Garsonnet, $ 668, note

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cription de la saisie. En effet,à notre sens, les constitutions des servitudes sont des aliénations partielles, puisque, valables, elles auraient pour conséquence immédiate de limiter les enchères lors de l’adjudication (1), et, par suite, elles tombent sous l'application de l’article 686, C. pr. civ.

La question de savoir si le saisi peut, après la transcription de la saisie, constituer des servitudes, tant réelles que personnelles, soulève peu de controverses : il n’en est pas de même en ce qui touche l'hypothèque. Cela s'explique facilement : l’'hypothèque conférée par le saisi, précisément parce qu'elle ne peut être inscrite que très postérieurement, ne nuira pas aux créanciers hypothécaires antérieurs, inscrits ou dispensés d'inscription ; elle ne nuira pas davantage à l’adjudicataire, et n’aura pas pour effet d’écarter les enchérisseurs, puisque l’adjudication purge toutes les hypothèques.

L'hypothèque quinous occupe ne pourrait doncnuire qu'aux créanciers chirographaires du saisi, en venant leur enlever un reliquat sur lequel ils seraient venus contributoirement.

La question qui se pose revient à se demander si, dans ces limites, les créanciers chirographaires doivent, ou non, être sacrifiés.

Sur ce point controversé, dans l’opinion qui repousse toute faculté de laisser le saisi constituer hypothèque, on invoque l’article 686 qui défend l’aliénation des immeubles saisis après la transcription de la saisie : par suite l'hypothèque, n'étant, dit-on, qu’un démembrement de propriété, ne sera plus possible. L'article 2124, C. civ., ne dit-il pas que « les hypothè-

ques conventionnelles ne peuvent être consenties que par ceux

4. Paris, 5 avril 1864,S. 65, 2, 100 : « Après la dénonciation de la sai-

sie sous l’ancien article 692 C. pr. civ. (aujourd’hui après la transcription

de la saisie : article 686 C.pr.civ.) : le saisi ne pourrait consentir l’établis-

sement d’une servitude sur l'immeuble saisi : c’est là une aliénation dans le sens des articles précités. » Rodière, t. IL, p. 303.

AN URTE

qui ont la capacité d’aliéner les immeubles qu'ils y soumettent » ? Certes, « ne serait-il pas étrange, remarque M. Glasson, que le saisissant ait le droit de demander la nullité des aliénations, constitutions des servitudes, consenties après la transcription de la saisie, et qu’il n'eût pas celui d'attaquer les hypothèques nées après la même époque ? Celui qui est Incapable d’aliéner l’est par cela même aussi de constituer des charges réelles : la prohibition de l'aliénation totale emporte celle de l’aliénation partielle. Il faudrait un texte formel pour qu'on pit s’écarter de ce principe fondamental. Or, ce texte n'existe pas et des explications échangées dans la discussion d’une loi ne sauraient le remplacer ».

D'ailleurs, ajoutent les partisans de cette doctrine, on ne peut plus tirer argument de ce que la loi ne tient aucun compte de l'intérêt des créanciers chirographaires saisissants, car les créanciers saisissants, par la transcription de la saisie, deviennent des tiers dans une certaine mesure, et à cet égard la loi de 1841 assimile les saisissants chirographaires aux créanciers inscrits quand, dans l’article 687, C. pr. civ., elle dispose : « néanmoins l'aliénation faite aura son exécution si, avant le jour fixé pour l’adjudication, l'acquéreur consigne somme suffisante pour acquitter en principal, intérêts et frais, ce qui est dû aux créanciers inscrits ans? qu'au saisissant, et s'il leur signifie l'acte de consignation ».

Les auteurs qui soutiennent ce système concluent que, l’article 686 s’interprétant très aisément à l’aide de l’article 2124, C. civ., il serait bien imprudent d’avoir recours aux travaux préparatoires de la loi de 1841 pour permettre au saisi de constituer hypothèque après la transcription de la saisie, alors que la disposition del’article 686, ainsi interprétée, est meilleure au poimtde vue rationnel (1).

4. Tarrible, dans le Répertoire de Merlin, & 6, art. 4, n°18 ; Glasson, sur Boitard et Colmet d’Aage, t. Il, n° 931, note 1.

Nous répondrons, avec la majorité des auteurs et la jurisprudence, que la faculté de constituer hypothèque, laissée au saisi après la transcription de la saisie, est « une dérogation importante, mais voulue, à l’article 2124, C. civ., qui ne permet d'hypothéquer qu'aux propriétaires qui ont le droit d’aliéner » (1). Les mots « aliéner les immeubles » dont se sert l’article 686 sont donc pris dans leur signification propre, c'est-à-dire qu'ils ne visent que le transport de propriété (2).

Sans doute, en présence d'un texte formel prohibant les constitutions d'hypothèque après la transcription de la saisie, nous ne devrions pas avoir recours aux travaux préparatoires de la loi de 1841; mais lorsqu'un texte laisse place à l’incertitude, on peut les consulter avec fruit : « L’aliénation, lit-on dans le rapport de M. Persil à la Chambre des pairs (3) pour la loi du 2 juin 1841, est interdite au saisi, parce qu'elle tendrait à détruire la saisie qui ne peut se suivre que contre le détenteur actuel. Il faudrait ia recommencer à chaque mutation. Mais la constitution d'hypothèque, après la transcription de la saisie et même après la dénonciation de la saisie, ne présente aucun de ces inconvénients.

Aucun des ayants droit sur l'immeuble n'ayant à se plaindre des hypothèques postérieures, il n’existe aucune raison de les interdire, d'autant qu'il est des cas où des débiteurs de très bonne foi pourraient avoir intérêt à recourir à cette mesure ».

M. Pascalis, dans son rapport à la Chambre des députés (4),

tient un langage analogue : « L’hypothèque consentie peut