Wahl, note sous S

On veut encore, dans cet ordre d'idées, argumenter de l'article 2091, C. civ., aux termes duquel l'antichrèse ne peut préjudicier aux droits des créanciers hypothécaires antérieurement inscrits (1); mais l’article 2091, C. civ., ne saurait s’appliquer qu'aux cessions ; du reste l’antichrèse n'est pas qu'une cession de fruits, c'est aussi un engagement de l’immeuble, car elle n’a son plein effet à l'encontre des créanciers hypothécaires que par la transcription.

En résumé la loi du 23 mars 1855 a résolu la question en exigeant seulement la transcription de certaines cessions ou quittances pour qu’elles soient opposables aux tiers, et toutes celles qui ne sont pas visées par la loi restent valables à leur égard.

Cela posé, quelle solution donnerons-nous à la question de savoir si l’immobilisation des fruits et loyers, c’est-à-dire leur affectation aux créanciers hypothécaires, s'applique aux fruits et loyers cédés par anticipation,pour une période de moins de trois ans, avant la transcription de la saisie mais après l’inscription des hypothèques,alors que ces fruits ne sont pas échus à l’époque où est opérée la transcription de la saisie ?

Deux opinions sont en présence.

Un premier système soutient, que l'immobilisation des fruits a un effet rétroactif, que l'inscription hypothécaire fait naître le droit et que la transcription de la saisie ne fait que réaliser la condition à laquelle était subordonné le droit des créanciers.

« Par l'effet même de l'hypothèque, disent Aubry et Rau, le créancier acquiert un droit réel non seulement sur l'immeuble grevé,mais encore sur les fruits qu'il pourra produire. Ce droit, en tant qu’il porte sur les fruits est, il est vrai, suspendu jusqu'au moment de l'exercice de l’hypothèque ; il ne se réalise que par les actes auxquels la loi attache l'immobilisation des fruits et notamment par transcription de la saisie: