CHAPITRE II

DE L’EXPRESSION, EN TROIS PRINCIPES, DE L'EFFET ESSENTIEL DE LA PUBLICITÉ : PRINCIPE DE L'EFFET CONSTITUTIF ABSOLU, PRINCIPE DE LA FORCE PROBANTE, PRINCIPE DE LA LÉGALITÉ.

SECTION I. — DU PRINCIPE DE L'EFFET CONSTITUTIF ABSOLU DE L'INSCRIPTION : L'INSCRIPTION, FAIT CRÉATEUR DE DROIT.

$ 1°, — Les textes.

Nous avons étudié, dans le chapitre précédent, l’organisation de la publicité au Livre foncier. Dans ce chapitre, nous examinerons la fonction primordiale que cette publicité doit remplir, l'effet essentiel qu’elle doit produire.

Les textes, dont le commentaire va être fait, sont la base même du systèma. Ce n’est pas une règle de forme qu'ils posent, mais une règle de fond, un principe qui domine toute la théorie des droits réels.

L'effet essentiel de la publicité au Livre foncier, qui concerne la constitution, la transmission, la modification, l’extinction des droits réels immobiliers, fait l’objet des articles 66 et 67 du Dahir du 12 août 1913 et de l’article 2 du Dahir du 2 juin 1915. Les dispositions de ces articles suivent :

Article 66 : « Tout droit réel, relatif à un immeuble immatriculé, n'existe, à l’égard des tiers, que par le fait et du jour de son inscription sur le titre par le Conservateur de la Propriété foncière.

L'annulation de cette inscription ne peut, en aucun cas, être opposée aux tiers de bonne foi ».

Article 67 : « Les actes volontaires et les conventions tendant à constituer, transmettre, déclarer, modifier ou éteindre un droit réel ne produisent effet, même entre parties, qu’à dater de l'inscription, sans préjudice des droits et actions réciproques des parties pour l’inexécution de leurs conventions ».

Article 2? du Dahir du 2 juin 1915 : « La garantie des droits réels ou charges foncières n’est obtenue, même entre parties, qu'au moyen de la publication des dits droits, par voie de mentions sommaires sur les livres fonciers, au compte particulier ouvert pour chaque immeuble, ainsi que des modifications de ces mêmes droits ; la dite publication étant précédée de la vérification des justifications produites »,

Ces articles peuvent se résumer en cette brèva proposition, pleine de conséquences importantes : las droits réels immobiliers n'existent erga omnes que par le fait de l'inscription.

$ 2. — Historique.

Ainsi qua nous l’avons déjà dit, voilà une formule nouvelle, étonnante dans une législation inspirée par la France. Elle rompt, en effet, délibérément, avec un dogme de notre droit civil : celui qui, entre les parties contractantes, donne toute la force à la convention nue, au seul consentement des parties.

Nouvelle, la formule l’est dans la mesura où elle s'oppose à ce principe de notre droit civil consacré dans les articles 711, 938, 1133, 1583 ; mais, en réalité, on peut affirmer qu'elle est aussi ancienne que la propriété foncière, elle-

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même (1). M. Challamel, dans une intervention à la Commission extraparlementaire du Cadastre ne la qualifiait-il pâs d’ « archaïsme juridique » ?

Certes, il ne s'agissait pas, pour acquérir la propriété chez les Egyptiens ou chez les Hébreux ou dans les tribus barbares de la Scandinavie, d'effectuer une inscription sur un Livre foncier ; mais l’aliénation de la terre ne pouvait se conclure et se réaliser que grâce à une publicité qui permettait à la cité toute entière de connaître le transfert, de le consacrer ou de l'empêcher : l'aliénation s’accomplissait au sein de l’assemblée du peuple.

Dans la Grèce antique, les transmissions de la propriété foncière racevaient toujours une publicité, mais différente, selon les cités : à Rhodes, elles étaient transcrites sur les registres publics de la Cité ; à Ephèse, ellas étaient publiées sur un tableau exposé dans le temple de Diane ; à Athènes, elles obtenaient la publicité par le registre de perception de l'impôt.

En droit romain, le simple accord des volontés a toujours été impuissant à produire le transfert de la propriété. Du contrat ne résultait qu’un droit de créance, en vertu duquel le créancier pouvait exiger que le débiteur lui transférât la propriété. Mais pour que le créancier fût investi de la propriété, soit dans ses relations avec l’aliénateur, soit dans ses rapports avec les tiers, 1l fallait l’accomplissement d’un acte juridique spécial qui fut la mancipation, l'in jure cessio et, dans le dernier état de la législation, la tradition.

Dans notre ancien droit, si la clause de dessaisine-saisine, insérée dans les contrats, était, en règle générale, suffisante

(1) Cf. Besson, op. cit., p. 11,

pour que s’effectuât le transfert de propriété, dans certaines coutumes du Nord, dites de nantissement, il n’en était pas ainsi. Il fallait, pour que l’aliénateur d’un immeuble fût dessaisi de la propriété, soit à l'égard des tiers, soit dans ses rapports avec l'acquéreur, que ce dernier en eût été investi par le seigneur ou par ses officiers de justice. L’investiture était constatée par une inscription sur un rogisire public.

Mais ses véritables précédents, la loi marocaine les trouve dans les législations modernes : le Code Civil allemand, reprenant le système prussien des lois de 1872, consacre dans son article 873 le principe selon lequel toute aliénation, toute création de droit réel immobilier, se réalise, aussi bien entre parties qu'à l’égard des tiers, par l'inscription au Livre foncler : « Pour transférer la propriété sur un immeuble, dit cet article, pour le grever d'un droit et pour transmettre ou grever ce droit, lui-même, il faut que... la nouvelle situation juridique soit inscrite sur le Livre foncier, à moins de disposition contraire de la loi » (1).

Le Code Civil Suisse de 1907 adopte la même disposition dans son article 971 : « Tout droit dont la constitution est légalement subordonnée à une inscription au registre foncier n'existe comme droit réel que si cette inscription à lieu » (2).

Enfin, dans l’Act Torrens, il est aussi de principe qu’au-

cun droit réel immobilier ne peut être transmis, constitué

(1) Code Civil de l’Empire d'Allemagne. Texte allemand avec traduction française, publié par Jules Grueber.

(2) Cf. Louis Bordeaux : Les nouvelles législations immobilières et hypothécaires, D. 166.

ou éteint, même entre parties contractantes, que par voie d'inscription sur le Livre foncier (1).

Il ne faut pas manquer de rappeler, non plus, qu'avant 1913, en France, de savants juristes, partisans de l’introduction dans notre pays du Pre des Livres fonciers, s'étaient révélés les ardents propagandistes du principe qui fait de l'inscription, la condition essentielle de l'existence des droits réels immobiliers. Il suffit, pour s’en convaincre, de lire, dans les procès-verbaux des séances de la Commission extraparlementaire du Cadastre, le Rapport général de M. Massigli, ainsi que ses interventions, celles de M. Yves Guyot et celles de M. Worms. On ne s’étonnera pas ensuite que: l’éminent Rapporteur Général, siégeant à la Commission spéciale qui élabora le dahir de 1913, y fit triompher la règle, raproduite dans l’article 67.

Donc, de nos grandes lois coloniales, la loi marocaine fut la première à adopter Île principe absolu da l'inscription. La loi tunisienne de 1885 (2), la loi malgache de 1896-1897 (3) avaient été, nous l’avons dit, des compromis «entre notre Coda Civil et le système Torrens ; la loi marocaine fut orthodoxe. |

$ 3. — Exposé et développement du principe contenu dans les articles 66 et 67 (4).

Elle le fut à juste titre, nous essayerons de l’établir. Mais,

(1) Cf. Gide: op. cit., p. 25 et Besson : op. cit., p. 345.

(2) Cf. Besson : 0p. cil., p. 384.

(3) Cf. Jodin : Thèse Paris 1904 Le régime foncier à Madagascar, p. 326 et Prade: Thèse Paris 1905: L'Organisation de la Propriété foncière à Madayascar, p. 111.

(4) Lidon : Loc, cit,

auparavant, il importe d'étudier la règle nouvelle, de fixer sa portée et de déterminer ses conséquences.

Nous avons vu que le même fait, l'inscription, est la condition essentielle de l'existence des droits réels relatifs à un immeuble immatriculé, aussi bien à l’égard des tiers, qu’enira parties. Il faut prendre, dans l’article 66, le mot tiers dans son acception la plus générale : il désigne toutes les personnes qui ont été étrangères au fait juridique tendant à la constitution du droit ; non seulement toutes celles qui ont acquis par des inscriptions régulières, des droits sur l’immeuble, mais encore tout intéressé, y compris les créanciers chirographaires (1). L'intérêt de ceux-ci à se prévaloir du défaut d'inscription n'existe, évidemment, que lorsque certains événements, l'inscription de commandement aux fins de saisie, par exemple, arrêtent le cours des inscriptions. En dehors de ce cas, le créancier du droit réel, à qui le défaut d'inscription serait opposé, aurait vite fait de réaliser l’inscription et tout serait dit.

Donc, à l’égard de tout le monde, la propriété se déplace, les droits réels naissent au moment où l'inscription est faite. Jusque-là, le droit réel n’est pas transmis ou constitué. Entre les parties, l'acte n’a créé qu’un lien d'obligation, il a fait naître une vocation à l'obtention du droit réel, un droit créance ayant un immeuble pour objet.

Soit une vente, par exemple : le vendeur est obligé, par la convention, il doit l'immeuble vendu. S'il se refuse à tenir sa promesse, s'il ne se prête pas à l'inscription, l’acheteur obtiendra un jugement qui lui permettra da poursuivre l’accomplissement de la formalité. Mais jusqu’à cet accomplissement, l'acheteur ne peut conférer aucun droit sur l’im-

{1} Léon Depaule : Le livre foncier marocain. Thèse Rennes 1931.

meuble, ni se dire investi, même à l'égard de son cocontractant, d'aucune des prérogatives de la propriété.

I1 ne faut pas manquer de souligner que l'effet de l'acte volontaire, de la convention, tel que nous venons de le déterminer, est très nettement affirmé par ces mots de l’article 67 : « les actes volontaires et les conventions tendant à constituer, transmettre, etc... ».

Signalons un jugement du Tribunal de Première Instance de Casablanca du 30 mai 1928 (Gazette des Tribunaux du Maroc, n° 324 du 5 juiilet 1928) qui à fait une saine application de ces principes: Un immeuble immatriculé avait été saisi à la demande d’un créancier du propriétaire inscrit. Sur ce, était intervenu un sieur Cossu qui, se prévalant d’un acte de vente à son profit, le dit acte d’une date antérieure à l'inscription de la saisie, demandait que soit distrait de celle-ci, l'immeuble qu'il prétendait avoir acquis. Le Tribunal a décidé que Cossu ne pouvait arguer de cet