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ciennement attaché aux fiançailles (1). Sur ces deux points les auteurs et la jurisprudence sont unanimes et les opinions ne diffèrent que sur la question de savoir si une action en réparation doit être donnée au fiancé malheureux et pour ceux qui admettent laffirmative,quel en sera son fondement. L'une des partie peut-elle impunément rompre et manquer- à son engagement ou bien l'autre partie at-elle le droit d’être indemnisée du préjudice qu'elle souffre et des avantages que la rupture lui fait perdre ? Telest le sens qu'il fait attribuer dans notre droit à la valeur juridique des fiançailles.

La cause et le point de départ de la divergence d'opinions dans notre sujet se trouve dans la mise en jeu des deux principes fondamentaux qui regissent la matière et qu'il faut tout d'abord dégager. Le principe quidomine la théorie de la formation du mariage est celui qui exige un consentement librement donné, exempt de toute contrainte morale, au moment même de la célébration devant officier de l'état civil, car, pour la loï civile, e’est à ce moment que le contrat prend naissance. D'autre part, il v a la règle fondamentale en matière de contrats qui repose sur le respect de la parole donnée et leffet obligatoire de la convention (art. 1134). Comment dès lors concilier ces deux principes dont Popposition est manifeste dans notre matière? Comment

(1) En ce sens: Duranton : cours de droit français, tome

X, n°0 319, — Demolombe, tome I, n° 28 et s. — Aubry et Rau, t. v. K 454, texte et note 26. — Zachariæ K 454, texte

et note 25. — C. Turin, 14 floréal an XIIE, journ. pol., an XIII, p. 522.

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mettre en mouvement ces deux institutions sans qu'elles se nuisent lune à l'autre et de façon à ce que chacune conserve sa valeur réciproque ? Si la promesse qui à été faite lors des fiançailles doit produire son eftet obligatoire etenchainer la partie qui a promis par une condamnation éventuelle à des dommages-Intérêts, le consentement quisera donné devant l'officier de l’état civil n'aura plus cette liberté et cette indépendance’ st haut proclamées par la loi. D'autre part, si en vertu de cette liberté, la rupture des promesses n’entraine aucune responsabilité pour son auteur, pourquoi exiger cette promesse qui n'aura aucune utilité et dont la sanction sera purement platonique? On est pris ici entre deux inconvénients: çou préjuger abusivement de l'union légale et la présumer contractée sans aucune des garanties qui sont attachées à la célébration du mariage et qu'il faut donc conserver intactes, ou bien au contraire réduire à rien les fiançailles en les destituant de toute sanction... Car enfin ce qu'il v à au fond des deux opérations, n'est-ce pas toujours la volonté humaine une dans son essence quine peut à la fois s'engager et se reprendre, se réserver et s’enchainer, ce qui parait entrainer au fond lPinsienifiance de la première promesse à moins que ce ne soit la nullité de la seconde ». (4).

Sur la valeur juridique des fiançailles ainsi délimitée, une première opinion soutient € que cette

(1) Giraud: des promesses de mariage, page 11.

convention préliminaire, qu'on lappelle fiançailles ou promesses de mariage, existe sous le Code civil aussi bien qu'elle existait sous les anciennes lois, et doit produire les mêmes effets puisqu'elle forme un contrat synallagmatique obligatoire, quicontient l'engagement de faire et qui entre dès lors dans l'application de Part, 1142 du dit Code. » Telles sont les expressions contenues dans un arrêt de la Cour de Trôves rendu le 5 févriers 1808 (1), elles résument le système,

Les arguments, très séduisants au premier abord, fournis à l'appui de cette thèse ont pour fondement le silence de la loi, Puisque notre Code ne parle pas des promesses de martage c'est qu'il les laisse soumises au droit commun, et cela avec d'autant plus de raison quil ne fait que suivre les principes adoptés par notre ancienne Jurisprudence. Or, le droit commun en matière d'obligations veut que les contrats Hbrement consentis sortent exécutés ; la liberté des conventions est la loi des parties et il faudrait un texte qui n'existe pas pour la restreindre, alors surtout que le contrat qui nous oceupe réunit toutes les conditions de validité exigées par la loi pour Sa perfection, L'article 110€ du Code civil qui nous donne là grande division des contrats nous indique à quelle classe 1 appartient: € Le contrat est une convention par laquelle une où plusieurs personnes S'obligent envers une où plusieurs autres

(1) Dalloz, répertoire, Ve Mariage, p. 179, en note.

à donner, à faire, ou à ne pas faire quelque chose. » Cela étant, si nous examinons la promesse faite par les fiancés, nous sommes obligés de conclure que c'est une obligation de faire comprenant tous les éléments requis pour sa validité. Les futurs époux se promettent un fait, aux termes de la loi, qui consistera dans Paccomplissement du mariage, dans le renouvellement de lexpression de leur volonté devant lofficier de l'état civil. Gette convention est parfaitement valable en elle-même en supposant les parties majeures quant au mariage : le consentement existe expressément où tacitement puisque c’est lui qui engendre là promesse ; l'objet est licite et déterminé, il est relatif à la réponse affirmative qui devra être faite à la question posée par lofficier de l’état civil, enfin la cause est éminemment licite car elle facilite le mariage sur lequel repose la société ; son caractère profondément moral a été reconnu par tous les peuples et à toutes les époques.

La convention étant valable et sa nature déterminée, il est facile dès lors de prévoir les conséquences qui vont en résulter et les droits et obligations qui appartiendront à chacune des parties. Cest un contrat svnallagmatique en vertu duquel chacune d'elles aura une action civile pour contraindre l’autre à exécuter ce qu'elle à promis ou à fournir son équivalent si l'exécution réelle enestimpossible.

Nous venons de voir que le Code divise les obli-

STORES eations en deux grandes catégories : celles qui ont pour objet de livrer une chose, et celles qui se réfèrent à l'accomplissement où au non accomplissement d'un fait. Pour les premières, la lot les sanctionne par une action qui tend directement à la prestation de la chose promise et qui permet de l'obtenir en cas de refus par tous les moyens de droit. Pour les secondes au contraire quisont subordonnées à la volonté de leur auteur, Faction qui les garantit ne pourra arriver qu'à une condamnation à des dommages-intérêts, C'est-à-dire à l'équivalent de 6e qui à été promis, toute exéculion directe étant impossible , tout moyen de contrainte restant Imefficace devant là volonté humaine, Les promesses de mariage rentrant dans cette catégorie doivent obéir à la règle générale fornulée par Particle 1442 du Code civil: € Toute obliealion de faire où de ne pas faire se résout en dommages-intérèts, en cas d'inexécution de là part du débiteur. » Qu'on ne dise pas que la promesse de mariage n'est pas comprise dans Pexpression générale employée par la loi, éar tous les auteurs sont d'accord pour dire que le mot faire comprend toute espèce d'action et que la définition romaine peut encore s'appliquer de nos jours: verbum facere onmnem OmniIno faciendi causam complectitur, (1) De même qu'il aurait fallu un texte pour supprimer l'existence des promesses de mariage et pour empô-

(1) L. 218, D. de verborum signifie. — lib, L., tit. 16.

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cher le droit commun de les régir, de même ilaurait fallu une exception positive pour les soustraire à application de Particle 1442 et à ses conséquences ; or nulle part nous ne trouvons une telle restriction, elle ne peut done pas être suppléée, € car les eXCCptions qui ne sont point dans la loi, ne doivent point être suppléées. (4) »

[l'en résulte que le fiancé qui se dégage de «a promesse doit par ce seul fuit être condamné à des dommages et intérêts envers son co-fiancé. Celuici ne pouvant plus espérer le mariage qui lui avait été promis, aura le droit,en vertu de Particle 4442, d'obtenir une satisfaction pécuntaire qui consistera dans la condamnation prononcée,

Cominent ces dommages-intérêts seront-ils évalués? Dans la théorie que nous exposons,qui se fonde sur le silence du Code et par suite sur Le droit commun, on répond à la question en mvoquant les principes généraux contenus dans Particle 4149: € Les dommages et intérêts dus au créancier sont, en général, de la perte qu'il a faite et du gain dont il a été privé, sauf les exceptions et modifications ci-après.» La base qui devra servir à Pévaluation du Juge sera déterminée par la perte subie et par le gain manqué. Elle devra comprendre non seulement la réparation du préjudice occasionné, du damnum emergens, préjudice soit matériel, soit moral,mais encore la compensation du bénéfice perdu, du gain man-

(1) Portalis, liv. prélimin. du projet du Code, tit. 5, art.7.