DROIT ROMAIN

À Rome presque toujours les justes noces étaient précédées d’arrangements passés entre le paterfamilas ou le fiancé lui-même s’il était sui juris, et la personne avant autorité sur la Jeune fille (1). Ces préliminaires qui avaient pour but de régler l'union des futurs époux et d'assurer la stabilité, la sécurité et l’avenir de la famille qu'ils allaient fonder pri-

(1) Il est à remarquer que, à l’origine, le père de la jeune fille stipule et promet le mariage en son nom personnel sans que le consentement de la fiancée semble requis. Il résulte de certains textes que la jeune fille ne pouvait pas se refuser aux fiançailles lorsqu on lui présentait une personne de sa condition. [.12$ 1, D. XIIT, 1, de sponsalb. Plus tard avec le consentement du pater/amilias, il fallut en outre le consentement de la filiafamilias. — Julien L. 11 D. de sponsalib, XXII, 1. Tandis que pour le fils de famille, s’il ne consent pas, nous dit Paul, les fiançailles ne peuvent pas se faire en son nom. L. 13 D. eod. tit. Tout au plus le paterfamilias pourrait-il prendre un engagement soumis à la condition de sa ratification postérieure. Pompinius, L. 5 D. eod. tit.

MRke rent, dès le début, le nom de sponsalia. Leur origine est très ancienne et cet usage se trouve observé déjà chez les peuples du Latium comme nous l’apprend le témoignage de Servius Sulpitius rapporté par Aulu-Gelle (1). Les familles romaines avaient même l'habitude de fiancer leurs enfants très jeunes et nombreux sont les exemples de fiançailles faites presque au berceau.

Comme leur nom l'indique la formule à l’origine employée était celle de la sponsio (2). C'était la plus ancienne et la plus romaine et c'était elle qui engendrait les conséquences les plus importantes dans le droit primitif.

Pour étudier les effets de ces sponsalia 1l faut se placer à deux époques différentes dans lhistoire de Rome et distinguer le droit primitif du droit de l’époque classique dans lequel les fiançailles prennent un aspect tout à fait nouveau soit dans la forme du contrat soit surtout dans leurs conséquences.

(1) Aulu Gelle : noct. att. IV, 4.

(2) Le mot despondere s'employait pour le fiancé, tandis que le mot spondere était réservé au contraire pour désigner l'acte de celui qui fiance la jeune fille. Donat note sur le vers 75, scène 1 acte | Andrienne de Terence, despondi proprie nam de sponso dicitur quia spondet puellæ pater despondet adolescentis. Adelphes act. IV. se. 7, note sur le vers 16. Despondet puellam qui petit, spondet a quo petitur. On ajoutait d'ordinaire à la formule l'exclamation : & Dii bene vortant ! »

Droit primitif

Dans l'ancien droit romain tant qu’on n'avait pas prononcé les paroles solennelles de la sponsio il n'v avait pas fiançailles mais simples promesses de se fiancer qui n'avaient aucune valeur juridique et ne produisaient aucun effet civil La jeune fille n’était pas encore sponsa, mais seulement sperata(1)..

Une fois les paroles prononcées, quels vont être les effets de la stipulation ? Nous savons par le texte de Servius Sulpitius rapporté par Aulu Gelle (2)

(1) Nonius Marcellus (éd. Quicherat. p. 509), inter speratam et dictam et sponsam hoc interest quod virgo, prius-

quam petatur sperata dicitur.... Dehinc promissa, dicta, vel pacta vel sponsa dici potest. »

(2) Aulu-Gelle: noct. att. [V.4 — « Sponsalia in ea

parte Italiæ, quæœ Latium appelabatur, hoc more atque jure solita fieri, scripsit Servius sulpitius in libro quem scripsit de dotibus: « qui uxorem, inquit, ductus erat, ab eo unde ducenda erat stipulabatur eam in matrimonium daturum ; ductum iri qui ductus erat, itidem spondebat. [Is contralcus spulationem sponsionumque dicebatur sponsalia. Tum quæ promissa erat, sponsa appellabatur, qui spoponderat ducturum. sponsus. Sed si post eas stipulationes uxor non dabatur aut non ducebatur qui stipulabatur ex sponsu agebat.

Judices cognoscebant. Judex quamobrem dati acceptave non esset uxor, quærebat. Si nihil justæ causæ videbatur, litem pæcunia æstimabat, quantique interfuerat eam uxorem accipi aut dari, eum qui sponderat (aut qui stipulatus erat) condemnabat. » Hoc jus spousaliorum observatum dicit Servius ad id tempus, quo civitas universo Latio lege Julia data est. Hæc eadem Neratius scripsit in libro quem de nuptiis composuit. »

ES

quel était l'effet des fiançailles chez les peuples du Latium avant que la loi Julia ne vint conférer, en l'an 664, le droit de cité à toute lItalie. Après les promesses réciproques des parties, si la fiancée n'était pas donnée en mariage, uxor non ducebatur, ou si le fiancé ne remplissait pas son engagement, la partie trompée, le stipulant, pouvait agir par lactio ex sponsu. C'était le juge qui en connaissait. Il avait à rechercher les causes qui avaient pu motiver le refus et s’il ne les trouvait pas 11 avait lieu alors à l’arbitrium litis æstimandæ: le litige était évalué en argent et la partie en faute condamnée au quanti interfuerat eam uxorem accipi aut dari.

Outre le témoignage tiré de louvrage de Servius Sulpitus sur les dots, Aulu-Gelle nous apprend que Neratius donnait la même solution dans son livre sur les noces, ouvrage aujourdhui également disparu. Tel était donc le vieux droit du Latium : formation des fiançailles par voie de stipulations réciproques, et comme conséquence directe, action donnée à la partie trompée qui lui permettait d'arriver à une condamnation représentative de l'intérêt en jeu.

Le Droit romain primitif a-t-1l admis sur ce point les mêmes principes? Cette question est discutée et a été résolue suivant les auteurs dans des sens différents. Hennecius (1) et M. d'Ihering (2) soutien-

(1) Heineccii, antiq. roman. synt. app. lib. [, K 49, 86 et

Jibe IL 1it..16:$20:

(2) L'esprit du droit romain, trad. Meulenaere tome II,

page 219 ets.

nent qu'à cette époque, aucune action n’est attachée à la conclusion des fiançailles, en s'appuyant sur le grand principe romain de la liberté du mariage qui alla jusqu'à permettre le divorce par voie de repudium unilatéral (4). € Pourquoi, dit M. d'Thering, aurait-on attaché aux fiançailles une force obligatoire plus grande qu'au mariage ? on aurait du sattendre plutôt au contraire. Et quelle eut été Putilité pratique d'une telle mesure ? Lorsque le fiancé ou le père de la fiancée s'opposait à la célébration du mariage, Paction ex sponsu, croit-on, pouvait les y contraindre ? Mais à quoi bon cette contrainte si les deux époux pouvaient ensuite dissoudre le mariage ? La voie était toute tracée pour annuler entièrement les effets d’une action en cette matière, et ce n'est certes pas aux Romains que lon peut attribuer la création d’un circuit aussi inutile. » Enfin dit-on, à ne s’en tenir qu'au texte, il est évident qu'ilne parle que d’une institution exclusivement latine. Servius Sulpitius, Neratius et après eux Aulu-Gelle ne mentionnant pas l'existence de laction ex sponsu à Rome,il est évident que cette action ne devait pas exister car sinon un rapprochement forcé s'imposait à l'esprit et du moment qu'il n’en est pas question c’est qu'ils en ignoraient lexistence. A cela on peut répondre avec Cujas, d'Hotman (2) de Voët, Toullier(3) que si, à première vue, l’idée

U) L.2 C. J. de inutil. stipul. VIIT, 39 — Paul L, 154, pr. de verb. oblig. XLV 1.

(2) Hotman, de sponsalib disput. cap. 4, tome 1.

{3} Toullier, droit civil, tome 6, page 307.

SRE

d'une force obligatoire attachée aux promesses de mariage se concilie peu avec l'extrême liberté qui doit présider à la conclusion et au lien du mariage lui-même, il serait beaucoup plus étrange de supposer que les Romains aient fait si gravement échec à leur formalisme rigoureux et aient admis une stipulation quine fût pas garantie par une action.Toute stipulation doit donner lieu à une condictio,pourquoi faire une exception aussi grave à ce principe ? Puisque les Romains de la République se fiançaient dans la même forme que les Latins e’est-à-dire par la stipulation, il est tout naturel d'en faire découler la conséquence que ces derniers avaient déjà déduite et de donner à la partie délaissée l’actio ex sponsu. Que les Romains, pour se fiancer, se sotent servi du même procédé juridique que les Latins, cela est hors de doute. Ulpien lui-même nous le dit en termes formels : Moris fuit Veteribus, stipulart et spondere sibi uxores futuras (1). La même cause doit dès lors engendrer les mêmes effets. Cette conclusion est d'ailleurs confirmée par un texte de Varron qui nous dit: € Spondebatur pecunia aut filia nupt'arum causa ; appellabatur et pœcunia et quæ desponsata erat, sponsa » et quelques lignes plus loin il ajoute : Cqui spoponderat fillam, despondisse dicebant, quod de sponte ejus, id est volontate exierat, non entn st volebat dabat, quod sponsu erat alliga-

(1) Ulpien L 2 D de sponsalibus XXIIT. 1.

A De tus, quod tum el prœtortum jus ad legem et censorium Judicium ad œquum existimabatur. (4). »

Ces deux textes sont décisifs et n'ont pas besoin de commentaire. Comment le préteuraurait-il connu du contrat de fiançailles, si ce contrat n'avait pas été muni d’une action ? M. d'Ihering répond à cela en mettant en suspicion Pautorité de Varron. Au moment où 11 écrivait, nous dit-il, sponsio signifiait un acte civilement obligatoire et comme il désignait aussi les fiançailles (sponsalia) qui se contractaient dans la forme de Ja stipulation, le polvgraphe à pu se tromper et croire qu'à l'origine les fiancailles avaient toute la force de la sponsio ordinaire, tandis que à cette époque,au contraire, lasponsio aurait été beaucoup plus un contrat religieux que civil.

Cette explication s'appuie sur la théorie de la distinction du fas et du Jus qui repose elle-même sur des bases quelque peu hvpothétiques et qui ne permettent pas de révoquer en doute les principes certains et les témoignages concluants et concordants des auteurs que nous venons de citer. Quant à l'argument tiré du silence d'Aulu-Gelle, pourquoi lui reprocher de ne pas nous donner la solution suivie en droit romain, alors que cet auteur ne fait que nous rapporter la décision d’un ancien auteur relative au droit du Latium ?

Enfin iln’est pas exact, comme le prétend M.

d'Ihering, que Pidée que les romains se faisaient de

(1) Varron de lingua latina lib. V, p. 41, (éd. Lemaire 1585). |

Rare

la liberté du mariage soit inconciliable avec lexistence de l’action ex sponsu attachée aux fiançailles. Quel est le but et l'effet de la condictio? À toute époque on à admis le droit absolu de rupture unilatérale du lien résultant de la promesse de mariage. Voilà en quoi consiste le principe de liberté qu'on invoque et jamais on a songé à soutenir que la condictio avait pour but l’accomplissement même du mariage. Etant donné, d'autre part, le principe que toute obligation originaire peut se résoudre en une condamnation pécuniaire, exercice de la condictio aura pour effet, en cas de rupture sans motifs approuvés par le juge, de faire condamner la partie défenderesse au paiement du quanti intererat. La liberté du mariage reste entière, ainsi que les effets de la stipulation.

Peut-être même faut-il aller Jusqu'à admettre que, dès la formation du contrat les parties devaient évaluer elles-mêmes cette condamnation au quanti intererat, et cela par une clause pénale. Ce procédé état usité pour donner une efficacité juridique aux obligations de faire (1), certains auteurs croient même qu'il était mdispensable. Pourquoi alors en aurait-1l était autrement dans le contrat de fiançail- Ps®? Et si, plus tard, le droit classique ne reconnait aucune valeur à là stipulation de peine dans notre matière, n'est-ce pas justement une preuve de lexistence de cette stipulation dont on voulait suppri-

(1) L. 137 $ 7 D. de verb, otlig. XLV. 1.

mer l'usage? Enfin ce n'est qu'au moyen d'une exception que l’on peut paralyser l'effet de cette stipulation, or à l'époque où nous sommes l'exception n'est pas encore née et ne peut dès lors servir de moyen de défense pour arrêter l'efficacité de la clause pénale, Done, tout nous porte à croire que la clause pénale était usitée en notre matière, qu’elle devait même être nécessaire.

À côté de ces effets appartenant au domaine strict de la loi, la rupture des promesses de mariage entrainait une sanction qui entre plutôt dans le domaine de la morale. Le fiancé qui manquait à son engagement était frappé de la nota censoria qui comme son nom lPindique, était infligée non par le préteur mais par le censeur. Ce dernier, comme l'établissent M. de Savigny (1) et après lui M. d'Thering (2) S'occupait de questions touchant à la morale et surtout à la morale publique. En un mot, il statuait en dehors du jus. Relativement aux fiançailles, le texte précité de Varron nous montre que le censeur statuait ad œquum, en équité, tandis que le préteur ne pouvait le faire que ad lesem, en droit. Quod tum et prœtorium Jus ad legem et censorium judicium ad œquum existimabatur. Le censeur ne pouvait donc infliger que la nota censoria, mais ses effets étaient assez importants et assez rigoureux pour qu'il puissent être assimilés à

(1) Traité de droit romain, trad. Guenoux, t. IL. p. 195,

ets.

(2) Opcit:t: IT, p. 50 ets.

AU une véritable condamnation afflictive et infamante. Ces effets sont les mêmes que ceux qui, plus tard, à l'époque classique, résultent de linfamie prononcée contre le fiancé infidèle. [est donc probable que la nota censoria n'intervenait que dans les cas qui auraient entrainé plus tard Pinfamie c’est-à-dire lorsque l’une des parties s’est déjà fiancée une première fois et que,avant de s'être dégagée, soit par le consentement mutuel, soit par le repudium, elle contracte des secondes fiançailles.

Epoque classique

A cette époque qui est celle de l'empire romain, nous constatons un. revirement complet dans le droit des fiançailles, soit dans leur forme, soit dans leurs effets. Elles tendent de plus en plus à se rapprocher du mariage. Le lien qui unit les fiancés va se préciser et engendrer des conséquences importantes.

La forme est changée, les paroles sacramentelles de la stipulation ont disparu pour laisser place à la plus grande liberté dans la manière d'échanger le consentement. Sufficit nudus consensus ad constituenda sponsalia, nous dit Ulpien (4). Les mots

(1) Ulpien, L. 4 pr. D. de sponsalibus, XXH 1.

FRET NE sponsalia, Ssponsus, subsistent toujours pour désigner le contrat qui nous occupe, mais n’ont plus la signification exacte qu'ils avaient à l’origine. Donc plus de solennité dans la forme, mais simple consentement librement donné, tel est le nouvel aspect que vont prendre les fiançailles

Gette évolution est la conséquence du grand principe s! souvent répété par les auteurs relatif à la liberté du mariage. La liberté la plus grande doit présider à sa formation, telle est la règle fondamentale; les romains l'ont même dénaturée et faussée en lappliquant au mariage accompli, et sous le prétexte que la volonté ne doit Jamais être entravée et qu'on ne doit pas se trouver engagé contre son oré dans les lièns du mariage ils en sont arrivés à admettre la liberté illimitée dans le droit de rompre l'union conjugale. De là une grande dépravation des mœurs qui fait dire à Sénèque que les femmes même illustres et nobles comptaient leurs années par le nombre de leurs maris (1).

Les fiançailles qui sont le prélude du mariage, ne doivent pas avoir plus de forceque lui. Il eut été illogique de déclarer liés des fiancés qui une fois mariés auraient pu immédiatement rompre leur union. Elles ne peuvent être qu'une union résoluble au oré de chacun des contractants et la réciprocité des volontés n’est même pas nécessaire. Chaque partie

1, Martial en cite une qui en épousa dix dans un mois; et

il ajoute : quæ nubit toties, non nubit, adulter a lege est, — livre 6 épig. 7.

a le droit d'envoyer à l’autre un repudium dont la formule se rapproche beaucoup de celle du divorce (1). Non seulement ce droit appartient isolément au fiancé et à la fiancéé mais encore à la per-sonne sous la puissance de laquelle 11s se trouvent. Point n’est besoin même en principe de donner les motifs de larupture ; ils seront cependant toujours donnés car c’est d'eux que va dépendre la question de savoir si les arrhes vont êtres restituées où non.

Le consentement des futurs époux doit être absolument libre au jour du mariage et ne peut être influencé ni directement, ni indirectement. Aussi à lPépoque classique, toute clause pénale, pæna, Jointe à une promesse de mariage est-elle inopérante, car elle aurait pour effet indirect de mettre une entrave au grand principe de liberté : ihonestnm visum est, matrimonia vinculo pænæ astringi sive futura, sive jam perfecta, nous disent les textes (2). Et cette prohibition s'applique non seulement lorsque ce sont les futurs époux euxmêmes qui ont inséré la clause génale qui doit les condamner en cas de rupture, mais encore lorsque ce sont leurs parents qui ont fait cette stipulation,

(1) En cas de divorce on disait : &« Tuas res tibi habeto ». Tandis que la formule de la rupture des fiançailles était : € Tua conditione non utor » Modestin L 101$ 1, D., de verbo signif. L. 16, — Gaïus, L. 2 S2, D. de divort. et repud. XXIV, 2. — Diocletien et Maximien, L. 1. C. J. de sponsalib. V 1.

ePaul, 184 %br. D. n verb, coie XLV, 1 — L. 5, in fine C. de sponsalib. V. — L 2, C. J. de inatil. stipul. VIII, 39.

parce que, nous dit le jurisconsulte Paul (1), cette action serait contraire aux bonnes mœurs, elle devra être repoussée par l'exception générale de dol. Papinien (2) va plus loin encore et décide que le préteur devra refuser toute action à la partie trompée.

Telle est la législation romaine de l’époque classique au sujet de la valeur juridique du contrat de fiancailles. Il est curieux de constater l’évolution subie depuis l'origine. Dans le droit primitif c’est la formule de la stipulation qui donne sa force à la promesse. De plus, les parties sont obligées d’insérer une clause pénale pour arriver à un résultat. A cette époque, elles doivent, dans les procès d'obligation, évaluer le litige et ce résultat sera obtenu par la clause pénale. C'est donc elle qui donnera une efficacité à la promesse de mariage et permettra au juge, en cas de rupture, de prononcer une condamnation qui sera celle que les parties auront fixée d'avance par la pæna. À l’époque classique au contraire, le nudus consensus suffit pour donner naissance à la promesse de mariage sans qu’il soit besoin de l'entourer d'aucune forme juridique. Ce consentement doit être librement donné et aussi librement retiré de la part de chacune des parties sans que ce droit de retrait puisse être entravé. Par voie de conséquence, non seulement la

(1) L. 134, précitée. e (2] Papinien, L. 71 $ 1, D, de condition. et démonst, sos à TE À

PS DE Are stipulation de peine devient inutile, mais elle doit ôtre proscrite.

Cette législation relative au dédit de mariage subsista jusqu’au Bas-Empire. À cette époque l'empereur Léon modifie, dans sa Novelle 18, le droit préexistant. I rétablit la stipulation de peine et décide que la pæna devra être payée par le sponsalium eversor, Cette décision n'est d’ailleurs qu'un exemple de la tendance accusée par le droit du Bas-Empire de restreindre la liberté des parties dans notre matière, tendance due à Pinfluence des 1dées et de la morale chrétienne.

Si rien ne peut venir directement donner une efficacité Juridique aux fiançailles, en pratique cependant il s'était introduit un usage dont le but et l'effet se rapprochent beaucoup de là clause pénale. Dès le IVe siècle, le fiancé romain avait coutume de remettre des arrhes à sa fiancée au moment de de la formation du contrat. Ce procédé, imité de la vente, poursuit, 161 comme là, un double but; c’est une manifestation de l'accord de volonté entre les partis et un moven de dédit,c’est à la fois une preuve de l’existence et un signe de la fragilité du contrat. Le fiancé seul, à l'exemple de l'acheteur, devait fournir des arrhes qu'il donnait à la jeune fille et le plus souvent à sa famille. S'il rompait sans justes motifs, elles étaient perdues pour lui, sa fiancée avait le droit de les garder. À l'inverse, si la rupture venait du côté de la jeune fille, celle-ci devait les restituer à un taux qui varia suivant les époques et Suivant les cas.

Si les fiançailles sont rompues sans la faute de Ia future épouse, il suffit qu'elle restitue purement et simplement le montant des arrhes qu'elle à reçues.(1).Parmi les causes qui entrainent cette simple restitution, on peut citer: la mort de lune des parties avant qu'elle ait été mise en demeure d'accomplir son engagement (2) ou le consentement réciproque, repudium voluntarium,le cas où la fiancée n'aurait pas encore obtenu la venia œtatis (3), son intention d'entrer dans cloitre (4), l'existence, ignorée des par-ties au moment de la formation du contrat, d'un empêchement au mariage (5); en un mottoutes les fois qu'il v à une juste cause de dédit, les arrhes doivent être rendues (6).

Si au contraire, c’est par la faute de la fiancée ou de sa famille que les fiançailles sont rompues, la règle est qu'elle doit restituer plus que ce qu’elle à reçu. Primitivement la fiancée qui se retirait ainsi devait rendre le quadruple (7). Mais nous ne pouvons pas savoir si les arrhes données étaient comptées dans cette évaluation ou si elles devaient être restituées en plus. La loi5.C.J, de sponsalibus, décide en effet que les arrhes reçues comptatent dans

:. J. de sponsalib. V,

IS

: L 5<pr.

od. RSS epi dns et clericis1. 56, 3° et 4° ps 1 5

DE EN 6, code het! de on IT 5 —L. unic.

code théod. si nupt. éx rescrit. pet. IIT, 10.

cette peine du quadruple, tandis que la loi unique C. théod. nous dit que les arrhes sont rendues cum quadrupli pœna, c’est-à-dire qu'elles ne doivent pas compter dans l'évaluation.

Les empereurs Gratien, Valentinien et Théodose, en 380, adoucirent un peu cette rigueur et distinguèrent quatre cas (1).

1° Une jeune fille de moins de 10 ans est fiancée par ses parents : en cas de rupture 11 n’y aura lieu qu'à simple restitution des arrhes, parce les fiançcailles contractées avant cet âge n’exemptaient pas des peines édictées par les lois caducaires et dans ce cas on ne pouvait pas dire que la peine du quadruple était compensée par lPavantage résultant de la non application de ces lois.

2° La jeune fille est fiancée entre 10 et 12 ans; en cas d’inexécution ce sont ses parents qui devront payer le quadruple ; la fiancée ne devra rien personnellement, car ce n'est pas elle-même qui à contracté les fiançailles.

.3° La veuve qui se fiance elle-même subira, le cas échéant, la peine du quadruple.

4° La jeune fille a plus de douze ans lorsqu'elle est fiancée : elle devra payer le quadruple et si elle prouve qu’elle s’est fiancée sur la volonté de ses parents et contre son gré, elle pourra répéter contre eux la somme qu'elle à été obligée de payer. Mais si elle s'était fiancée contre leur gré, elle ne devrait

(1) L. 6, code théod. de sponsalib. IHF, 5.

Par rien payer, Car dans ce cas son engagement étant nul, n'a pas pu faire naître une obligation valable.

Les empereurs Léon et Anthémius,en 469, abaissérent le taux de cette restitution au double en v comprenant les arrhes elles-mêmes (1), et encore fallait-il que la fiancée fût majeure de 25 ans et qu'elle n’'eût pas une juste cause de désistement ignorée d'elle lors de son engagement. Le texte nous indique comme exemples de justes causes : la turpitude, la prodigalité, l’impuissance du fiancé, la diversité des religions.

Enfin, il v a un cas dans lequel les arrhes ne doivent même pas être restituées et peuvent être gardées à titre lucratif. Cette hypothèse est réglée par une constitution de Gratien, Valentinien et Théodose qui prévoient le cas des fiançailles contractées dans sa province par le gouverneur où par une personne de sa famille ou de sa suite. Le mariage dans cette hypothèse est impossible mais les fian- “ailles sont autorisées (2); le mariage ne pourra se célébrer que lorsque le gouverneur sortira de charge. A ce moment si la jeune fille refuse, elle n'encourra aucune peine. D’après la constitution précitée, elle aura même le droit de garder les arrhes ; il est vrai que Paul le lui refuse, mais il ne l’oblige qu'à une simple restitution (3).

Hp 564,0. 7 de sponsalib. V1: — L:.16 code, de episcop. aud. [. 4. |

(2) L. unique, C. J. si rector prov. V.2.

(Paul, 1° 88-pr, D'XXIIE, 2.

ER foRE

Il ne faut pas cependant exagérer la portée de cette coutume et penser que par cet usage on était arrivé à tourner la prohibition de la loi relative à la stipulation de peine, et par suite le principe de la liberté du mariage, Nous ne savons pas d’une manière bien précise quelle était la valeur de ces arrhes, mais tout donne à penser que leur quotité ne devait pas être élevée de facon à pouvoir: remplacer la pœna prohibée.

A ce sujet, et sous le bénéfice de la remarque que nous venons de faire. il est intéressant de rechercher pourquoi les Romains annulent la stipulatio pœnœæ jointe aux promesses de mariage etautorisent la perte des arrhes où d’un multiple des arrhes ?

Au premier abord, il semble qu'il v à là une contradiction ou tout au moins un manque d'harmonie difficile à expliquer de leur part, la liberté du consentement étant aussi bien entravée par la clause pénale que par la perte des arrhes. Il n’en est rien cependant. I faut remarquer d’abord que les arrhes ne produiront leur effet que lorsqu'il n°v aura pas Juste motif de dédit. Tandis que la pœna peut Sappliquer même dans ce cas et l’on comprend que les Romains aient eu moins à redouter les eftets de la stipulation darrhes que celle de la clause pénale ; celle-ci en définitive ne s'appliquera que dans les ruptures intempestives, etsi le consentement devait être libre, il ne devait pas cependant être livré au caprice de chacune des parties. D'autre part, les Romains ont bien compris da grande différence qui

sépare ces deux institutions et, en prohibant l’une et en autorisant l'autre, ils ont obéi au même sentiment d'intérêt supérieur qui inspire plûsieurs dispositions protectrices de leurs lois et qui consiste à distinguer la dation de la promesse. Dans le premier Cas, les parties savent à quoi elles s'obligent. En fixant le taux des arrhes, elles prévoient en même temps le multiple qu'elles s'exposent à restituer dans certains cas. De plus, il y à un élément matériel de tradition qui appelle forcément lattention sur les conséquences du contrat dans Pesprit de celui qui donne et de celui qui recoit.

Enfin cette prestation se faisant au moment même de la formation du contrat, implique un accord sérieux de volontés qui rendrales chances de rupture plus rares et par conséquent plus rares aussi les chances de restitution, et dans ce cas, Ja partie aura connu exactement les conséquences auxquelles elle Sexposait, et qu'elle devait forcénent prévoir.

Toutes ces raisons n'existent pas ou tout au moins avec bien moins de force dans Fa elause pénale. L'évaluation de la stipulatio pænæ, 1lest vrai, est aussi laissée au libre choix des parties, mais elle n'engendre qu'une obligation éventuelle dont Peffet est éloigné et comme telle donnant peu à réfiéchir aux parties d'autant plus que dans leur pensée elles sont persuadées que cette éventualité ne se réalisera jamais et rien ne vient, au moment du contrat, affaiblir cette croyance; il n’y à pas cette

nr dépossession et ce sacrificee actuels dont la portée va se faire immédiatement sentir, 11 n°v a pas en un mot cet intérêt et ce sentiment de propriété qui est la plus sûre garantie contre les dations exagérées.

La liberté du consentement au mariage sera gravement atteinte par la menace de la pænæ en cas de dédit, tandis que, au contraire Pactualité du sacrifice dans la dation des arrhes assurera leur modicité. Cest le même motif que nous retrouvons dans le senatus-consulte Velleien prohibant Pintercession des femmes et leür permettant au contraire la dation. (1) Cest encore au même sentiment qu'obéit la loi Julia de adulteriis, qui autorise le mari à aliéner le fonds total avec le consentement de sa femme, tandis qu'elle défend aux deux époux, de constituer hypothèque sur ce fonds. (2)

A côté de lusage en vigueur à Rome de donner des arrhes à propos des fiançailles, 1 Ÿ avait une autre coutume, datant de lantiquité la plus reculée, qui subsiste encore de nos jours et qui consistait en cadeaux (3) et donations faits par le futur époux à la Jeune fille et à sa famille. (4) 1

ME trpr.D radis Veller 16m

(2) Inst. quib. alienare licet. IT, 8, pr.

(3) Ces cadeaux consistaient surtout en objets de toilette et de parure. Parmi eux figuraient les présents symboliques tels qu'un camée représentant Psychée dont Eros tire les cheveux et signifiant : « Mon âme est torturée par l'amour. » (René Ménard, la vie privée des anciens). Suetone, Octave. V.3:—.Pline. Epistol 19; Senèque, de bénéficiis IV.

ode L. 2 de don. ante nuptias, V. 3. — Papinien DUC mevotiees AMIENS

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parait que la réciproque était rare et que rarement les donations émanaient de la jeune fille. Cela tient, non pas comme disent les auteurs, quod avara est mulier et avarissimum genus mulierum (1), mais parce que l’organisation romaine du mariage ne rendait utile la donation ante nuptias qu'au profit de la fiancée (2). Cette raison nous donne l'exphcation de importance qu'avaient ces donations et de la généralité de cet usage (3).

Quel va étre leur sort, quels vont être à leur égard les effets de la promesse de mariage ?

Tout d'abord il faut remarquer que ces donations devaient toujours précéder le mariage, füt-ce de quelques heures et ne pouvaient pas être reportées, quand à leur exécution, au jour de la célébration : il fallait donc que la donation fut définitive et non faite sous la condition suspensive que la propriété des choses données ne serait acquise au donataire qu'après le martage, car dans ce cas c’eut été une véritable donation entre époux et nulle comme telle (4).

(1) L. 5 C. Théod. de sponsalib. TT. 5.

(2) Mème après la création de l'actio rei uxoriæ, la femme n'avait aucun gain de survie. Le mariage accompagné de la manus lui permettait bien de recueillir, loco filiæ, une certaine part dans la succession de son mari, mais ces mariages étaient rares, et il ne restait plus à la femme que le testament de son mari. HUE

(3) Pour donner une idée de cette généralité, 1l suflira de dire qu'on avait fini par désigner la donation elle-même par le mot sponsalia, confondant ainsi dans la même expression la cause et l'elfet.

(4) Modestin L. 27, D. de donat. inter. vir, et uxor, NN IN 6/0 1J/de donat. ante nup. V3.

Deux hypothèses doivent être envisagées à propos de la restitution des donations ante nuptias. Si les parties ont, dans un pacte adjoint, exprimé leur volonté de subordonner la donation à la condition résolutoire de la rupture, le donateur pourra, lors de la réalisation de cette modalité, repéter les biens donnés par l'action personnelle, par la condictio ob rem dati causa non secuta. Ulpien {1) va plus lom, il admet dans ce cas le retour ipso jure de la propriété au tradens et lui accorde Paction im rem, la revendication qui offre plus de garanties.

Mais, en cas de donation pure et simple, ou si les parties ne se sont pas expliquées sur le point de savoir quel serait le sort des objets donnés en cas de rupture des fiançailles, les jurisconsultes ‘considérent la donation comme pure etsimple et définttive (2): le donature demeurera propriétaire même si le mariage ne $ensuit pas parce que, disent les auteurs, les parties pouvant v insérer la condition résolutoire et ne Payant pas fait, c’est sans doute l'affection seule etnon l'dée du mariage projeté qui a motivé cette libéralité. Cette interprétation un peu subtile était le plus souvent contraire à Pintention des parties qui n'avaient gardé le silence qu'à cause de Ta difficulté éprouvée pour exprimer cotte éventualité délicate. Aussi Constantin est-il venu modifier cette solution dans deux

(1) L. 29, D. de mortis causa donat, XXXIX, 6.

(2) L. 1, $ 1, D. de don. XXXIX, 5. — Code L. 15 pr. de

don. aute nupt. V. 3.

AUTRE constitutions Insérées au code de Justinien. La première (1), rendue en 319, décide que la condition résolutoire de là rupture des promesses de mariage sera toujours sous-entendue dans les donations entre fiancés. Si la rupture provient de la faute de la fiancée ou de sa famille, le donateur aura pour reprendre les biens donnés, le choix entre la conditio, action personnelle et la revendicatio, action réelle. Sile refus procédé du fiancé, il perdra à titre de peine les biens donnés (2). IF faut qu'il s'agisse d'une rupture non justifiée. En cas de rupture par la mort de lune des parties, la donation est caducque (3). La seconde constitution (4), qui date de Pan 3306, ne s'applique qu'au cas de rupture par la mort et introduit un criterium nouveau: sile baiser des fiançailles n’a pas été donné et recu la donation est caducque et retourne aux parents du fiancé.

Si, osculum intervenerit, la future épouse doit ourder la moitié des présents reçus et si c'est elle qui est morte, ses héritiers ont le même droit. Quant au fiancé il doit toujours restituer les cadeaux faits par sa fiancée, que le baiser ait été ou non échangé.

()L:45;.C: 1. de donat.ante nuptias.V. 3: — EL. 2 C. Théod. de sponsalib. IE, 5.

«2) Cette solution est analogue à celle qui régit le système des arrhes, sauf que les biens donnés ne doivent jamais être restitués au multiple. l

(3) Si le fiancé ne laisse ni père, ni mère, nt enfant d'un précédent mariage, la fiancée est préférée aux héritiers plus éloignés et garde le bénélice de la donation.

(4) 3. 16, C. J. de donat. ante nuptias, V.3.— L. 5. code théod. de sponsalib. IF, 5.

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La question que nous nous sommes posée à propos des donations ante nuptias se retrouve au sujet de la dot. Dans la constitution de dot qui est faite à la suite de la promesse de mariage, la condition résolutoire si nuptiæ sequantur est toujours sous entendue. J'union projetée ne se réalisant pas, cette constitution n'a plus d'objet, perd toute son utilité et doit être considérée comme non avenue, ainsi que les actes qui ont servi à la former (1). Quels seront dans ce cas les droits de x fiancée pour reprendre les biens donnés, surtout lorsque la contitution de dot s'est fuite par voie de dation ?

Si la propriété des biens dotaux à été transférée immédiatement au futur mari, sauf obligation pour lui d'en retransférer la propriété en cas de rupture, la fiancée a le droit d'en poursuivre la restitution par la condictio causa data, causa non secuta (2). Gette action appartient personnellement à la fiancée méme lorsque la constitution à été faite par une personne autre que son père à moins toutefois que cette personne se sait réservée expressément cette restitution, Quant au père, ce droit ut appartient lorsqu'il est le constituant (3).

S: la constitution de dot à été faite au futur mari sous condition suspensive, c'est-à-dire si le transfert

(1) LE. 21. 36, 37, 41, $ 1, 43 pr. 68, 80, 83, D. de jure dotium XXII, 3.

(2) L. 9, pr. D. de jure dotium, XXIIT, 3.— L. 10, D. de sponsalib. XXII, 1.— LE 6, 7, K 1,8, D. de condict. cauea data XIL "4.

(3) L. 6, $ 1, D. de condict. eausa data, XI, 4.

CT

de propriété à son profit n'existe que le jour du mariage, la fiancée pourra agir en cas de rupture par la revendication (1), puisque elle maura jamais cessé d’être propriétaire. Le constituant étranger aura le même droit.

Tels sont les droits dont la fiancée est armée contre son futur époux, mais elle peut aussi être dans la nécessité dagir contre les tiers. Cela se produira lorsque le futur mari aura aliéné les im-meubles dotaux, les aura grevés de droits réels, ou lorsque 1l aura dissipé la dot mobilière et aura grevé dhvpothèques ses biens personnels pour rendre le recours de sa fiancée illusoire. Dans ce cas, la rupture survenant, la fiancée devra s’adresser aux tiers détenteurs pour la restitution des biens qui lui ont constitués en dot. Si les biens dotaux ont été donnés au futur époux sous la condition suspensive de la célébration du mariage, celui-ci n’a pas pu transférer aux tiers détenteurs plus de droits qu'il n’en avait lui-même et la fiancée aura l’action en revendication contre eux. Dans le : cas de transfert immédiat fait au futur époux (2), la situation est plus grave pour la fiancée. Nous venons de voir que, dans cette hypothèse, elle n’a qu'une simple action personnelle, la condictio causa data causa non secuta. Simple créancière du futur mari elle ne pourra être, vis-à-vis des tiers,

(1) L.7, $ 3, L.9 pr. $ 1, D de jure dotium XXII. 5. (2) C'est le cas le plus fréquent, car lorsque les parties ne se sont pas exprimées en ce sujet, 1l est présumé.