de peine. Nous en trouverons d’autres dans le

cours de ce travail.

EFFETS DE LA MORA DEBITORIS QUANT A L'INCIDENCE DE LA PERTE DE LA CHOSE DUE.

29. — La demeure du débiteur produit contre lui un double effet : a) elle le rend responsable d’une perte fortuite de la chose qui sans cela le libérerait; #) elle influe aussi dans certains cas sur le montant de sa dette. Nous disons : dans certains cas, parce que ce second effet ne se produit que dans les obligations de bonne foi; la demeure ne modifie pas le montant de la dette dans les obligations de droit strict. Au contraire, le premier effet que nous avons signalé se produit sans qu’il y ait lieu de distinguer suivant que l'obligation est de bonne foi ou de droit strict.

L'examen de chacune de ces deux conséquences de la demeure du débiteur formera l’objet d’un chapitre spécial. Nous abordons immédiatement le premier point en étudiant à qui incombe la responsabilité des cas fortuits.

30. — Le principe général est que la perte fortuite de la chose due libère le débiteur . Debitor speciei cerlæ ejus interitu hberatur (Gpr. 51, D., De verb. oÙl., 45, 1). — Nous supposons, bien entendu, que la dette est d’un corps certain, car genera non pe-

(4) Cpr. Civ. 1302, al, 4.

reunt. — Le débiteur resterait bien tenu si la perte avait eu lieu par sa faute, ou seulement par son fait; je ne dois pas, en effet, pouvoir par ma faute où même par mon simple fait, porter préjudice à autrui. Ve factum cujusquam alleri damnum adferat \) (25,2, D., Ad. S. C. Trebell., 36, 1). Mais si la perte provient d’un fait auquel le débiteur est complètement étranger, force majeure, cas fortuit {et le fait d'un tiers, notons-le, est un cas fortuit), ce débiteur sera libéré dans la mesure où la chose a péri. Si la perte est totale, il ne devra plus rien. Si la perte est partielle, il devra simplement ce qui reste de la chose.

Ge principe reçoit exception lorsque le débiteur est in mora. Dans ce cas, que la perte occasionnée par cas fortuit soit totale ou partielle, il reste tenu intégralement. )

Nous avons dit : une exception. C’est bien plutôt : une application, qu'il aurait fallu dire, car cette solution n’est que la conséquence rigoureusement exacte des principes.

En effet, si le débiteur était libéré par le cas fortuit survenu après quil à été mis en demeure, 1l serait libéré malgré sa faute. C'est par sa faute, en effet, à lui débiteur, que ce cas fortuit est arrivé. Per eum stetit, disent les textes. Il serait contraire aux principes qu’il fût libéré par une perte que sa faute a occasionnée. Et, ce qui prouve bien que ce point de vue

(4) Dans un cas particulier, cependant, le débiteur est traité avec plus d’indulgence : il ne répond que de sa faute, et non de son fait. Nous voulons parler de celui qui a reçu l’indû de bonne foi. L’accipiens qui de bonne foi a affranchi l’esclave qui lui a été payé par erreur est libéré (65, 8, D., De cond. indeb., 12, 6).

est celui de la loi, c’est que le débiteur est libéré s'il est prouvé que la perte serait également arrivée chez le créancier. Dans ce cas, en effet, le cas fortuit n’a pas été occasionné par la faute du débiteur; par suite, le principe général : Debilor speciei certæ ejus interitu liberatur, reprend ses droits.

31. — Tout cela, remarquons-le, est également vrai dans notre droit. Mais voici qui est très original et purement romain.

Dans notre droit, on considère que la perte de la chose en a rendu le paiement impossible. Aussi l’obligation de livrer la chose fait-elle désormais place à celle de payer des dommages-intérêts. À Rome, au contraire, ce changement dans la cause de la dette ne se produit point, et l'on a ce spectacle très curieux de l'obligation survivant malgré la perte de son objet : ozzrcario PERPETUATUR (91, 3 et 4, D., De verb. obl., 45, 1; — 58, 1, D., 36, 1, etc.). Le débiteur est retenu dans les liens de l'obligation primitive : Retinetur in obligatione (44, D., De operis libertorum, 38, 1). Gette fiction, d'ailleurs, est générale : elle s'applique non seulement à cette espèce de faute qui résulte de la demeure, mais encore toutes les fois que la faute ou le fait du débiteur a amené la perte de la chose : guwohens culpa intervenit debiloris, perpetuari obligationem, dit la loi 91, 3, D., De verb. obl., 45, 1.

32. — Mais pourquoi cette fiction de l'obligation perpétuée? M. Labbé ( nous en donne une explica-: tion saisissante, et nous ne croyons pouvoir mieux

(4) Étude sur quelques difficultés relatives à la perte de la chose due, n° 9, p. 16 et suiv.

faire que de la reproduire. Elle se ramène à trois idées principales.

a) Les jurisconsultes romains n'ont pas voulu que le débiteur, libéré de son obligation primitive, fût traité à l'égard de son créancier uniquement comme un tiers ayant, par sa faute, causé préjudice à autrui. Un tiers ne répond que d’un fait actif. Pour rendre le débiteur responsable d'une simple négligence, ou même d'un cas fortuit, il fallait le traiter plus séverement: qu'un tiers. « Il fallait faire planer sur lui le « souvenir de son obligation primitive, reconnaître « qu'il n’était pas juste que lui, débiteur, acquit sa «Hbération par toute cause qui laisserait à un tiers « sa liberté ».

b) L'obligation perpétuée devenait transmissible aux héritiers du débiteur : Perpetuatur obliqalio tam 1psorum quam successorum eorum (91, 4, D., De verb. obl., 45, 1). Au contraire, une obligation nouvelle, fondée sur la faute du débiteur, aurait eu un caractère pénal et se serait éteinte à sa mort.

c) La fiction de l'obligation perpétuée était particulièrement utile dans les contrats de droit strict où l'obligation du débiteur était rigoureusement limitée par les verba. J'ai promis de donner un esclave. Je le laisse périr faute de soin. Je suis libéré, car j'ai seulement promis de dare; je ne suis pas tenu de servare (91 pr., D., De verb. obl., 45, 1). Dans ce cas, supposons l'obligation première éteinte : quelle ressource aurait eue le créancier? L'action de la loi Aquilia? Mais elle n'est donnée qu'au propriétaire ou à celui qui a un droit réel; elle est d’ailleurs pénale. IL était donc très utile, pour cette hypothèse, de

maintenir l'obligation primitive en la déclarant perpétuée.

33. — Quels sont maintenant les effets précis de cette perpetuatio obligations? On peut les résumer d’un mot en disant qu’au point de vue du droit, tout se passe comme si la chose existait encore. Ainsi, le créancier agit-il contre le débiteur? Ce sera cette chose, qui n'existe plus, qui sera indiquée dans l’?ntentio. Bien plus, cette chose pourra faire l’objet d’une acceptilatio où d’une obligation nouvelle : Un fidéjusseur pourra venir promettre, par exemple, l’esclave qui vient de mourir (91, 6, D., De verb. obl., 45, 1). Enfin, un pacte de constitut (23, D., De pec. const., 13, 5), ou un serment (30, D., De jurejurando, 12, 2), pourraient également intervenir à son occasion.

Une difficulté s'élève seulement quant à la novation (1), Dans les idées romaines, nover c’est stipuler ce qui est déjà dû (gwod debetur). Il faut idem debitum; sans cela, pas de novation. On ne peut donc pas nover la dette primitive en stipulant autre chose, par exemple la valeur de l’objet dû. Il faut, de toute nécessité, stipuler guod debetur. Si cet objet dû n'existe plus, cela est-il encore possible? Des doutes s'élaient élevés à cet égard, mais Paul, qui nous les rapporte, pense qu'ici encore la fiction de l'obligation perpétuée rend la novation possible, et il invoque, dans le sens de son opinion, l'autorité de Julien et de Sabinus (83, 7; — 91,6, D., De verb. obl., 45, 1).

L'opinion de Paul est la seule consacrée dans le

(4) Gpr. sur ce point : Labbé, Étude sur quelques difficultés relatives à la perte de la chose due, n° 26, p. 38.

Digeste; il semble donc bien que c’est elle qui a prévalu; elle était, en effet, la seule logique, étant donnée la fiction de l'obligation perpétuée. L'intérêt de la question avait d’ailleurs considérablement diminué à cette époque. On avait, en effet, fini par admettre que l'obligation nouvelle pouvait avoir pour objet une somme d’argént représentant la valeur estimative de la chose due. Ce n’est pas là, disait-on, changer l’objet de la dette, c'est le préciser, c’est faciliter la solution du litige. Cette évolution est nettement indiquée dans un fragment de Papinien, qui forme la loi 28, D., De novationibus, 46, 2.

84%. — Tels sont, croyons-nous, le sens et la portée de cette formule : Obligatio perpeluatur. Cela ne veut pas dire du tout, comme le prétend Mülhenbruch, que l’action soit perpétuée (D. Cet auteur invoque en ce sens la loi 59, 5, D., Mandati vel contra, 17, 1. Cette loi prévoit l'hypothèse d’un mandatum credendæ pecuniæ. Je vous ai donné mandat de prèter une cerfaine somme à Blæsius Severus, et je vous ai garanti le paiement de cette somme et des intérêts Jusqu'à sa mort. Blæsius Severus vient à mourir après que vous m'avez mis en demeure, mais avant que je vous aie payé. Serais-je tenu malgré sa mort? Ow, décide le jurisconsulte. Et cette solution est très Juste, car le créancier ne doit pas souffrir du retard postérieur à l’énterpellatio. C'est au moment de l'interpellation qu'il faut se placer pour savoir si Je suis tenu, et ma faute ne doit point avoir le pouvoir de me libérer; mais la durée de l’action n'est pas ici en jeu.

(1) « Perpetua efficitur actio alioquin breviori temporis spatio peritura ». Doctrina Pandectarum, $ 373.

Nous en dirions autant de l’argument que l'on pourrait être tenté de tirer du $S 7 du titre VI des Règles d'Ulpien. Ge texte porte : « Post divortium defuncta « muliere, heredi ejus actio non aliter datur quam «si moram in dote mulieri reddenda maritus fe- « cerit ».

Ce texte résout la question suivante. L'action re uxoriæ peut-elle être intentée après la mort de la femme par ses héritiers? Non, répond Ulpien, sauf si le mari est déjà en demeure de rendre la dot. Ici encore, qu'est-ce à dire sinon que les parties doivent être remises dans la même situation que si le paiement avait eu lieu le jour de la mise en demeure? Ce n'est là que l'application du principe général qui domine les effets de la mora. Sans doute l'action qui, sans la demeure, aurait élé éteinte par la mort de la femme, — comme elle aurait été éteinte par la mort de Blæsius Severus dans l'hypothèse de la loi 59, Mandati, — va, grâce à la mise en demeure, pouvoir être exercée par les héritiers. Mais ce n’est pas parce que l'action a été affectée dans son caractère. C'est parce que la partie 27 mora ne peut pas bénéficier de son retard. L'action subsiste telle qu'elle existait auparavant. Seulement, on ne tient pas compte de la cause d’'extinction particulière qui n'a pu se produire que grâce à un retard coupable. Telle est la portée exacte de ces deux lois. Tout cela d’ailleurs est très rationnel et très équitable.

35. — Cette règle, que le débiteur ir mora supporte les pertes et détériorations, est-elle absolue ou laut-l admettre qu'il doit être libéré s’il est prouvé que la chose aurait également péri chez le créancier?

Gujas Ÿ nous rapporte que cette question avait donné lieu à une controverse. Un auteur, Martinus, apportait à la règle cette exception : nisi res perilura erat apud creditorem. Johannès, au contraire, repoussait toute distinction. Cette controverse, ajoute Cujas, ne doit pas surprendre , si l’on songe que les Sabiniens et les Proculiens étaient en dissentiment sur ce point. Cela n'est pas très exact, et, Cujas le reconnaît lui-même par la suite, la controverse portait un peu à côté. Jamais l'opinion rigoureuse de Johannès n'a été celle des jurisconsultes romains. Et aujourd'hui, presque tous les interprètes du droit romain admettent que le débiteur doit être libéré s’il prouve que la chose aurait également péri chez le créancier (1%, 1, D., Depositi, 16, 3 : Quia æquum esset naluralem interitum ad actorem pertinere, ulique cum interitura essel ea res st restituta esset actori; — 12, 4, D., Ad exlubendum, 10, 4).

Ge tempérament est d’ailleurs absolument rationnel. Dans le cas où la perte serait aussi bien arrivée chez vous que chez moi, ce n’est plus ma faute qui l’a occasionnée , puisqu'elle serait arrivée même sans mon retard coupable. Or, je dois, sans doute, réparer tout le préjudice causé par ce retard, mais je ne dois rien de plus; sans cela, vous, créancier, vous vous enrichiriez injustement à mon détriment. Et c'est avec raison que notre Gode civil a reproduit sur ce point la disposition de la loi romaine (art. 1302, al. 2).

36. — Oui; mais voici ce que le créancier peut objecter : « Si la chose m'avait’ été remise en temps

(1) In tit. [, De rebus creditis, lib. XIT, Dig., Ad leg., 5, Quod te mihi, t. VII, p. 642 et 643.

utile, je l'aurais vendue. J'aurais ainsi évité la perte. Votre retard dans lequel vous avez persisté malgré mon interpellation, a été la cause indirecte, 1l est vrai, mais néanmoins certaine du dommage que j'ai éprouvé. Vous devez donc le réparer en me payant la valeur de la chose ».

Telle était bien, en effet, la doctrine romaine. Les textes sont formels en ce sens. On peut citer d’abord la loi 15, 3, D., De rei vindicatione, 6, 1 : « Si forte « distracturus erat pelilor si accepisset, moram passo « debere præstari : nam si ei restituisset, distrarisset «et prelium esset lucratus ». On peut voir également en ce sens les lois 47, 6, D., De legatis, 1°, 30; — 40 pr., D., De hered. pet., 5, 3; — 14, 11, D;, Quod metus causa, 4, 2. Nous allons retrouver ces textes tout à l’heure.

Pour le moment, voilà qui est certain : Le débiteur répond de la perte de la chose même dans le cas où cette perte serait également arrivée chez le créancier, s’il est établi que le créancier aurait évité cette perte en vendant la chose.

87. — Mais voici où git la difficulté : Est-ce au créancier à prouver qu'il aurait évité la perte en vendant? Faut-il au contraire présumer que le créancier aurait vendu, et rejeter par suite le fardeau de la preuve sur le débiteur ? |

Cette dernière opinion est celle de M. de Savigny (). Telle semble bien être aussi la doctrine de M. Accarias, qui dit @) : « Le débiteur doit échapper aux ris-

(1) Traité de droit romain, t. VI, p. 191 à 196. (2) Précis de droit romain, t. II, p. 759, note 4. — Voir aussi en ce sens : Molitor, Les obligations en droit romain, n° 332, t. I, p. 430.

«ques dans tous les cas où il établit qu'en fait la chose n'aurait pas él& vendue par le créancier et « que le cas fortuit l’aurait également atteinte entre « les mains de celui-ci ». Ainsi, dans cette doctrine, le débiteur x mora doit, pour échapper à la responsabilité du cas fortuit, faire cette double preuve : 1° que la chose aurait également péri si elle avait été livrée; 2° que le créancier n'aurait pas évité cette perte en vendant.

Une objection se dresse immédiatement. La nécessité de fournir cette seconde preuve va ôter toute portée pratique au tempérament que nous avons établi plus haut! Pas complètement, répond M. de Savigny, car il y à des biens inaliénables (un fundus dotalis, par exemple) et, pour cette catégorie de biens, le débiteur pourra toujours établir que le créancier n’aurait pas pu éviter la perte en vendant. — Sans doute, mais il est bien vrai de dire qu’en dehors de ces hÿpothèses relativement rares, le débiteur #2 mora ne pourra jamais prouver que le créancier n'aurait certainement pas vendu, et, par suite, dans la très grande généralité des cas, il n’aura aucun moyen de se soustraire à la responsabilité du cas fortuit.

J'en conviens, répond M. de Savigny, mais c’est précisément ce qui explique « pourquoi tant de textes « relatifs à la mora représentent comme absolue l’obli- « gation imposée au débiteur de payer une indemnité «en cas de perte accidentelle, sans paraître laisser « de place pour aucune espèce d'exception. » Parmi ces textes, M. de Savigny en invoque plus spécialement deux : la loi 47, 6, D., De legatis, 1°, 30, et la loi 40 pr., D., De hered. pet., 5, 3. Ges lois disent

en substance : en cas de perte, survenue après la demeure, le débiteur doit être condamné à payer l'estimation de la chose, car le créancier aurait pu la vendre : « potuit enim eum acceptum legatarius vendere », dit la loi 47; « quia potuit petitor, restituta hkereditate, distraxisse ea », dit la loi 40.

Ces textes, dit M. de Savigny, indiquent bien que la possibilité de vendre n'est pas seulement une simple condition d'application de la règle que le débiteur 2x mora répond des cas fortuits — condition en l'absence de laquelle cette règle serait écartée dans le cas spécial où la chose aurait également péri chez le créancier, — mais bien le »notif de cette responsabilité du débiteur. Les mots enim, quia, sont concluants en ce sens. Dès lors, le débiteur ne peut s'affranchir de cette responsabilité qu'en prouvant que le motif qui l’a fait édicter n'existe plus, qu'en démontrant que le créancier n’aurait pas pu vendre.

Mais, si tel est le sens de ces textes, il n’est pas besoin de les torturer beaucoup pour en tirer par @ contrario cette conséquence. Le débiteur i7 mora ne répond plus de ces cas fortuits si le créancier n’a pas pu vendre, et cela sans distinguer suivant que la chose aurait ou n'aurait pas péri chez ce créancier. Proposition manifestement erronée

Il ne faut donc pas prendre ces textes à la lettre. Mais comment les expliquer? Par cette considération bien simple : ces textes ne posent pas une règle motivée ; ils expriment simplement un résultat; encore le font-ils d'une façon elliptique en omettant d'indiquer quil faut se placer dans le cas où la chose aurait également péri chez le créancier. Certes, un tel langage

serait inadmissible dans la bouche d'un législateur : mais 11 se comprend très bien chez un jurisconsulte composant un ouvrage doctrinal, et qui laisse sa pensée courir pius vite que sa plume, pensant bien être néanmoins compris de ceux pour lesquels il écrit,

I est d’ailleurs facile de rencontrer des textes incompatibles avec l'opinion de M. de Savigny. Nous avons déjà cité les lois 12, 4, D., Ad exhibendum, 10, 4, et 14, 1, D., Depositi, 16, 3. Ces textes disent que le débiteur doit être absous au cas où la chose aurait également péri chez le créancier. Or, ils ne s’exprimeraient point avec cette généralité si cette responsabilité du créancier n’était qu'exceptionnelle.

Un autre texte vient également à l'appui de notre opinion. C’est la loi 14, 11, D., Quod melus causa, 4, 2. Mais ce texte est difficile, son sens est discuté et nous devons nous y arrêter un instant,

388. — Rappelons d'abord quelques principes : L’action guod metus causa est une action arbitraire donnée à l’individu lésé, non seulement contre l’auteur de la violence, mais encore contre quiconque en a bénéficié. Cette action est 2x quadruglum; autrement dit, c'est une action mixte, pénale jusqu’à concurrence des trois quarts, et r'ei persecutoria pour le surplus.

Arrivons maintenant au texte. Il prévoit deux hypothèses; voici la première :

Un esclave, aliéné sous l'empire de la crainte, meurt par cas fortuit chez l'acquéreur à un moment où celui-ci, poursuivi par l’action qguod metus causa a été condamné ir quadruplum. Dès lors, il ne devra plus que le triple, étant, par la perte de l'esclave, libéré de la restitution 22 simplum.

Cette première décision appelle une double observation.

a) Le fragment d'Ulpien, d’où elle est extraite, a été évidemment remanié au Bas-Empire. Sous la procédure formulaire , en effet, toutes les condamnations étaient pécuniaires. Dès l'instant de la condamnation, le défendeur était uniquement débiteur d’une somme d'argent. Par suite, la mort de l’esclave ne pouvait influer en aucune façon sur le montant de la dette. Il faut donc, pour comprendre ce texte, se placer sous la procédure extraordinaire, à une époque où la condamnation portait #2 ipsam rem toutes les fois que cela était possible (gwantum possibile sit).

b) Ce texte décide que le défendeur — antérieurement #7 mora, remarquons-le — ne répond plus d'un cas fortuit intervenu après la condamnation intra tempora judicati actionis. Cela tient à cette idée : La sentence emporte novation, et par suite purge la demeure. Gette solution semble d’une indulgence exagérée et d'autant plus bizarre que, si, à cette même époque, l’esclave s'enfuit, le défendeur devra fournir caution de poursuivre l’esclave ou de le restituer omnimodo (), Quoi qu'il en soit, nous signalons ici simplement ce résultat, pour ne pas scinder l’explication de notre texte.

Voici maintenant la seconde hypothèse : L’esclave meurt avant la sentence, toujours par cas fortuit, bien. entendu. Dans ce cas, le défendeur supporte la perte,

(4) Doit-il, s'il ne le retrouve pas, en fournir la valeur? Non, croyons-nous, malgré le mot omnimodo, car le texte vise simplement la restitution de l’esclave. — Cette solution diminue un peu la bizarrerie que nous signalons.

€ si lamen perilura res non fuit si metum non « adhabuissel… Itaque interdum hominis mortui pre- € lium recipil qui eum venditurus fuit si vim pas- « sus non essel ». Parlois, il arrive que le demandeur touche le prix de l’esclave : ce qui se produit dans le cas où il l’aurait vendu s'il n’eût pas été victime de la violence. Voilà le sens naturel de cette phrase, et nous tenons pour inadmissible l'explication de M. de Savigny, qui la traduit ainsi : « Le demandeur doit « toucher le prix de l’esclave, parce qu'il l'aurait « vendu... ». C'est violenter le sens des mots. Et s’il était vrai que c'est au défendeur à faire cette preuve — presque impossible à fournir — que le demandeur n'eut pas vendu l’esclave, on ne s’expliquerait plus le mot interdum : il arrive parfois que... appliqué à une situation qui, en fait, serait la règle presque absolue.

Concluons donc : Il suffit au débiteur, pour être libéré, d'établir que la chose aurait également péri chez le créancier. Maintenant, ce dernier peut rejeter la perte sur le débiteur en prouvant qu'il aurait vendu. Et ceci est absolument conforme aux règles ordinaires en matière de preuve.

Quelle preuve doit au juste fournir le créancier? Il ne lui suffit pas de prouver qu'il lui aurait été possible de vendre {s’il en était ainsi, on reviendrait en fait par un chemin détourné à l'opinion de M. de Savigny). Mais nous n'irons pas non plus jusqu'à exiger de lui qu'il prouve qu'il aurait bien réellement vendu avant la perte et qu'il avait trouvé un acquéreur. La vérité est entre ces deux exagérations : Il faut que le créancier prouve qu'entre ses mains la chose était

destinée à être vendue. Il faut que les circonstances rendent probable que cette vente aurait eu lieu. C’est là une question de fait (1).

39. — Cette loi 14, 11, Quod metus causa, nous donne aussi la solution d’une autre question également controversée. Des auteurs ont prétendu que dans certaines obligations le débiteur 22 mora ne pouvait pas écarter la responsabilité de la perte en prouvant que la chose aurait également péri chez le créancier. M. Accarias @) va jusqu'à prétendre qu'il en était ainsi dans toutes les obligations de droit strict. Sans aller aussi loin, beaucoup d'auteurs pensent que le débiteur coupable de vol ou de violence doit supporter dans tous les cas la perte de la chose sans aucune distinction U), Cette opinion était déjà celle de Pothier (, et elle est passée des écrits de ce jurisconsulte dans l’art. 1302 de notre Code civil ). Elle s'appuie sur les lois 20, D., De condictione furtiva, 43, Let 19, D., De oi, 43, 16. Ces textes disent d’une façon absolue que le voleur supporte les cas fortuits. Mais on comprend très bien qu’un texte pose un principe sans s'expliquer en même temps sur l’exception. Et ce qui prouve que la doctrine de Pothier n'est point romaine, c'est précisément notre loi 14,

(1) En ce sens : Maynz, Cours de droit romain, $ 180, note 6. — Labbé, De quelques difficultés relatives à la perte de la chose due, ny (2) Précis de droit romain, p.759, note 4.

(3) En ce sens : Molitor, Les obligations en droit romain , n° 332, [5 p+ 429;

(4) Obligations, n° 664.

(>) Telle est, du moins, l’opinion presque unanimement admise. Cpr. cep. contrà : Aubrv et Rau, S 331, note 6.

11, guod melus causa. Ce texte dit que le débiteur in mora ne supporte pas le cas fortuit dans le cas où la chose aurait également péri chez le créancier. Or dans l’espèce le débiteur est une personne tenue de l’action Quod metus causa, qui par conséquent s’est rendue coupable d’un acte de violence. Et la même solution doit être appliquée a fortiori au voleur, car, comme le dit fort bien M. Labbé, on ne comprendrait pas que le voleur non manifeste auquel est infligée une peine pécuniaire (double) moins grave qu'à l’auteur de menaces (triple) et qui est comme ce dernier en demeure ex ipso tempore delicti, fût traité avec plus de sévérité au point de vue des conséquences de ia mora.

C'est donc dans une fausse interprétation de la loi romaine que l’art. 1302 Civ. a été puisé. Ge changement tout au moins constitue-t-il un progrès? Nous ne le pensons pas. Et nous sommes tout à fait sur ce point de l'opinion de M. Labbé, lorsqu'il dit ©) :

« Imposer au voleur, comme le fait le Code Napo- « léon, de payer la valeur de l’objet volé qui a péri, « lors même que cet objet eût péri à tout événement, «et que le fait du voleur n’a été la cause ni directe « ni indirecte de la perte subie, c’est infliger au vo- «leur une peine pécuniaire au profit de la personne « volée. Les lois romaines ne répugnaient pas à ce «genre de punition, mais elles le faisaient d'une « façon ouverte et non dissimulée; elles n’admettaient « pas en outre que l’action pénale s’exerçât contre les « héritiers. Dans notre législation qui répudie les

(1) De quelques difficultés relatives à lu perte de la chose due, n°7, p 13.

« peines d'intérêt privé, par une véritable inconsé- « quence, quoique la chose volée ait péri par une « cause qui eut de toute manière et en toute circons- « tance entraîné sa destruction, le voleur est con- « damné comme si la chose existait encore; or la « somme à laquelle le voleur est condamné n'est pas « la réparation d’un dommage; c’est donc une amende, « amende voilée sous un nom différent, échappant «aux règles ordinaires du droit pénal, amende dont « profite la partie lésée, et dont le paiement, à la dif- « férence de toute autre amende, peut être poursuivi « contre les héritiers; aucun raisonnement logique ne « peut justifier cette solution ».

40. — Nous venons de voir dans quelle mesure la mise en demeure faisait supporter au débiteur d'un corps certain la responsabilité des cas fortuits. Il nous reste à faire l'application de ces principes au Cas où il s’agit d'une obligation alternative.

1° Le choix! appartient au débiteur (Gpr. Civ. 11937

Si l'une des deux choses vient à périr après qu'il a été mis en demeure, son obligation devient pure et simple. Il ne doit plus que la chose qui subsiste. Le même résultat se serait d’ailleurs produit si la perte était arrivée avant la mise en demeure qui est ainsi sans effet à ce point de vue (Gpr. 2, 3, D., De eo quod certo loco, 13, 4; — 34, 6, D., De contr. empt., SE

Que si la chose restant due vient ensuite à périr, il n'y à qu'à appliquer ici purement et simplement ce que nous avons dit dans ce chapitre sur la perte survenue pendant la demeure d’une chose qui est due

seule : Le créancier aura droit, en principe, à l’estimation de la chose qui a péri la dernière. |

2° Le choir appartient au créancier (Cpr. Civ. 1194).

Si l’une des deux choses vient à périr après qu'il a interpellé le débiteur, alors il peut réclamer soit la chose qui reste, soit l’estimation de celle qui a péri (95 pr., D., De solutionibus, 46, 3). Si la chose qui subsiste périt ensuite, il pourra réclamer l'estimation soit de l’une, soit de l’autre.

Les mêmes règles devraient être appliquées mutatis mutandis, si le choix existait entre plus de deux objets. Nous n'insisterons pas d’ailleurs autrement sur ces hypothèses dont l'intérêt pratique n’est pas très grand. La perte de tous les objets est surtout rare, d'autant plus qu'en fait l’un de ces objets sera souvent une somme d'argent dont la perte n’est point à redouter.

Ajoutons avec tous les auteurs qu'il faut bien distinguer de l'obligation alternative l'obligation simplement facultative. Dans ce cas, la perte de la chose 27 obligatione importe seule à notre pomt de vue, et il faut simplement lui appliquer les principes que nous avons exposés, sauf à réserver le droit qui appartient au débiteur de se libérer en prestant la chose 27 facullate solutions.

JA