ARTE

met en outre à la justice séculière. Les fiançailles engendrent le devoir de fidélité et le concile connu sous le nom de Quinisexte, en 692, punit des peines de ladultère ceux qui épousent une jeune fille déjà fiancée à un autre; le synode d’Aixla-Chapelle rend une décision analogue en 1789.

Ce droit ne tarda pas à se modifier. Bien que l’ancien contrat de vente ait disparu et que le consentement soit devenu un élément très important, peut-être le plus important, il ne suffisait pas cependant à lui seul à former le mariage, et à côté de lélément consensuel il fallait encore l'élément réel de la tradition et de la cohabitation. (est ce que réprouvait la véritxble doctrine du droit canonique. Pour lui, la consommation du mariage n'est pas nécessaire pour sa validité, le consentement seul suffit (est la doctrine admise par PEglise gallicane, consacrée par les papes et qui devait l'emporter sur l'opinion de l'Église italienne exigeant la cohabitation.

Cette théorie, développée par Pierre Lombard, faisant du consentement l'élément unique et essentiel du mariage, car à cette époque l'Église n'exige pas encore des formalités (2), a donné nais-

(2) Le pape Saint-Nicolas, dans sa réponse à la consultation des Bulgares, nous indique qu’au XIe siècle, aucune forme n'est encore exigée. En 1206, une constitution du pape Innocent III pose le même principe. Sans doute la bénédiction nuptiale est un pieux usage recommandé par l'Eglise et qui attire sur l'union ainsi bénie des grâces particulières et la protection divine, mais bien que cet usage soit très suivi, il n’est pas obligatoire.

RU sance à deux sortes de fiançailles ; les sponsalia de præsenti et les sponsalia de futuro. «€ Les sponsaia de præsenti, où par paroles de présent, sont, nous dit Pothier, la convention par laquelle un homme et une femme déclarent lun etlautre qu'ils se prennent dès à présent pour époux. » (1) Les fiançailles par paroles de futur sont, comme leur nom lindique, la promesse faite par les parties qu'elles se prendront dans l'avenir réciproquement pour mari et femme. Dans le premier cas l'effet de la promesse de mariage est immédiat et la suit sans interruption tandis que, dans le second cas, un terme est ajouté à la promesse qui ne sera efficace qu'au moment fixé pour son arrivée.

Sous un régime qui classait le mariage parmi les contrats purement consensuels et n’exigeait aucune forme pour sa validité, les fiançailles par paroles de présent constituent un véritable mariage. Les parties avaient, 1l est vrai, Phabitude de faire constater ces promesses par notaire mais, lom d'être une obligation, ce simple usage ne présentait dutilité qu'au point de vue de la preuve et n’a jamais été considéré comme un mode de célébration du mariage. Sans doute aussi la cohabitation, la copula carnalis, dont nous parlent les textes, était primitivement exigée pour la perfection du mariage, mais outre que cette doctrine ancienne n’était plus suivie par l’église gallicane, cette condition fut défini-

(1) Pothier, traité du contrat de mariage n° 23.

tivement abolie vers le XII siècle par plusieurs décisions pontificales qui, à maintes reprises, établissent le principe du mariage formé uniquement par l'accord des volontés. Quod si inter eam (puellam), décrète Innocent ITE, et primum virum legitimus intervenit de. præsenti consensus , absque dubio inter eos erat legitimum matrimonium contractum, et si carnalis commixtio non fuerit consecuta. (4) « Avant le concile de Trente, ces fiancailles par paroles de présent, qui se faisaient dans le secret, sans qu'il intervint de célébration du mariage en face de l’église étaient de vrais mariages(2).» Il en résulte que, après l'échange de volontés, librement intervenu dans la forme des verba de prœæsenti, les parties sont définitivement unies, la qualification d’époux remplace celle de fiancés, et avec elle naissent toutes les conséquences juridiques inhérentes au mariage. Serait nulle l'union consacrée au mépris de ces fiançailles quand même elle aurait été consommée la première. (3)

Les sponsalia de futuro ont un autre caractère, elles ne peuvent à elles seules engendrer les mêmes conséquences. À l'époque où nous sommes le consentement est encore donné au moment où se contractent les fiançailles et non au moment de la célébration du mariage, celle-ci n’existant pas encore. Par suite, une promesse de se prendre plus tard

(1) Décrét. Grég. lib. 1V, tit. IT. cap. 14.

(2) Pothier, op. cit. n° 23.

(3) Décrét, Innocent IT, Hb. IV, cap. 5.

Di —

pour époux ne constitue qu'un mariage imparfait, puisque la vie commune ne s'ensuit pas immédiatement, 1l faut que cette promesse soit ratifiée et le mariage ne sera considéré dans ce cas comme accompli, que lorsqu'il aura été consommé. Sponsalia de futuro transeunt in matrimonium per copulun carnalem. (1)

Pour concilier cette doctrine avec le principe adinis à cette époque que le seul consentement forme le mariage, les canonistes prétendaient que les fiancés avaient eu, au moment de la copula carnalis, la volonté de contracter mariage et de ratifier la promesse anté'ieure et que dès lors, la seule condition nécessaire existant pour sa formation, le mariage s'était fatalement accompli.

Sans la copula carnalis les fiançailles ne sont qu'une promesse se rapportant à un avenir plus ou moins éloigné, ne pouvant avoir que la force d’une simple promesse, et non les effets précis et importants des sponsalia de præsenti. Quand ces effets se produiront-ils à la suite des sponsalia de futuro ? D'abord s'il v a eu copula carnalis et à partir du moment où elle a eu lieu, de sorte qu'ils sont plutôt la conséquence de cette consommation que de la promesse elle-même. (est aimsi que si une condition a été appôsée à des sponsalia de futuro, la copula carnalis se produisant avant son arrivée, équivaudra à l’accomplissement de cette condition, qui ante conditionis eventum desponsalam cognos-

(1) Décrét. Grég. IX, lib. IV, tit. I, cap. 30.

cit, dit une constitution d’Innocent IIL, « conditione recedit (1). Si un un terme a été fixé pour l’exécution des verba de futuro, le mariage se trouvera parfait par la seule arrivée de ce terme. et le tribunal ecclésiastique aura le droit d’obliger, sous peine d’excommunication, la partie qui s'y refuserait à accomplir cette promesse.

Enfin, si après avoir contracté de sponsalia de futuro, les parties ont contracté ensuite des sponsalia de præsenti, les premières fiançailles sont transfornées immédiatement en mariage parfait car les verba de præsenti seront considérés comme laccomplissement de la promesse qui avait été faite (2).

Les Fiançailles après le Concile de Trente

Ce concile tenu de 1545 à 1563 s'était occupé de parer aux inconvénients résultant de la clandestinité des mariages. Le consentement librement donné, sans aucune forme, engendrait une union qui avait de grandes ressemblances avec le concubinat, et favorisait l'abandon, la bigamie, la séduction. Pour éviter ce danger et pour donner plus de

(1) Decret, Grég. IX. lib. IV. tit. V cap. 6.

(2) Le concile de Trente n'a pas moditié les effets des sponsalia de futuro. il n'a fait que les préciser, aussi n'en faisons-nous l'étude que dans cette deuxième époque. L'opposition entre les décisions des juges religieux et celles des Parlements sera mieux mise en évidence,

force au mariage, ce concile érigea la coutume en loi et décida que tout mariage devait être précédé de la publication des bans, et être accompagné de là bénédiction nuptiale, faisant de cette célébration religieuse un élément essentiel pour la validité de Funion. (1) Dès lors le consentement est bien toujours la base du mariage (2), mais ilne suffit plus, et pour qu'il soit valable, il faut qu'il soit donné au moment de la cérémonie ecclésiastique, revêtu ainsi d'une forme solennelle et non plus au moment de la formation des sponsalia.

L'application naturelle de ces principes eut pour effet principal de supprimer complètement et de

(1) Plusieurs ordonnances confirmèrent les décisions de ce concile : Un édit de Henri Il, en 1556, visait les mariages clandestins faits à l'insu des parents. L'ordonnance de Blois en mai 1579, rendue sous Henri [IT exige la publication des bans etla célébration devant quatre témoins, (art, A0), elle interdit aussi aux notaires, sous peine de punitions corpcrelles de recevoir aucune promesse de mariage par paroles de présent (art, 44). Un édit d'Henri[V, décembre 1606, une ordonnance de 1629 et une déclaration de Louis XIIT de 1639 complètent ces dispositions. Enfin Louis XIV dans deux édits rendus en mars et en juin 1697, punissent ceux qui se rendraient coupables de mariages clandestins ou leurs complices de peines sévères. — Toutes ces dispositions sont des preuves que les décisions du concile n’ont pas été admises sans luttes.

(2) Le consentement librement donné est indispensable, à tel point que, si l’une des parties paraissait avoir eu un grand empire sur l'esprit de l’autre, l'engagement ne serait

as valable, C’est ainsi que, d'aprèsun arrêt rapporté par 3ouchel et par Fevret, il a été jugé que : ne sont pas valables, des promesses de mariage faites entre un médecin et sa malade quoique avec le consentement du père de la fille. — Pothier op. cit. n° 30. Arrêt du 30 juin 1607 rendu par la chambre de l’Edit du Parlement de Paris rapporté par Fevret, Traité de l’Abus, t, [, chap. 1.

SI 2 prohiber pour l'avenir, les sponsalia de prœsenti. Ces fiançailles étaient absolument incompatibles

avec les nouveaux principes et c'était même les inconvénients auxquels elles donnaient lieu qui avaient motivé la réforme du mariage. Avec leur disparution le mariage purement consensuel avait VÉCU.

Quant aux sponsalia de futuro, elles subsistent toujours et produisent les mêmes effets qu'aupaiavant. Le concile de Trente n’a fait au contraire que les préciser et les confirmer. Cependant leur importance est bien diminuée, car elles ne sont plus maintenant nécessaires pour la formation du mariage puisque ce n’est plus à ce moment que se manifeste l’accord de volonté des futurs époux. Elles restent cependant en usage et Pothier les range au nombre « des choses qui ont coutume de précéder le mariage (1) ». Même réduites à ce simple rôle, elles permettent aux fiancés de se connaitre et de ne pas s'engager avec trop de précipitation dans des liens indissolubles. Elles permettent aussi par la publication des bans qui est la conséquence, de faire connaitre les empêchements cachés, toutes choses qui en définitive tendent an même but: préparation d’une union assortie dans les meilleures conditions de solidité et de durée.

A côté de cette utilité morale, les sponsalia de futuro révèlent leur importance par les effets

(1) Pothier, rubrique de la‘deuxième partie du Traité du Mariage.

qu'elles engendrent. Bien qu'elles ne soient qu'une simple promesse et que le véritable consentement qui doit former le mariage soit donné au moment de la célébration religieuse, elles créent un véritable lien de droit : « elles forment, dit Pothier, dans chacune des parties un engagement réciproque d'accomplir sa promesse lorsqu'elle en sera requise par Pautre partie ; d’où nait une action que chacune des parties à contre l’autre pour lobliger à Paccomplir (1). » Quelle va être la valeur juridique de cet engagement”? Sera-t-11 obligatoire en ce sens que les fiancés seront forcés de consentir au mariage qu'ils ont promis ?

Lorsque lune des parties imtentait contre l’autre l'action en exécution du contrat de fiançailles, nous avons vu que c'était l'autorité religieuse, le tribunal de Pofficialité,qui était compétent pour connaitre de la validité du lien des fiancailles considéré en luimême. Il doit prononcer d'après les canons en se conformant aux lois civiles du rovaume. Le droit canonique considérait d'une part comme obligatoire la parole donnée et lui conservait la force qui lui avait été rendue par l’empereur Léon. Cette parole ne devait pasêtre retirée et lon ne devait pas objecter que là liberté des contractants était ainsi entravée au moment de la célébration car cette liberté avait été entière au moment où 1lsont contracté les fiançailles. Mais, d'autre part, les juges religieux n'ignoraient pas les dangers des mariages

(1) Pothier op. cit, n° 48,

dans lesquels le consentement obéit à une contrainte, Aussi trouvons-nous trois opinions émises par les canonistes sur le point de savoir quelle devra être la sentence de l'official dans cette matière.

Pour les uns, « lorsque lofficial trouve lengagement valable, il prononce que les fiançailles sont valables et il exhorte la partie à accomplir son engasement ; mais il ne peut la condamner à l'exécution, ni lv contraindre par des censures ecclésiastiques.

S'il le faisait, 11 v aurait lieu à l'appel comme d'abus. Nous avons rejeté en France le chapitre 10, extr. de spons. qui permet aux juges d'église d’emplover cette voie. » (4). Le juge doit done prononcer a dissolution des fiançailles, tout au plus pourraitil imposer au fiancé récalcitrant quelques prières ou quelques légères aumônes pour le punir de son manque de foi, il fautavant tout éviter les mariages subis par contrainte. Tel est l'avis de Pothier qui cite à l'appui de son opinion un arrêt du 1® juin 1638, rapporté par Bardet tome 2, livre 7, chap. 96. C'est aussi la doctrine de Saint-Thomas, de Saint- Jérome et du pape Lucius TIF qui Pexprime dans le canon Requisivit, Cest enfin le sentiment de Loysel qui nous dit d'une façon originale: « fille fiançée n'est ni prise ni laissée, car tel fiance qui n'épouse point (21. »

Pour d’autres, il faut distinguer suivant que

(1) Pothier ; op. cit. n° 51,

(2) Loysel, institutes coutumières, livre 1, titre IX, règle ÈS :

M gris là promesse à été où non accompagnée de serment. Dans le premier cas, les parties doivent remplir leur promesse car il faut respecter la sainteté et la force du serment, Dans le cas contraire, les parties ne sont pas liées. Cette opinion était en contradiction avec une décrétale du pape Innocent TIT 4) qui décide que le serment ne doit même pas restreimdre la liberté du consentement.

Enfin dans un troisième parti, on admet que l'official peut obliger le fiancéà exécuter sa promesse par voie de censure ecclésiastique, d’excommunication où même de prison lorsqu'il n'avait aucun motif justifiant la rupture. Certains auteurs admettaient cependant une atténuation à cette règle sévère et pensaient que son application devait être écartée lorsqu'elle pouvait entrainer du scandale ou lorsqu'il v avait de graves raisons pour présumer que la mésintelligence règnerait toujours dans le ménage. N'était-ce pas admettre en réalité que les obligations nées des sponsalia se réduisaient à une obligation de conscience ? Ce motif se rencontrait dans toutes les espèces. Cestà ce système que se ralliait la majorité des auteurs et la jurisprudence de Parlements pendant tout le XVIe «siècle. Le parlement de Dijon, dans un arrêt du 21 juillet 1575 adopte cette opinion, De même, dans un arrêt du 29 janvier 1604, il décide que Fofficial de Châlons a

(1) Décret Grég. IX, lib. IV, tit. 1, cap. 2.

RE QU valablement condamné le défendeur à épouser sa fiancée, Mais dans le courant du XVII siècle, un revirement se produit dans les arrêts qui se refusent à reconnaitre une force obligatoire au lien résultant des fiançailles. Désormais toutes les décisions des juges de l'Eglise qui prononcent des censures ecclésiastiques pourront être casssés pour abus. Dès lors c’est la première opinion qui est désormais suivie : celle qui n'accorde aucune sanction à la promesse. Là, devait se borner le rôle de lofficial et il devait réserver à la partie demanderesse de se pourvoir devant le juge laïque pour Imtenter une action en dommages-intérêts. La connaissance de cette demande lui était rigoureusement interdite et le Juge d'Eglise qui les aurait prononcés malgré cette défense aurait vu sa décision cassée, Cest ainsi que deux arrêts rendus les 25 mai 1589 et 4 miu 16/44 réformèrent les décisions de l’official de Chartres et de Lyon qui avaient accordé des dommages-intérêts en matière de fiancailles. Le Parlement de Besançon promulgua, le 4°° mars 1696 un arrêt de règlement à ce sujet : «La Cour fait défense à l’official du diocèse de Besancon de prendre connaissance des dommages-intérêts des parties dans les causes de mariage et de promesses de futuro qui seront portées devant lui et de prononcer aussi sur le fait desdits dommagesintérêts. Fait aussi défense à tous les juges séculiers du ressort du Parlement d'exécuter les senten-

UT RES ces dudit official à cet égard (1). » Le juge séculier est done seul compétent pour connaitre des demandes en dommages-intérêts qui sont accordés (2°.

En effet, si en vertu du grand principe de la liberté du mariage, aucune contrainte religieuse n'était possible, il y avait cependant un manquement à la foi donnée que lon ne pouvait approuver et qui donnait lieu à une réparation civile. Ces domimages-intérêts ont une origine contractuelle nettement marquée.Par cela seul que la partie manque à sa parole et enlève ainsi à l’autre l'espérance qu'elle aveit légitimement fondée, elle commet une faute dont elle doit réparation. Ces dommages-intérêts étaient l'application du principe en vertu duquel celui qui avait contracté une obligation de faire devait en fournir équivalent lorsqu'il refusait d'exécuter le contrat. Les fiançailles étaient rangées dans cette classe d'obligations, leur inexécution devait donc se résoudre en dommages-mtérêts.

M. Colin (3) cependant a soutenu lorigine délic-

(1) Traité de la juridiction ecclésiastique et contentieuse par un docteur en Sorbonne, t. I, 2°part. p. 135. — (Cité par Dubois, des prom. de mar. p. 106).

(2) L'offlcial pouvait cependant quelquefois être compétent pour juger la question des dommages-intérêls à ralson de la qualité de la persoune à qui ils étaient demandés, car il peut connaître des actions € pures personnelles » qui sont intentées contre des ecclésiastiques. Par exemple, il s'agiseait d'un chanoine, simple clerc, tonsuré, qui ait promis mariage et qui refuse d'exécuter sa promesse. Arrôt de février 1690, rendu sur les conclusions de M. de Lamoignon, rapporté par Pothier, op. cit, n° 52... |

(3) Colin, des fiançailles et promesses de mariage, thèse, Paris 1887, p 185ets.

tuelle de la responsabilité dans notre ancien droit. La preuve en est, dit-il, dans le criterrum de Pévaluation, La cour calculait la réparation d'après le préjudice matériel et moral, mais Jamais elle ne pouvait envisager le lucrum cessans, c’est-à-dire la perte des avantages qui auraient été stipulés par le contrat. Cela résulte aussi de la procédure que devaient suivre les parties. Devant Pofficial se posait là question de lPexistence et de la nature de Pengasement des fiançailles contractées, mais sa décison n'avait qu'une valeur morale, si la partie persiste dans son refus d'accomplir sa promesse, il ne pouvait que l’exhorter, la condamner à quelques prières et finalement dissoudre les fiançailles. La question des dommages-intérêts ne pouvait être tranchée que par l'autorité civile, Or, dit auteur, «€ Pofficial ne renvoyait les parties à se pourvoir quant aux dommages-intérêts qu'après avoir prononcé la dissolution des fiançailles... En attribuant les dommages-intérêts à la partie plaignante, les tribunaux civils se référaient, non à l’idée de Pinexécution du contrat, le contrat n'existait plus, il avait été dissous, mas à celle du préjudice causé, du dommage injuste, tranchons le mot, du délit civil. »

Cette doctrine n’est pas exacte à notre avis, En prononcant la dissolution des fiançailles, Pofficial ne faisait pas disparaitre rétroactivement le contrat. Sa décision était due à Pimpossibilité matérielle où il se trouvait de faire exécuter la promesse et à la défense qui lui avait été faite par l'autorité civile de

00e prononcer les censures ecclesiastiques; au point de vue de la loi canonique, le contrat était donc comme inexistant puisqu'on ne pouvait le faire exécuter, ni directement, ni indirectement. Mais, nul aux veux de la loi ecclésiastique, il conservait une force suffisante pour donner naissance à une réparation civile due à raison de linexécution du contrat. D'ailleurs. la sentence de lofficial ne formait pas un préjugé devant la juridictiction séculière, Celle-ci examinait à nouveau la validité des fiançailles et c’est en vertu de Flobligation qu'elle lui reconnaissait qu'elle accordait des dommages-intérêts. Tous les auteurs sont d'accord sur ce point, € Comme toutes les promesses in faciendo, dit Fevret, (1) se résolvent en intérêts sielles ne sont accomplies, I. cert, de reb. credit. et si cert. petatur, on suitle conseil de Servius Sulpitius, Hb. de dotibus: lequel disait que celui qui refusait d'accomplir les promesses qu'il avait faites à une femme était condamnable aux imtérêts ». Fournel s'occupant du cas spécial où la réparation civile est accordée à la jeune fille séduite nous dit que le fondement de cette réparation repose sur l'existence d’un contrat mnommé et sur une présomption de promesse de mariage : «€ laction qui dérive de ce contrat facio ut facias, (par lequel l’une des parties consent à faire une chose, à condition que l’autre en fasse une autre) est nommée actio civilis in factum prescriptis verbis..… Elle

(1) Fevret traité de l'abus, t. I, part, V, chap. 1.

PROOVE

a pour objet, non de contraindre la partie réfractaire à faire ce qu’elle s’est obligée de faire, mais à paver les dommages-intérêts qui contrebalancent le préjudice résultant de l’imexécution. » (1). Enfin Pothier nous indique de la facon la plus cure Porioine contractuelle de là réparation: €Lorsque le juge, dit-il, trouve l'engagement valable, il condamne la partie qui refuse de accomplir à une somme à laquelle il arbitre les dommages-intérêts dûs à lautre partie pour l’inexécution de l'engagement. » (2).

Cest donc pour réparer le préjudice né de Pinexécution de la promesse que le Juge prononcera la condamnation. Ces dommages seront calculés sur le préjudice matériel et moral et laissés à lappréciation du magistrat qui les évaluera suivant les biens et la qualité des personnes. «Les dépenses que les recherches de mariage ont causées pendant tout le temps qu'elles ont duré à celui qui se plaint de linexécution des fiançcaillss et la perte du temps qu'elles lui ont causée, sont les objets les plus ordinaires de ces dommages et intérêts. I’affront que souffre la partie à qui on a manqué de foi, v peut aussi quelquefois entrer, dans le cas auquel il y aurait lieu de craindre qu'il ne püt nuire à son établissement avec quelqu'autre (3) ».

Ces dommages-intérêts était souvent considéra-

(1) Fournel, traité de la séduction part. I, chap. 1, p. 10.

(2) Pothier, op. cit. n° #8. (3) Pothier, op. cit. n° 53.

QC TUE bles. D’Héricourt (1) cite un arrêt rendu en 1712 par la grand chambre du Parlement de Paris qui condamne M. Maynon conseiller au Parlement au paiement de 60.000 livres pour linexécution d'une promesse de mariage, et un autre arrêt du 30 août 1680, qui comdamne M. Hébert, maitre des requêtes à 14.000 livres : 14.000 pour la demoiselle et 3,000 pour ses parents. Les Juges ne devaient cependant pas tenir compte pour l'évaluation de ces dommages et intérêts du gain manqué, De même, le juge prononçant là condamnation ne doit pas ajouter cette alternative: € Srimieux n'aime épouser». Cette alternative a été défendue par un arrêt du 40 mars 14713 comme «Cindécente et paraissant’ blesser la liberté du mariage ». (2).

Un deuxième effet produit par les fiançailles qui n’est que le corollaire du premier, est qu’elles produisent pour chaque partie un empêchement proh1bitif qui lui interdisait de se marier Heitement à un autre que son fiancé, à moins qu'elles n'aient été dissoutes par l’official, s'il v avait une Juste cause de dissolution. Le fiancé, pour empêcher le mariage de son co-fiancé, pouvait v faire opposition, en se fondant sur lempêchement résultant des fiançailles antérieurement contractées. Il s'adressait pour cela au juge qui lançait un interdictum et ordonnait de différer le mariage projeté jusqu'au moment où il aura été

(1) D'Héricourt, lois ecclesiastiques de France. 3e partie, chap. V, n° :4.

(2) Pothier, op. cit. n° 54.

Fe Gran statué sur le bien fondé de l'opposition. En fait cependant ce droit était rarement exercé à cause de l'absence totale de publicité du mariage avant le concile de Trente et après lui, à cause de la publicité défectueuse qu'il établit Le fiancé n’apprenait le plus souvent la violation de la promesse, qu'une fois le mariage célébré, c’est-àdire lorsque le droit d'opposition avait disparu. Mais cet empêchement n'étant que prohibitif et d'autre part lofficial ne pouvant prononcer aucune mesure coercitive, le mariage qui serait célébré au mépris de cet empêchement, serait valable sauf bien entendu la condamnation aux dommages et intérêts que pourrait obtenir la partie trompée.

Enfin l'effet le plus orignal engendré par les fiancailles dans notre ancienne société consiste dans lempêchement dirimant qu’elles forment au mariage de l’un des fiancés avec les parents de l’autre. Cet empêchement que les auteurs appellent « d'honêteté publique », publica honestas, n’est pas dû à une véritable affinité qui résulterait des fiançailles en souvenir de l’ancien matrimonium initiatum des Germains, car à notre époque les fiancailles ne sont plus qu'un usage et une simple préparation au mariage. Il est fondé en réalité sur des considérations de morale et d’honnêteté publique poussées à l'extrême de la part des canonistes.Puisque c’est un empêchement dirimant, il subsistera dans tous les cas, alors même que les fiançailles auront été dissoutes et que par suite, il ne restera

plus aucun lien entre les parties. Il suffit, pour faire naitre cet obstacle perpétuel, sauf dispenses, que les fiançailles aient été valablement contractées à un moment donné, bien qu’elles aient été dissoutes de puis. € La raison en est, nous dit Pothier, qu'il suffit qu'une femme, par les fiançailles qu’elle à contractées,soit avec mon père, soit avec mon fils, soit avec mon frère, ait eu pendant quelques temps à mon égard, un commencement de qualité de belle-mère, de bru ou de belle-sœur, pour que la pudeur et l'honnêteté publique ne permettent pas qu’elle devienne ma femme (1). »

A l’origine, d’après une décrétale (2), cet empêchement aurait eu une portée illimitée et se serait appliqué à tous les parents du fiancé. Dans la suite, on le restreignit et on le rendit identique à celui qui résultait de l'accomplissement du mariage. Il S'appliquait en ligne directe à Pinfint et en ligne collatérale aussi loin que s'étendait laffinité produite par le mariage ; enfin cette publica honestas s'étendait même aux parents illégitimes du fiancé, car, disait-on, les sentiments de pudeur et d’honnêteté qui l’ont créée se retrouvent iciavec la même force, mais ne s’étendait pas aux alliés; elle résultait même de fiançailles nulles pour cause d’affinité, de religion, mais était simplement prohibitive dans

(1) Pothier, op. cit. n° 218.

(2' Sponsam alterius {maxime si estnubili œtate proxima) nullus consanguineorum aliquo modo sibi potest matrimonio copulari. — Décrét. Grég. IX, livre IV, tit. 1, cap.8.

en

ce ças. Le concile de Trente restreignit l’étendue de cet empêchement. Désormais il ne s’étendra plus qu'au 4° degré en ligne collatérale et son existence est subordonnée à l’'accomplissement de fiancailles valables. Comme tout empêchement de droit ecclésiastique, il était d'ailleurs toujours possible de le faire lever par une dispense du Pape.

Tels sont les effets produits par les fiançailles lorsque elles ont été contractées purement et simplement. Mais un terme ou une condition peuvent y être apposés. Dans le premiercas, le contrat existe immédiatement, mais l’exécution est différée et ne peut être demandée par lune des parties avant son arrivée. Quant à Pempêchement au mariage qui dérive des fiançailles, il se produit dès leur formation et peut être invoqué aussitôt. Si, au contraire, c’est une condition qui a été ajoutée, c’est l'existence même de la promesse qui est suspendue. Jusqu'au jour de Péchéance, il n’y à pas encore obligation, mais simple espérance d'obligation, qui permet cependant de faireles actes conservatoires. Aussi. si Pune des parties, fiancée sous condition, faisait publier ses bans avec une autre personne, son cofiancé serait fondé à y former opposition. Un arrêt du 28 avril 1778, rapporté par Merlin, ne permit pour l'avenir à toute personne de former opposition que lorsqu'il S'agirait d'invoquer un empêchement dirnmant. (1)

L'effet obligatoire des fiançailles ne se produisait

(1) Merlin, répertoire Vo, Fiançailles. SV.

Je: gj NS qu'en l'absence de certains évènements qui étaient considérés comme une juste cause de dissolution et comme rendant la liberté aux parties. Si done, il v avait un motif qui permit aux parties de se délier de leur engagement, il n°v avait plus lieu, en cas de rupture, à dommages et intérêts où à censure ecclésiastique (lorsqu'elle était encourue).

Parmi ces causes de dissolution des fiançailles il v à d’abord le mutuel] dissentiment qui suffit à les dissoudre comme le mutuel consentement a suffi a les former. Même dans le cas où les fiançailles sont accompagnées du serment, là rupture par mutuel consentement ne fut pas considérée comme un parjure. Cette décision admise à cause des conséquences fâcheuses des mariages contractés contre la volonté des époux était conforme aux principes du droit canonique (1). Puisque la partie liée par un serment peut être déliée par celui à qui le serment a été donné, il est évident qu'il doit en être ainsi à plus forte raison lorsque la rupture vient d’un consentement mutuel et réciproque. Ce mutuel dissentiment peut-être exprès ou tacite, si, par exemple, les parties ont laissé passer le temps qu'elles avaient fixé pour l’accomplissement du mariage sans avoir requis ousi, par le fait de lune et de l’autre, elles ont contracté un lien d’où résulte un empêchement dirimant à leur mariage, comme si le fiancé devenait avec le consentement de l'autre, le parrain d’un enfant que sa fiancée auraiteu avant leur mariage(2).

(1) Innocent IIT, décrétales L. IV, t. I, cap. 2 (2) Pothier, op. cit. n° 55, 56, 57, 58.

Les causes de dissolution unilatérales sont : 1° Le mariage que l'un des fiancés aurait contracté avec un autre que son fiancéau méprisde Pempêchement engendré par les fiançailles. La partie délaissée est déliée de son engagement envers l’autre partie qui n’a pas tenu sa promesse et qui peut être condamnée à des dommages et intérêts pour cette raison. Nous avons vu en effet que les fiançailles produisent un empêchement simplement prohibitif au mariage de lun des fiancés avec une tierce personne et nous sommes dans le cas où cette prohibition n'aurait pas été observée ; 2° Il en est de même si l’un des fiancés a eu des relations avec un parent de lautre depuis la promesse de mariage. Les anciens auteurs sont d’accord pour décider que € l'honnêteté publique » s’oppose à ce que le mariage soit contracté. Désormais le mariage n’est plus possible entre les fiancés, à moins que la partie infidèle nait obtenu des dispenses pour pouvoir exécuter sa promesse de mariage ; la partie innocente peut même obliger le fiancé coupable à requérir ces dispenses. Sur ce pomt les canonistes sont très rigoureux et vont même Jusqu'à décider qu'une simple cohabitation fortuite et n’offrant aucun des caractères d'un lien légal entre le fiancé et une parente de la fiancée sutfit pour empêcher le mariage projeté. La € simple fornication » commise depuis la promesse de mariageest aussi un motif qui délie la partie innocente de son engagement : € Si quis juraverit se

ducturum aliquan in uxorem non potest ei fornicationem opponere precedentem sed subsequentem, ut illam non ducat in conjugem (1) ».

9° Tout changement notable survenu dans la per-sonne ou dans les biens de lun des fiancés et qui eut empêché l’autre fiancé de promettre le mariage, S'il avait pu le connaitre ou le prévoir, est une cause de dissolution des fiançailles. IT en est de même si ces changements sont survenus à la personne ou aux biens de celui qui a promis le mariage. On peut citer : le cas de démence , là condamnation infamante encourue par l’un des fiancés, lenlèvement de la fiancée car «€ le rapt dune fille lisse à cette fille une certaine note qui m'eut empéché de contracter des fiançailles avec elle, si je l’'eusse prévu (2) », la fornicatio carnalis à laquelle on pouvait assimiler la fornicatio spiritualis, c’està-dire le fait de tomber dans le péché d'hérésie, la survenance d’une maladie ou dune difformité, par exemple si € la personne à qui J'ai été fiancé était devenue lépreuse, ou paralvtique, où avait perdu les veux ou le nez (3), » car ce serait peut-être favoriser le Libertinage. Enfin une diminution importante de fortune et même pour certains un accroissement considérable permettent à lune et à l’autre partie de se dégager.

(1) Innocent ITT,cap. quemadmodumextra dejurejurando. Décrét. Grég. lib. If, tit. XXIV, cap. 25.

(2) Pothier, op. cit. n° 60.

(3) Pothier, ibid. — Urbain TT, cap. litteras extra de conjugio leprosorum, décrét. Grég., liv. IV, t. IX, cap. 5.

4° La «jactance » était encore un juste motif de dédit. Elle avait lieu lorsque la rumeur publique accusait un fiancé de s'être vanté d’avoir eu des relation illégitimes avec sa fiancée. Celle-ci pouvait alors reprendre sa parole.

»° Dans le cas où les fiançailles ont été faites par les parents au nom de leurs enfants impubères, ceux-ci arrivés à l’âge de la puberté peuvent manifester une volonté contraire sans avoir aucun motif à invoquer.

Go D’aprèsle droit des Décretales, la formation des vœux et l'engagement dans les ordres sacrés permettent à l’un des fiancés de dissoudre ses fiancailles sans encourir de responsabilité, «l’autre partie ne pouvant pas trouver mauvais qu'elle retire la foi qu’elle lui avait donnée pour l'engager à Dieu (1).»

7° L'absence et le grand éloignement prolongé sont pour certains auteurs une juste cause de dissolution (2). La fiancée n’était pas obligée d'attendre le retour, car elle pouvait perdre ainsi l’occasion d’un mariage avantageux.

8° Enfin l’expiration du délai que les parties avaient réciproquement fixé pour la célébration du mariage libère de sa promesse le fiancé délaissé.

Dans tous ces cas l'obligation civile résultant du lien des fiançailles disparaitra pour la partie victime de ces évènements, et ne pourra plus être invoquée contre elle, mais subsistera toujours à l'égard

(1) Pothier, op. cit. n° G64.

(2) Decret Greg. IX, lib. IV, tit. I, cap. 5.

de celle qui a été la cause de la rupture, Toutes ces causes unilatérales de rupture ne créent de juste motif de la dissolution qu'au profit de l'une des par-ties, l’autre reste tenue. Le droit et l'obligation résultant des fiançailles ne sont pas inséparables et lon pouvait être déchu de son droit et toujours tenu de son obligation.

L'obligation aux dommages-intérêt étant sanctionnée par la loi civile, les parties eurent recours souvent à la stipulation de peine conventionnelle pour fixer elles-mêmes,en cas de dédit, la somme à payer et éviter ainsi les chances d'erreur dans lappréciation du juge. Sur la question de savoir si la clause pénale doit être admise ou non, nos auteurs sont divisés ‘et nous nous trouvons en face d'une jurisprudence équivoque et inégale.

D’après une décrétale du pape Grégoire IX, faisant suite aux prescriptions du droit romain, la stipulation de peine ajoutée à une promesse de mariage doit être rejetée par la raison qu'aucune entrave ne doit être apportée à la liberté du mariage (1). Pour certains canonistes, cette stipulation va jusqu’à constituer un péché véniel. Dès le XIITS siècle, les Etablissements de Saint-Louis nous rapportent que les jurisconsultes adoptent la même opinion et prohibent l'emploi de cette clause tout en autorisant cependant l'usage des arrhes. IF existe entre ces deux procédés une différence très bien

(1) Decret. Grégoire IX, lib. IV, titre 1, cap. 29.

5 Be

mise en lumière par ce curieux document (1). La jurisprudence confirma cette doctrine par de nombreuses décisions qui nous sont rapportées par Louet, Chenu, Bacquet, Leprêtre, Fremin, Deghewiet, de Cambolas, Boniface (2).

Tontefois un revirement se produisit sous linfluence des principes canoniques qui admettent la force obligatoire des fiançailles et par suite les censures ecclésiastiques et les divers moyens qui tendent à assurer l'exécution du mariage. Dès lors, et sous peine de contradiction, 1] fallait sanctionner la clause pénale dans notre matière, et la déclarer va-

(1) Etablissements de Saint-Louis, édit. Paul Viollet, t. Il, liv. [. ch. 128. Des erres de mariage.— Se aucuns hom avait sun fil qui fust en aage et li pères dist à aucun de ses voisins : « Vos avez une lille qui est auques de l'aage mon fil, si vos voliès qu'ele fust à mon filele sera en aage, je lou voudroie bien, en itèle manière que vos me baillissiez une pièce de vostre terre et je vos baïlleroie X lib.par non d'errcs, en itèle manière que les erres me demorrotent quand vostre fille sera en aage de marier s'ele ne voloit le mariage otroier, autresi si ele ou il ne le vossist otroier, les erres demorroient à l’autre ou à ses oirs, sil n'i avoit lignage ou autre cas por Coi li mariage deust remaindre. Et s'il ï avoit aucune achoison por coi Sainte Eglise ne s'i vousist consentir, ne le deust, les erres retorroient à celui quiles avroit baillié. Et s'ils avoient fait en autre manière que ils aüssent mis plèges de randre l’un ou l’autre {une poine de) C. lib. ou de de plus ou de moins, se li mariage n'estoit, la poine ne seroil p:s rendable par droit.

12) Chenu, questions 43, 44, 45 et 48. Bacquet, traité des Droits de Justice. chap. 21, n° 329. — Leprêtre, chap. 68. — Fremin. décisions du Parlement de Metz, livre 2, décision 3. — Deghewiet institutions au droit belgique, arrêt de 1700 et 23 février 1704, (references citées par Merlin, rep. v°, peine contractuelle), — De Cambolas, ärrêts du Parlement de Toulouse du 12 décembre 1595. — Boniface, arrêts du Parlement de Provence, 16 mai 1640, 12 mai 1646.

EMPU RE.

lable, Quant à la prohibition résultant de la décrétale de Grégoire IX, on prétendait qu'elle Sappliquait au Cas particulier de fiançailles faites par les parents d'enfants de moins de 7 ans et non au cas de fianculles Hibrement consenties par des majeurs. Dans la première hypothèse la nullité de la stipulation se Justifiait par la nullité de la promesse elle-même, accessorIum sequitur principale. La même raison n'existant pas pour les promesses de mariages faites entre majeurs, on devait valider la peine stipulée.

Les auteurs et la jurisprudence des Parlements ratifièrent cette nouvelle manière de voir, mais avec des restrictions tenant au grand principe de la liberté du consentement au mariage. Les parties ne pourront jamais entraver la liberté de dissolution par la fixation d’une somme excessive et à ce point de vue la clause pénale sera nulle ; mais d'autre part, comme le juge’ doit accorder des dommagesintérêts à raison de la rupture lorsqu'elle n’est justifiée par aucune cause légitime, rien n'empêche les parties de fixer par avance, ces dommages-intérêts. Le juge aura toujoursle droit d'examiner létendue du préjudice souffert et de réduire, S'il v a lieu, à son taux véritable le chiffre fixé dans la convention. En un mot, la clause pénale est permise mais toujours réductible au montant des dommages-imtérêts accordés. Telle est opinion de Bœhmer, de Pothier qui nous rapporte en ce sens un arrêt rendu le 29 août 1715 et de Merlin qui nous cite deux arrêts du Parlement de Paris en date du 28 mars 1633, et

La TRES 1643, et un arrêt du Parlement de Rouen du 18 août 1781 (L),

La même préoccupation de sauvegarder la liberté du consentement se retrouve dans les règles qui régissent la dation des arrhes, les donations, les cadeaux que se font les fiancés avant de contracter mariage.

L'usage de se donner réciproquement des arrhes était très répandu dans notre ancien droit. (était un gage donné de part et d'autre, de la sincérité et de la fermeté ducontrat. Celle des parties qui, sans juste motif, refuse daccomplir son engagement doit rendre à l’autre les arrhes qu'elle à reçues et perdre celles qu'elle a constituées. Cette coutume a toujours été permise pour les mêmes raisons qui l'avaient fait admettre en droit romain, et sanctionnée par la loi civile. Nous en avons vu un exemple dans les établissements de Saint-Louis, mais une restriction y est apportée. [ne faut pas que cette donation soit trop considérable eu égard € à la qualité et aux facultés des parties. » Le juge avait toujours le droit de les réduire au chiffre des dommages-Intérêts résultant de la rupture et la partie qui refuse d'exécuter sa promesse peut les répéter jusqu'à concurrence de cette somme. Sinon, elle pourrait être mise dans la nécessité de contracter un mariage qui a cesé de lui plaire par crainte de

(1) Bæhmer : jus ecclesiast. protest. lib. 4, tit. 1,

tome IIT n° 130. — Pothier op. cit. n° 44. — Merlin, répertoire v°, peine contractuelle, chap. [, K 3.

subir une trop grosse perte résultant de Fabandon forcé d'arrhes trop élevées pour sa fortune. Cest ce qui été jugé par un arêt du 20 août 1680, rapporté par Pothier (1).

Pour les donations entre fiancés, elles étaient toujours soumises à la condition tacite si nuptiæ sequantur. La rupture dela promesse les rendait non avenues et le donateur rentrait de plein droit en possesion par la défaillance de la condition.

ILen était de même pour les présents offerts par les fiancés lun à l'autre, et connus la sous désignation générale de Cbagues etjovaux. » Pour eux aussi, la même condition était sous-entendue et la restitution en était toujours due par la partie qui se refusait à accomplir le mariage. Cette restitution devait être intégrale et lon n'appliquait pas la décision romaine de l’empereur Constantin laissant à la fiancée la moitié de ces cadeaux si jam osculum intervenerit, ce baiser n'étant considéré en France, nous dit Merlin, que comme une simple civilité. La fiancée en pareil cas ne doit rien retenir et Godefrov, Mornac, Louet, Automne, dont 1! nous rapporte l'opinion, disent que cette loi n’est point suivie dans le royaume (2).

Cependant il était d'usage, lorsque la rupture provient du prédécès du fiancé,que la fiancée soit consolée de sa perte par la possession des cadeaux qu’elle à recus de lui, surtout si elle à attendu longtemps

(1) Pothter, op. cit. n° 43. :

(2) Merlin, répertoire v° fiançailles, $ VIL.

7 pu

et manqué de ce fait,des occasions avantageuses. Un arrêt du Parlement de Toulouse, en date du 21 avril 4656, cité par Merlin, d’après Castellan, laisse à la fiancée les habits et les linges que lui à donnés son fiancé mais l’oblige à rendre les perles, les diainants, largent et des habits qu'elle n'avait retirés du tailleur que depuis le décès. Cette matière, toute d'équité, est laissée à l'appréciation entière des magistrats qui doivent prendre en considération l’état dans lequel se trouve le donateur. Lorsque la rupture provient du refus du donateur, celui-ci devait perdre lescadeaux qu'il avait faits € car en ce cas, nous dit Pothier, le donateur ayant été mis en demeure d'accomplir la condition, elle doit passer pour accomplie vis-à-vis de lui suivant la règle de droit: in onnibus causis pro facto 1d accipitur,quoties per aliquem mora fit,quomimus fiat.»(1)

La même condition résolutoire se retrouvait dans les règles qui régissaient la restitution de la dot en cas derupture. Dans notre ancien droit, on n’appliquait plus le principe romain que la propriété de la dot passe au mari sous le régime dotal. Cette propriété reste à la femme. Quant au régime de la communauté, le mari est bien considéré comme seigneur et maitre des biens qui la composent mais il n'acquerra jamais la propriétédes biens qui y tombent du chef de la femme que par le mariage (2). ses droits ne prendront naissance qu'à partir de ce

(1) Pothier, op. cit. n° 46. .

(2) Pothier, traité de la communauté, n° 23.

re moment et en cas de dissolution des fiançailles, il n'aura rien à restituer, n'ayantrien acquis. Pour reprendre les corps certains qui auraient été livrés au futur époux avant la célébration du mariage, la femme aura l’action en revendication qui la met à l'abri des actes d’aliénation consentis sur ces biens. Mais il s'agit de choses fongibles où qui se consomment par le premier usage,comme des sommes d'argent, à raison de leur nature même, la femme ne pourra plus agir par le même procédé, elle n'aura qu'une créance de restitution de même qu'elle sera aussi simple créancière à raison des dégradations et autres actes qui engagent la responsabilité du futur mari.

Comme telle, elle était exposée au risques d’insolvabilité et de détournements de son futur époux et à.ce titre devait être spécialement protégée. Dans les pays de droit écrit, on ui accordait le priviligium inter personales actiones du droit romain qui la faisait préférer aux autres créanciers chirographaires et lui permettait de prélever en nature les biens dotaux ou acquis des biens dotaux. Mais on lui refusait lhvpothèque légale créée par Justinien qui était attachée seulement à la célébration du mariage, Le seul Parlement, celui de Toulouse, qui admettait cette hypothèque, la refusait généralement à la simple fiancée. (1)

L) D isses : œuvres, t. [, partie 1", titre 15. sect. 3, espe s ,P à

n° 57. De Cambolas, décision notables sur diverses ques-

tions de droit jugées par le Parlement de Toulouse, livre