SECTION I. — DES DROITS RÉELS DISPENSÉS D'INSCRIPTION

Nous avons vu que l'inscription au Livre foncier est créatrice de droits. Il est, cependant, des droits réels qui peuvent exister, aussi bien entre parties, qu'à l'égard des tiers, et des actes juridiques, intéressant la propriété immatriculée, qui peuvent produire des effets réels, indépendamment de toute inscription. Nous allons examiner ces exceptions à la règle générale.

$ 1%. — Les dispenses d'inscription en matière hypothécaire.

1. — Notions générales sur le régime hypothécaire marocain : Avant d'indiquer ces dispenses, il importe de faire un bref exposé du régime hypothécaire marocain. Ce sera

une confirmation donnée à la règle de publicité avant l’exposé des exceptions qu'elle comporte (1).

Notons, en premier lieu, que le droit marocain ignore les privilègas sur les immeubles. Il est Îloisible de l’affirmer, car les deux seuls privilèges retenus sont de bien minime importance. Ils garantissent : 1° les frais de justice faits pour la réalisation de l’immeubla et la distribution du prix (art. 155 du Dahir du 2 juin 1915) ; 2° les créances des asso- Ciations syndicales de propriétaires urbains (art. 12 du Dahir du 10 novembre 1917).

Les hypothèques sont organisées en deux espèces : les hypothèques forcées et les hypothèques conventionnelles. L'existence, des unes et des autres, est subordonnée à l’inscription, conformément à la règle générale des articles 65 et suivants du Dahir de 1913.

L'hypothèque forcée peut se définir : celle qui est accordéa à certaines personnes, par décision de justice, sur les immeubles de leur débiteur, quand celui-ci se refuse à constituer, amiablement, ce droit à leur profit. Les cas où l’hypothèque forcéa peut être conférée sont limitativement énumérés par la loi (art. 163 du Dahir du 2 juin 1915). Ces cas sont ceux où la loi française prévoit des hypothèques légales ou des privilèges. Les hypothèques forcées existent : 1° au profit des mineurs et des interdits sur Îles biens de leurs tuteurs ; 2° au profit de la femme sur les immeubles de son mari ; 3° au profit du vendeur, de l’échangiste et des co-partageants ; 4° au profit des créanciers et légataires d’une succession en vue de garantir la séparation du patrimoine du défunt d'avec le patrimoine de l'héritier.

(1) Voir sur le régime hypothécaire tunisien qui présente avec le régime marocain bien des analogies : Jacques Scemama : Les hypothèques en Tunisie, III° Partie, p, 131,

Plusieurs règles sont communes à ces quatre hypothèques. En premier lieu, ainsi que cela résulte de la définition donnée, elles sont susceptibles d’affecter la forme de l’hypothèque volontaire, Le recours en justice n’est qu'un moyen subsidiaire, offert par la loi, pour vaincre la résistance du débiteur. Ainsi, une délibération du conseil de famille peut déterminer l’hypothèque du mineur ; le contrat de mariage peut contenir l'indication de l’hypothèque de la femme.

En second lieu, le principe de la spécialité, pour les hypothèques forcées, comme d’ailleurs pour les hypothèques conventionnelles, est poussé à ses extrèmes limites : le contrat, l'accord amiable ou la décision de justice, qui tend à constituer une hypothèque forcée, doit désigner d’une façon précise . l'immeuble ou les immeubles grevés et contenir l’évaluation des sommes garanties. En ce qui concerne l’hypothèque du mineur, de l’interdit ou de la femme, l'importance du gage et du montant de la créance peuvent être sujets à révision au Cours da la tutelle ou du mariage, soit dans le sens de ‘l'extension du gage et de l'augmentation de la créance, soit dans le sens de la réduction. Cette révision, comme la constitution du droit a sa source, soit dans un accord amiable, soit dans une décision de justice.

En dernier lieu, toutes ces hypothèques n’existant et ne prenant rang qu’à l'instant de l'inscription, lorsque, pour les constituer, l'intervention de la justice est indispensable, le recours à la prénotation est la mesure à laquelle ne doivent pas manquer de songer les créanciers protégés (ou les personnes chargées de veiller à leurs intérêts) pour assurer la conservation de leurs droits, jusqu'au jugement à intervenir.

Ajoutons que l'institution de l'hypothèque forcée est complétée par l'institution de l’action résolutoire forcée de

OR RD A OMS PACIT PA æ Lee * e FEES

la vente, dé l'échange ou du partage. Lorsque cette action n'est pas réservée au contrat, sa conservation peut être ac: cordée par jugement inscrit au Livre foncier (art, 170 du Dahir du 2 juin 1915).

Les hypothèques conventionnelles ne donneront lieu, dans ces notions générales, à aucune considération. Elles ne présentent, en effet, aucune particularité marquante.

Nous pouvons constater, par ce bref exposé, que le régime hypothécaire marocain, soumettant à l'inscription toutes les hypothèques, proscrivant les privilèges et les hypothèques légales, droits qui restent occultes pendant toute leur exis: tence ou tout au moins pendant un certain temps, proscrivant les hypothèques générales, les hypothèques sur les biens à venir, spécialisant rigoureusement les hypothèques quant au gage et quant à la créance garantie, est organisé, en parfaite harmonie, avec Îles principes fondamentaux du Livre foncier : principe de publicité, principe absolu de l'inscription, principe de la force probante de l'inscription:

Rr. — Exceptions à la règle de publicité n matière hypo: thécaire : Les exceptions à ces principes sont rares. Les dispenses d'inscription, en mabière hypothécaire, sont les sui: vantes :

Les privilèges sont dispensés, par l’article 156 du Dahir du 2 juin 1915, de publicité au Livre foncier. Etant donné la modicité des créances qu'ils garantissent, le législateur à pu prendre cette mesure, en leur faveur, sans compromettre la sécurité des transactions immobilières.

L'hypothèque .différée est pareillement dispensée de la publicité : elle existe indépendamment de l'inscription, Plus exactement, comme le nom de cette hypothèque l'indique, l'inscription est différée pendant un certain délai, Elle ne

sera jamais réalisée si elle n’est pas requise par le créancier Ou si certain événement ne la rend pas indispensable, et cependant Île droit réel aura existé. A ce titre, l’hypothèque différée constitue une exception au principe de la publicité.

L'hypothèque différée, prévue par les articles 182 à 184 du Dahir du 2 juin 1945, est une hypothèque conventionnelle garantissant un prêt à court terme. L'inscription peut en être difiérée pendant un délai maximum de quatre-vingtdix jours, sans que le créancier soit exposé à perdre le rang que Jui aurait procuré une inscription immédiate. Pour ce, le créancier doit déposer à la Conservation l’acte tendant à constituer l’hypothèque et le duplicata du titre foncier. Il doit faire défense, par écrit, au Conservateur, de déférer à aucune réquisition d'inscription au préjudice de son droit, dans la délai sus-indiqué. Si, au Cours de ce délai, une inscription vient à être requise, le Conservateur procède, préalablement, à l'inscription de l’'hypothèque différée qui prend rang du jour du dépôt fait par le titulaire de cette hypothèque. Dans le cas contraire, à l'expiration du délai, celui-ci doit retirer les pièces déposées ou requérir l’inscription régulière de son droit qui a cessé d’être garanti.

Cet échec, aux principes, a été consenti par le législateur pour favoriser les prêts à court terme, utilisés surtout en matière commerciale, Il a pour but de permettre d'assurer à ces prêts la garantie incomparable de l'hypothèque tout en affranchissant l'opération qui, commerciale, réclame la Célérité, des formalités et des frais de l'inscription at de la radiation.

L’endos du certificat de l'inscription de l’hypothèque sur

soi-même, au profit de la Caisse de Prêts Immobiliers du

Maroc (1) est la troisième exception au principe de la publicité.

Un dahir du 25 novembre 1925, portant organisation du crédit à la colonisation agricole, charge la Caisse de Prêts Immobiliers du Maroc de pratiquer ce crédit à long et moyen terme. Les opérations, rdlatives à ca crédit, se réalisent de la façon suivante : la Caisse de Prêts Immobiliers du Maroc fait procéder à l'expertise de l'immeuble offert en] gage par l'emprunteur. Un bulletin de cette expertise est délivré à l’emprunteur. En vertu de ce titre, celui-ci requiert une inscription hypothécaire, en son nom, pour garantie du prêt à réaliser à la Caisse de Prêts et qui peut atteindre 60 % de l'estimation donnée à l'immeuble. Le Conservateur remet au propriétaire un certificat de l’ins- Cription hypothécaire prise sur lui-même. Pour réaliser le prêt, soit en espèces, soit contre remise de cédules hypothécaires, lle propriétaire endosse le certificat au profit de la Caisse de Prêts Immobiliers. Par application des articles 65 et suivants du Dahir du 12 août 1913, cet endos devrait êtra inscrit au titre foncier. Mais l’article 9 du Dahir de 1985, par dérogation à ces textes, décide que cette inscription ne doit pas être opérée.

Les bons hypothécaires et les cédules hypothécaires de la Caisse de Prêts Immobiliers du Maroc n’ont pu être créés également, par le Dahir de 1925, que par de nouvelles dérogations aux principes fondamentaux du Livre foncier.

Les bons hypothécaires sont les bons émis par cet établissement de crédit, pour se procurer les fonds nécessaires

à ses opérations (art. 16 à 19 du Dahir). Ces bons sont gagés

(1) Consulter, au sujet de la Caisse de Prêts Immobiliers du Maroc, une brochure éditée en 1927 par cet établissement de crédit: La Caisse &e Prêts 1immobiliers du Maroc, ses opérations »,

par l’ensemble des inscriptions hypothécaires dont la Caisse bénéficie par les certificats dûment endossés et correspondant à des prêts effectués en numéraire. Dans cetta opération d'émission, il est fait abstraction, à la fois, du principe de publicité et du caractère accessoire de l’hypothèque. En effet, cette opération ne donne lieu à aucune inscription et les hypothèques sont cédées indépendamment des créances garanties pour être adjointes à de nouvelles créances.

Les cédules hypothécaires, dont nous avons déjà parlé, sont les cédules remises aux emprunteurs par la Caisse, au lieu d'espèces, contre endossement du certificat d'inscription (art. 20 à 22 du Dahir de 1925). Les cédules sont émises au porteur, elles sont scindées en coupures de cinq cents francs, elles indiquent le nom de la propriété hypothéquée, sa situation, sa consistance, le numéro du titra foncier, la somme garantie, la date de l'inscription, l'échéance du remboursement. Chaque cédule est gagée spécialement par la propriété qui s’y trouve décrite. Par la tradition du titre au porteur, l’hypothèque est transmise sans qu’il soit besoin d’une ins- Cription au Livre foncier.

3. — La question de l'obligation hypothécaire au porteur. Ces formes de crédit hypothécaire, instituées au profit de la Caisse de Prêts Immobiliers au Maroc, conduisent à examiner si l'émission d'obligations hypothécaires au porteur est licite en droit marocain. Si on répond par l’affirmative, ce cas constituera une nouvelle exception au principe de publicité. Nous avons déjà abordé le problème : une $s0ciété constitue, sur les immeubles qui font partie de son fonds social, une hypothèque au profit de ses prêteurs. Les obligations sont émises au porteur ; elles circulent donc de mains en mains, par simple. tradition, conférant aux por-

teurs successifs urf droit égal sur l’hypothèque affectée à la masse inconnue des ayants droit.

L'hypothèque, par conséquent, se transmet, indépendamment de toute inscription sur le Livre foncier. Posons, à nouveau, la question : cette opération est-elle licite, est-elle

compatible avec les principes fondamentaux du Livre foncier ?

Certains, qui ne peuvent résister à l'avantage économique que représente una telle opération, répondent par l’affirmative. En effet, disent-ils, la jurisprudence française a concilié cette pratique avec les textes du Code Civil qui ne la prévoyaient pas. Au Maroc, comme en France, l’hypothèque affectée à la garantie des obligations, sera prise, au début de l'émission par un souscripteur primitif, agissant en son nom et comme gérant d'affaires des souscripteurs futurs. Cette inscription profitera à tous les porteurs malgré l’absence de leur nom dans l'inscription. Le Conservateur, dans les différentes transmissions qui pourront s'opérer aura, devant lui, non pas les différents porteurs à qui les obligations auront été transmises, mais toujours, et invariablement, le représentant qualifié de ces porteurs, ce gérant d’affaires qui recevra toutes les notifications, exercera toutes Iles actions et donnera mainlevée pour les maîtres.

Le Tribunal de Casablanca (Jugement du 15 mai 1929, Gazette des Tribunaux n° 360 du 18 mai 1929) repranant ces arguments, adopte cette thèse et ordonne au Conservateur, qui avait opposé un refus, d'inscrire une hypothèque constituée dans les conditions qui viennent d’être exposées.

Cette décision, comme la doctrine qui reconnaît la validité des obligations hypothécaires au porteur, nous semble critiquable. En premier lieu, la référence au Droit français

est malencontreuse, étant donné l’antagonisme des deux lois

hypothécaires française et marocaine. Ces deux lois ne peuvent être comparées que pour constater leurs divergences profondes et absolues. L'acte juridique valable en vertu de l’une, ne l’est pas, nécessairement, en vertu de l’autre. C’est ici le cas, nous allons l’établir :

En droit français, un droit réel se transmet par le consentement des parties. La publicité à la Conservation des hypothèques n’a pour but que de rendre cette transmission opposable aux tiers. En droit marocain, nous l’avons vu, l’inscription n’a pas seulement ce dernier objet, mais dalle est, d'autre part, l'élément essentiel de la transmission, la formalité par laquelle, erga omnes, cette transmission s’accomplit. En France, par conséquent, aucun empêchement fondamental à la création d'obligations hypothécaires au porteur ; il s’agit seulement d'aménager la publicité, par l’institution du gérant d’affaires ou représentant des obligataires. Par la tradition du titre, l'hypothèque sera transmise. En tous points, cette pratique apparaît parfaitement conciliable avec les textes du Code civil. Au Maroc, au contraire, les principes essentiels du Livre foncier s'opposent à ce que la simple tradition de l’obligation, l'accord des parties, pour mieux dire, transfère une hypothèque. L'inscription est indispensable pour réaliser cet effet et, dans ces conditions, l'obligation hypothécaire au porteur ne peut pas exister. Peu importe de savoir si les rapports du Conservateur et des titulaires de l’hypothèque seraient suffisamment réglés par l'institution du gérant d’affaires, figurant seul dans l’ins- Cription. L’objection présentée est autrement grave. Remar-quons, d’ailleurs, que l'inscription qui serait prise à l’origine au nom du gérant d’affaires serait déjà contraire à cette disposition de l’article 3 du Dahir du 2 juin 1915 : « les ins- Criptions font preuve à l'égard des tiers, que la personne

qui y est dénommée, est réellement investie des droits qui y sont spécifiés ».

Mais alors, dit-on, il est du plus pur paradoxe que la législation foncière marocaine, qui veut être un incomparable instrument de crédit, fasse échec à cette pratique des obligations hypothéeaires et se transforme en machine de guerre contre le principe économique de la mobilisation du sol. Sans doute, mais alors si les nécessités économiques sont aussi impérieuses, il importe que le législateur édicte, comme il l’a fait au profit du crédit pratiqué par la Caisse de Prêts Immobiliers, une exception nouvelle aux principes généraux, en faveur des obligations hypothécaires au porteur. En l’état actuel de la législation, on ne peut qu’en condamner la pratique.

Un arrêt de la Cour de Rabat du 14 juin 1930 (Recueil des Arrêts de la Cour d'Appel de Rabat, Année 1930, p. 617) rendu sur appel, relevé par le Conservateur du jugement précité du 15 mai 1929, infirmant le dit jugement, statue en ce sens :

« Attendu que, d’une part, la nécessité impérative d’indiquer les noms des bénéficiaires effectifs d’un droit réel au Maroc, au moment même où il est constitué sur un immeuble immatriculé, que d’autre part, la stricte obligation d'inscrire toute transmission d’un droit inscrit, c’est-à-dire de rendre publique la suite ininterrompue des bénéficiaires, s'opposent à la création au Maroc, en matière hypothécaire, de titres au porteur qui, par nature, sont rebelles à l’accomplissement des formalités de publicité. »

$ 2. — La propriété des constructions, plantations,

et des biens réputés immeubles par leur destination.

Le droit de propriété sur les constructions et les planta-

tions, faites sur un terrain immaitriculé, et sur les objets réputés immeubles par leur destination pour avoir été placés sur le fonds, pour son service et son exploitation ou pour y avoir été attachés à perpétuelle demeure, ne doit pas être inscrit au Livre foncier.

Ce cas ne constitue pas, à vrai dire, une dispense d'inscription. Nous nous trouvons plutôt hors du domaine d’application de la Loi foncière.

L'immatriculation intervient pour Le sol nu à l'exclusion de toutes constructions y édifiées, de toutes les plantations et de tous les biens qui ont pu être placés sur le fonds, pour son service et son exploitation ou qui ont pu être attachés au fonds à perpétuelle demeure (art. 5, 6 et 7 du Dahir du 2 juin 1915). La propriété de ces biens immeubles par leur nature, réputés immeubles par leur nature ou réputés immeubles par leur destination, pas plus qu’elle n’est mentionnée au titre foncier, lors de son établissement, ne doit pas l'être, par la suite, en vertu d’un acte juridique subséquent.

Si la propriété des constructions et des plantations n’est pas établie par le Livre foncier, c’est qu’elle résulte de la Loi, des articles 41 et 16 du Dahir du 2 juin 1945, relatifs à l'accession. Ce dernier article, en effet, s'exprime ainsi : « toutes constructions, plantations et ouvrages, sur un terrain où dans l'intérieur, sont présumés faits par le propriétaira à ses frais eb lui appartenir si le contraire n'est prouvé. » Il est évident, qu’il n'y aurait pas eu à établir cette présomption, dans un « Dahir fixant la législation applicable aux immeubles immatriculés », si la propriété de ces biens avait dû résulter d’une inscription sur le Livre foncier.

Ajoutons, toutefois, que la propriété des constructions et

plantations peut recevoir le bénéfice de l'inseription, lorsqu'elle constitue, au profit de son titulaire, un droit de superficie ou un droit analogue dérivé de la coutume musulmane (1).

Quant aux biens, réputés immeubles par leur destination, il résulte de la définition qu'en donne l’article 7 du Dahir de 19145 : « objets qua le propriétaire d'un fonds y a placés pour le service et l'exploitation de ce fonds... ou que le propriétaire a attachés au fonds à perpétuelle démeure », qu'ils ne peuvent appartenir qu'au propriétaire du fonds ; le titre foncier n'en fera donc jamais état.

$ 3. — Les dispenses d'inscription en matière de servitudes.

Une servitude, que l’article 108 du Dahir du 2 juin 1915 définit « une charge imposée sur un immeuble pour l'usage et lutilité d’un immeuble appartenant à un autre propriétaira » est un droit réel immobilier. A ce titre, elle est soumise à la publicité du Livre foncier.

4. — Cependant, seules les servitudes conventionnelles doivent être inscrites ; l’article 109 du Dahir de 1925 dispense, en effet, de l'inscription : les servitudes dérivant de La situation naturelle des lieux et les servitudes établies par La loi ou par les coutumes locales. Les dispositions législatives qui consacrent et sanctionnent ces dernières servitudes se suffisent donc à elles-mêmes et peuvent être invoquées comme un titre permanent, en dehors de toute publicité spéciale. En effet, ces servitudes constituent le droit commun de la propriété foncière et il n'a paru, logiquement, utile d'inscrire que les servitudes qui supposent une excep-

(1) Si, en dehors de cette exception, certains titres fonciers font état des

constructions, il ne faut accorder aux mentions y relatives qu’une valeur descriptive, indicative et non une valeur juridique.

tion à ce droit commun. Ainsi, le propriétaire d’un immeuble peut éxercer sur un fonds inférieur la servitude d'écoulement des eaux, sans qu'une inscription sur le titre foncier du fonds servant soit nécessaire pour l’autoriser.

Cet exposé général serait suffisant pour fixer les principes qui gouvernent la matière. Mais une controverse est née, relative à l'étendue de la dispense d'inscription en ce qui concerne la servitude légale résultant de la ifoyenneté des murs. Il importe de prendre parti : |

Un mur mitoyen est un mur construit sur la limite séparative de deux héritages et qui appartient en copropriété aux deux riverains : soit, parce qu'ils l’ont construit à frais communs, soit parce que l’un d’entre eux l'ayant construit, l’autre en a acquis, par la suite, la mitoyenneté. Notons, en passant, que l'institution en Droit marocain, présente cette différenca avec l'institution en Droit français : aux termes de l’article 125 du Dahir de 1915, « nul n’est tenu de céder à son voisin la mitoyenneté de son mur », principe contraire à celui de l’article 6614 du Coda civil. Seule est obligatoire, la cession de la mitoyenneté de l’exhaussement d’un mur mitoyen.

Les droits et les charges que confèrent aux deux copropriétaires la mitoyenneté d’un mur : bâtir contre ce mur, y faire placer des poutres ou solives, le réparer, le reconstruire, etc, sont dispensés d'inscription. Nul ne le conteste. Mais la mitoyenneté du mur elle-même est-elle dispensée d'inscription ? Sur ce point porte le différend. Pour faire application, dans ce cas, de l’article 109 qui prévoit la dispense d'inscrire Îles servitudes légales, il faudrait accorder à la mitoyenneté le caractère d’une servitude et pour ce, reconnaître que chacun des deux fonds contigus est, en même temps, fonds dominant et fonds servant. On constate-

rait, ensuite, que la mitoyenneté forme, au Dahir de 1945, le pramier chapitre de la section des « servitudes établies par la Loi ». On tirerait ensuite la conclusion que la mitoyenneté ne doit pas être inscrite.

Pour aboutir au même résultat, nous allons placer le problème sur un terrain plus général. Il convient de poser à nouveau le principe établi dans le paragraphe précédent : l’immatriculation s'applique au sol nu ; ni lors de l’établissement du titre foncier, ni par la suite, n’est inscrit le droit de propriété sur les constructions. Cette règle, qui est vraie pour les constructions édifiées à l’intérieur d’un périmètre immatriculé, l’est aussi pour les murs construits sur les limites. La propriété de ces murs ne doit jamais résulter de l'inscription au titre foncidr : qu'ils soient mitoyens ou qu'ils appartiennent exclusivement à l’un des riverains. En effet, la propriété des murs séparatifs est établie par la présomption de l’article 116 du Dahir du 2 juin 1915 : « Dans les villes et les campagnes, tous murs servant de séparation entre bâtiments jusqu’à l’héberge, ou entre cours et jardins et même entre clos dans les champs est présumé mitoyen, s'il n’y a titre ou marque du contraire ». Il est évident que cette présomption n'aurait pas été édictée si, nécessairement, la titre foncier avait dû contenir la preuve de la propriété des murs séparatifs.

Ce principe reçoit deux exceptions :

1° un acte portant cession de mitoyenneté donne lieu à inscription si, en même temps qua la copropriété des constructions, est cédée la moitié du sol sur lequel le mur est bâti. Ceci se produit quand un propriétaire ayant, à ses frais, construit un mur, séparant son héritage de celui du voisin, entièrement sur son immeuble et contre la limite

séparative, cède ensuite la mitoyenneté de ce mur. Il y a

alors vente de propriété du sol et, par conséquent l’inscription sur le titre foncier doit êtra opérée pour rendre cette vente effective.

2° Il y a lieu encore à inscription, si la mitoyenneté contractuelle diffère, par ses modalités, de la mitoyenneté telle qu'elle est établie par la loi : par exemple, si les proportions, dans la mitoyenneté, sont autres que la moitié ; ou encora, si les droits et obligations des copropriétaires du mur diffèrent de ceux qui sont fixés par la loi.

Cette doctrine, sur la question des mitoyennetés, est contraire à celle d'Administration. Celle-ci affirme, beaucoup plus qu’elle ne démontre, la nécessité de l'inscription en la matière (Cf. Instruction du 1* avril 1927, commune au Service de la Conservation de la Propriété foncière et au Service topographique, art. 82). Sans doute, l'opinion de l'Administration néglige les arguments juridiques pour ne conserver que le souci d’avoir un Livre foncier, absolument complet. Mais l'expérience prouve que ce souci peut conduire à de graves dangers. En effet, si les conventions relatives à la propriété des murs séparatifs, doivent, même lorsquelles ne dérogent pas à la loi, donner lieu à inscription, il faut admettre qua l’'immatriculation fera déjà état de la propriété des murs. Au cours de la procédure, il aura donc été nécessaire de vider la question. Cela se fera, généralement, sur le terrain, par la soin du topographe chargé du bornage. Or, il est avéré que les renseignements, ainsi recueillis, sur la propriété des murs, sont, neuf fois sur dix, inexacts. En effet, les parties interpellées sur ce sujet ignorent, presque toujours, ce que peut être un mur mitoyen ; un topographe, qui manque d'instruction Juridique, sera souvent en difficulté pour l'expliquer : dà plus, dans les villes indigènes où les constructions s'enchevêtrent inextri-

cablement, il sera bien des fois impossible d’individualiser un mur pour fixer sa propriété. Les résultats d’une enquête, pratiquée dans ces conditions, vont-ils, alors, être gravement reportés sur Le Livre foncier ? Répondre par l’affirmative est bien téméraire. Mieux vaut laisser indéterminée, au titre foncier, la propriété des murs séparatifs, en accordant à la loi le soin de la dire, par la présomption qu'édicte l’article 116, présomption qui, le cas échéant, sera combattue par la preuve contraire.

2. — Les servitudes actives sont pareillement dispensées d'inscription. Une servitude est dita passive pour le fonds qui la doit, active pour le fonds auquel elle profite. S'il s’agit d’une servitude conventionnelle, doit-elle être inscrite à la fois, comme servitude passive, au titre foncier du fonds servant, et comme servitude active au titre foncier du fonds dominant ? :

Le Dahir de 1913, dans ses articles 13 et 52 dispose que le titre foncier doit porter l’énonciation des « droits réels existant sur l'immeuble ». De sorte, que les inscriptions, prévues par la loi, sont celles du droit de propriété du sol, des démembrements de ce droit de propriété, des droits réels qui grèvent ce droit de propriété et ses démembrements, à l'exclusion des droits réels qui leur profitent et grèvent d'autres immeubles. Les mots existant sur, des articles précités, donnent nettement à entendre que les droits actifs, les servitudes actives, ne doivent pas être inscrits.

Telle est, au surplus, la jurisprudence : un arrêt de la Cour de Rabat du 5 décembre 1923 (Gazette des Tribunaux du Maroc n° 113 du 7 février 1924) décide que le titre foncier ne doit pas porter mention des servitudes actives, créées au profit du fonds, objet de ce titre et dont l'assiette repose sûr un immeuble voisin,

Encore une fois [la doctrine du Service de la Conservation de la Propriété Foncière est an sens contraire : le souci d’avoir un ütre foncier, absolument complet, a conduit l'Administration, au mépris des textes, à ordonner l'inscription des servitudes actives. Pour apporter un dernier argument, dans la controverse, nous invoquerons la haute autorité de M. Massigli. Dans son rapport général sur l’institution des Livres Fonciers en France, il s'exprime ainsi sur cette question : « Il n'y a qu’une solution qui satisfasse la raison et l'équité : c’est celle qui consiste à ne considérer l'inscription faita au feuillet du fonds dominant que comme une simple allégation. L'inscription, faite sur le feuillet du fonds servant, emporte seule la preuve de l'existence et de l'étendue du droit au profit de l’autre immeuble ». Puisque, de cet avis, l'inscription sur le titre du fonds dominant est dénuée de toute valeur juridique, pour éviter toute confusion dans l'esprit des usagers du système, il importe de la bannir complètement de ce titre.

SECTION II. — DES INSCRIPTIONS DONT LES EFFETS ET LA FORCE NE SONT PAS CEUX DES ARTICLES 65 ET SUIVANTS DU DAHIR DE

Certaines inscriptions, opérées au Livre foncier, possèdent des effets et une autorité différents de ceux qui ont été exposés au Chapitre II. Ces exceptions tiennent, les unes à la nature même de l'inscription et constituent une aggravation des principes généraux, il s’agit des inscriptions concomitantes à l’immatriculation ; les autres tiennent à la nature du fait juridique relaté, ou du droit constaté, dans l’inscription et constituent des atténuations à ces principes : il s’agit des inscriptions de droits réels immobiliers résultant de

l'ouverture d’une succession et les inscriptions des droits sur les eaux.

$ 1%. — Les inscriptions concomitantes à l’immatriculation.

Dans les développements de la Première Partie, relatifs à l’immatriculation, nous avons posé le principe que, participaient des effets de l’immatriculation, les inscriptions concomitantes à l'établissement du titre foncier. Nous avons renvoyé à la présente section pour l’exposé de cette question.

Nous avons vu, qu’au cours de la procédure d’immatriculation, des droits peuvent être constitués sur l'immeuble ou transférés et sont soumis à une publicité réglementée par l’article 84 du Dahir du 12 août 1913. Publicité fragile, imparfaite et que consacre, seulement, la décision d’immatriculation. Au moment où cette décision intervient, les demandes d'inscription, faites antérieurement, sont réalisées et les inscriptions sont opérées sur le titre foncier, au rang conquis au cours de la procédure. Ces inscriptions consacrent les droits qu'elles constatant d’une manière définitive et inattaquable. Cet effet est acquis, même entre parties, et il est désormais impossibia, à celles-ci, de s'adresser à la justice pour faire tomber une constitution ou une transmission de droit réel qui à reçu une semblable publicité. Ce principe est, à notre avis, absolu et ne comporte pas de distinctions. Les inscriptions de l’espèce font partie, en effet, de l’immatriculation et possèdent, par conséquent, l'autorité de calle-ci quel que fût le moment de la procédure où elles ont été demandées, que la demande ait été, à l’origine, contentieuse ou non. Ceci résulte de l’article 52 du Dahir de 1913, aux termes duquel « l’immatriculation donne lieu à l’établisement d’un titre foncier comportant... les droits

réels immobiliers existant sur l'immeuble ». La loi, dans cet article, donne nettement à entendre que ces droits sont mentionnés en vertu de l’immatriculation ; de plus, elle ne fait pas de distinction, notammént, entre les droits publiés à la réquisition d’immatriculation et les droits constitués au cours de la procédure. Par ailleurs, l’immatriculation consacre un état existant au jour où la décision est prise : elle consacre un droit de propriété, avec ses démembrements et les droits réels qui le grèvent, telle que cette situation est révélée par la procédure. Cette situation forme un point de départ ; ses divers éléments doivent avoir la même nature juridique (art. 62 du Dahir du 12 août 1913). Enfin, l'article 7 de l’Arrêté Viziriel du 3 juin 1915 décide expressément : « Lorsqu'un droit est constitué ou modifié au cours de la procédure d'immairiculation et que les pièces justificatives ont été régulièrement déposées à [la Conservation, conformément aux dispositions de l’article 84 du Dahir du 12 août 1913, il est nécessairement statué sur l'inscription de ce droit dans la décision d'immatriculation à intervenir ». Puisque c’est en vertu de la décision d’immatriculation que le droit est inscrit, ce sont donc les effets de l’immatriculation qu’il convient d’attacher aux énonciations du titre foncier, relatives à ce droit (1).

Cette doctrine n’est pas, unanimement, acceptée. Une opinion, qui paraît être celle de l'Administration, fait des distinctions entre les mentions irrévocables et celles qui ne le Sont pas, suivant les conditions dans lesquelles la demande d'inscription est intervenue. Nous n'avons trouvé, nulle,

(1) En vertu de ces principes, toutes les inscriptions, résultant de la décision d'immatriculation, devront être portées, au registre de dépôt, sous un même numéro. Le rang des divers droits résultera de l’ordre donné aux inscriptions, sur le titre foncier, :

part, l'exposé de cette thèse que M. Léris signale dans son étude sur la Pré-Immatriculation (1). Il nous est donc impossible de la réfuter. Mais nous notons, cependant, qu’on ne peut rencontrer dans la loi aucune trace des distinctions qui peuvent être faites.

$ 2. — Les inscriptions des mulations par décès.

La seconde exception aux principes fondamentaux qui déterminent les effets et la force probante de l'inscription se rapporte aux mutations par décès.

Tandis que l'inscription au Livre foncier est, en règle générale, nécessaire à l’accomplissement d’une mutation immobilière, elle perd son effet constitutif absolu, lorsqu'il s’agit d’une transmission par voie de succession.

Aux termes de l’article 18 du Dahir sur la Condition civile des Français et des Etrangers : « la dévolution héréditaire des meubles ou des immeubles situés dans le Protectorat français du Maroc est soumise à la loi nationale du défunt, en ce qui concerne la désignation des successibles, l’ordre dans lequel ils sont appelés, les parts qui leur sont attribuées, les rapports, la quotité disponible et la réserve. La même règle s'applique à la validité intrinsèque et aux effets des dispositions testamentaires ». L'énumération, contenue dans cet article, ne fait pas état de la manière dont se réalise la dévolution et du moment où elle s’accomplit. Mais, comme la désignation des successibles est fonction de la solution donnée à ces dernières questions, il faut admettre qu'elles sont elles-mêmes réglées par la loi nationale du défunt. Dans la majorité des cas, on est donc amené à dé-

(1) Léris : op. cit., p. 38, note 4,

cider, la plupart des lois étrangères étant, en ceci, conformes à la loi française, que l'héritier ou lle légataire est investi, à l’instant même du décès, de la propriété des biens du défunt. Les textes fonciers ne doivent rien changer à cette solution.

L'article 67 du Dahir du 12 août 1913 qui ne vise que « les actes volontaires et les conventions », donne très nettement à entendre que l'inscription, en matière de dévolution successorale, ordonnée par l’article 82 du dit Dahir, ne possède pas l'effet constitutif. Il est vrai qua l’article 2 du Dahir du 2? juin 1915 paraît généraliser la disposition de l’article 67, en décidant que la garantie des droits réels ou charges foncières n’est obtenue, erga omnes, qu’au moyen de la publication des dits droits. Ce texte ne faisant aucune distinction, on pourrait admettre que, quel que soit le mode d’acquisition d’un droit, la condition d'existence de celui-ci serait l'inscription au Livre foncier. Ainsi, l'extension donnée par cet article 2, au principe absolu de l'inscription, a pu être invoquée pour les droits ayant leur origine dans une décision de justice (1), mais on ne peut soutenir que le principe s'applique encore lorsqu'il s’agit de propriété ou d'usufruit transmis par Succession. Dans ce cas, en effet, il s’agit d’un transfert d'une nature toute particulière : les héritiers représentant la mêma personne juridique que le de cujus ; on peut même dire, dans une certaine mesure, qu’il n’y à pas de véritable mutation et que, par conséquent, l'effet constitutif de l'inscription n'a pas à s'exercer. D'autre part, la solution contraire pourrait aboutir à modifier la désignation des successibles qui, nous l’avons vu, doit résulter de la loi nationale du défunt. De plus, une succession

(1) Cf. Gauchat: Division ou morcellement d'une propriété immatriculée, ODNETES EDR;

intéressant la dévolution d’un ensemble de bien meubles et immeubles, on ne peut admettre, raisonnablement, qu'elle puisse s’affectuer en deux temps : au moment du décès, pour les meubles, au moment de l’inscription, pour les immeubles. Notons, enfin, que les législations étrangères qui possèdent un système foncier, analogue au système marocain, celle de l’Allemagne, de la Suisse, par exemple, ont apporté, en matière de succession, une exception formelle au principe absolu de l'inscription (1). De même, les membres de la Commission française extraparlementaire du Cadastre, partisans de l'effet constitutif de l'inscription, n’entendaient pas l’étendre aux inscriptions de droits successoraux (2). Le Ilégislateur marocain qui s’est très largement inspiré de ces précédents, n’a pu avoir la pensée d'innover sur ce point.

Il y a donc lieu de décider que l'inscription de droits réels immobiliers, résultant de l’ouverture d’une succession, n’a été ordonnée, par l’article 82 précité qu'aux fins suivantes : 1° pour que le titre foncier reflète, à tout instant, avec exactitude, la situation juridique d’un immeuble donné et fournisse ainsi le moyen de reconstituer, sans interruption, ni lacune, la série des mutations successives, dont cet immeuble a été l’objet.

2° Pour rendra ces droits opposables aux tiers qui, en l’absence de publicité, seraient fondés à Îles tenir pour non avenus. À l'égard des tiers, l’inscription des droits successoraux produit donc les mêmes effets et possède la même force probante que l'inscription d’un droit résultant d’une convention. On est ainsi conduit à admettre que lorsqu'un

pe A (1) Cf. Vs Le régime foncier d'Alsace et de Lorraine, 0p. Gil. D: et

Bordeaux/ Les nouvelles législations immobilières et hypothécaires, op. cit.

p. 42. GE (2) Voir cependant intervention de M. Worms et réplique de M. Challamel

à la 63° séance de la Sous-Commission juridique, le 8 mars 1900,

tiers de bonne foi, contracte avec un étranger, qui a pu obtenir une inscription à titre d’héritier et réalise lui-même la publicité du droit qu'il tient de ce dernier, ce tiers est en mesure d'invoquer, contre le véritable héritier négligent, la protection de la force probante de l'inscription de l'héritier apparent.

3° Pour permettre à l'héritier de disposer de son droit. Nous avons vu, en effet, que tout droit pour être inscrit

doit être tenu directement du titulaire de l'inscription pré-

cédemment prise (art. 28 de l’Arrêté Viziriel du 3 juin 1915). En conséquence, lorsqu'un héritier veut aliéner le droit qu'il a acquis sur un immeuble de la succession, il faut, qu'au préalable, il fasse opérer, en son nom, l'inscription de ce droit en vertu de son titre d’héritier.

$ 3. — Les inscriptions des droits sur les eaux.

Les inscriptions des droits sur les eaux possèdent, enfin, des effets et une force probante différents de ceux du droit commun.

Toutes les eaux et leurs lits font partie, au Maroc, du Domaine public (1) (Dahir du 1” juillet 1914, modifié par le Dahir du 8 novembre 1919, Dahir du 1% août 1925 modifié par Dahir du 2 juillet 1932). En conséquence, c'est le pouvoir exécutif qui confère des droits sur les eaux par des actes de la puissance publique : Arrêté du Directeur Général des Travaux Publics pour les autorisations de prise d'eau, Arrêté Viziriel pour la reconnaissance des droits acquis sur les eaux, Dahir pour les concessions de prise d’eau.

(4) Voir sur le régime des eaux au Maroc une très intéressante étude de M. A. Sonnier : Contribution à l'étude du régime juridique des eaux au

Maroc suivant le droit musulman et les coutumes indigènes. Revue de Géo- &raphie marocaine, décembre 1931.

AM

Par ailleurs, existent les droits d’eau constitués, suivant la coutume, antérieurement à la publication du Dahir de 1914 et réservés, expressément, par l’article 2 du dit Dahir.

Les droits sur les eaux, quel que soit leur mode de constitution, devraient être dispensés d'inscription : ce sont des droits actifs, portant sur des choses s’unissant et s’incorporant au fonds immatriculé. Leur organisation est contenue dans les articles 14 et suivants du Dahir du 2 juin 1915. Or, nous avons établi, à propos des servitudes, que Îles droits actifs ne sont pas susceptibles d'inscription. Par ailleurs, on peut considérer les droits sur les eaux comme des servitudes. Cette opinion peut être fondée sur la nature même du droit et aussi sur les articles 13 bis et 15 bis du Dahir du ? juillet 1932, qui précisent que le droit, résultant de l’autorisation ou da la concession, est attaché au fonds. Il s'agirait alors de servitudes légales puisqu'établies par Dahir, Arrêté Viziriel ou Arrêté directorial, en application du Dahir de 1932, ou encore constituées par les coutumes locales. Or, de telles servitudes, nous l'avons vu, sont dispensées d'inscription, par les articles 109, 113 à 115 du Dahir du 2 juin 1915.

Mais le Dahir du 2 juillet 1932, méconnaissant ces principes, décide dans son article 19 bis que les droits sur les eaux peuvent être inscrits. Il ne s’agit que d’une possibilité, il faut bien la souligner, et non d’une obligation analogue à celle qu’'édictent les articles 65 et suivants du Dahir du 12 août 1913. Il convient, en conséquence, de déduire de la faculté qu'accorde la loi, aux bénéficiaires de droits sur les eaux, de faire inscrire ou de ne pas faire inscrire ces droits, que ceux-ci existent, e7ga omnes, indépendamment de l’inscription. L'inscription, si elle est opérée, n’a donc aucune

valeur juridique. Par contre, elle peut induire, très grave-

ment en erreur, les tiers qui consultent le titre foncier. En effet, le droit sur l’eau peut être modifié, réduit ou révoqué sans qu une inscription ou radiation soit opérée sur le titre foncier. Comme la constitution du droit, sa modification, sa réduction où sa révocation ne sont pas réalisées par l'inscription. Le tiers qui consultera le titre foncier pourra penser, légitimement, que le droit sur l'eau existe toujours tant que l'inscription ne sera pas rayée ; or, il pourra arriver que l'autorisation aura été révoquée et que le droit inscrit sur le titre foncier, indépendamment de toute radiation, n’existera plus. *

D'autre part, si l'immeuble bénéficiant d'un droit sur l'eau vient à être morcelé par suite d'actes translatifs, intéressant des parcalles, le Conservateur devra, sur les titres fonciers de morcellement, reporter, par application du droit de suite (art. 22 de l'Arrêté Viziriel du 3 juin 1915), le droit d'eau tel qu'il figure sur la titre foncier originel, c'est-à-dire Pour la totalité du débit reconnu ou accordé. Ensuite interviendront, conformément à l'article 13 bis du Dahir de 1932, des autorisations nouvelles qui se substitueront à l'autorisation primitive et qui auront pour objet la répartition des eaux entre les parcelles. Mais, en attendant que ces autori- Sations nouvelles soient prises, et que l'inscription en soit demandée, peut-être d’ailleurs ne le sera-t-elle jamais, le lecteur des titres fonciers de morcellement sera fondé à croire que chaque parcelle a droit à autant de litres-seconde qu'en indiquera l'inscription reportée, c'est-à-dire à autant de litres-seconde qu'il en a été attribués à la propriété originelle, Si dix litres-seconde ont été accordés à la propriété originelle, chaque inscription reportée sur les titres parcellaires indiquera dix litres-seconde. S'il existe, par exemple, dix titres parcellaires, le Livre foncier semblera

établir que cent litres-seconde ont été attribués à la propriété originelle.

En raison du défaut d'harmonie entre les articles 65 et suivants du Dahir organique et l’article 19 bis du Dahir de 192, il ne peut donc existar que des inconvénients à l’inscription des droits sur les eaux. La constitution et la conservation de ces droits ne sont, au contraire, nullement affectées par le défaut d'inscription. Nous espérons, en conséquence, que le législateur marocain comprenant l'hérésie de ce texte, abrogera l’article 49 bis du Dahir de 1932, afin que les droits sur les eaux soient dispensés d'inscription, en vertu des textes du Dahir de 1915 qui réglementent l’accession ef les servitudes légales.

Notons, qu'en l’état actuel de la législation, seuls peuvent être inscrits les droits conférés par l'Etat, à l'exclusion des droits constitués, suivant la coutume, antérieurement à la publication du Dahir de 1914. Ceux-ci, puisqu'aucun texte spécial ne prévoit leur publicité, sont dispensés d'inscription en vertu de la règle générale (Dahir du 2 juin 1915).

Contre notre désir de voir abroger l’article 19 bis, on peut objecter, sans doute, que les droits sur les eaux constituent un accessoire important du droit de propriété et qu'à ce titre, il est utile de les faire figurer au titre foncier, que la Loi qui prévoit leur publicité est donc parfaitement opportune.

Nous ferons alors remarquer que le droit de propriété des constructions ne doit pas, non plus, être établi par le titre foncier (voir supra) et, cependant, pour les immeubles urbains bâtis, pratiquement la valeur du sol disparaît pour ne laisser place qu’à la valeur des constructions.