SECTION III. — PRESSION INTENTIONNELLE EXERCÉE SUR L'AGENT

La contrainte dont nous avons maintenant à nous occuper est celle qui résulte, soit de la menace d'un mal plus ou moins grave en cas de refus d'exécuter le délit, soit du commandementd'une personne qui a autorité sur l'agent.

Ordres ou menaces ne sont pas deux ordres de faits bien distincts et bien précis, car toute menace conditionnelle constitue un ordre, et tout ordre contient une menace implicite.

(1) Prins, Science pénale et droit positif, p. 437.

(2) Cette hypothèse était déja prévue par les romains. L. 14, $ 4 au Dig. Livre VII, titre 6. 2

Mais ilest une autre distinction à faire ; celui qui commet un délit sur l'ordre ou la menace de quelqu'un peut être excusé dans deux eas : S'il y a eu contrainte morale, ou s'il ya eu contrainte légale, c'est-à-dire obéissance ordonnée par la loi.

Deux questions doivent donc se poser: 1° Y a t-il eu liberté du délinquant? 2 A-t-il obéi à l'autorité légitire ?

Pour ce qui touche la contrainte morale proprement dite, les menaces sont difficilementadmises par beaucoup d'auteurs comme devant paralyser la liberté et entrainer l'absolution du délit : «Une personne forcée par les menaces de quelque grand mal, dit Barbeyrac, sans aucune violence physique et irrésistible, agit avec une espèce de volonté et concourt en quelque manière à l’action qu'elle exécute » (1).

Il est cependant telles circonstances où une personne parvient tellement à dominer une autre, que cette dernière est incapable de résister, et se trouve dès lors dans le cadre de l’art. 64.

Cela est du reste admis aujourd'hui par tout le monde ; la loi anglaise et plusieurs codes des États-Unis prévoient mème formellement la contrainte morale et les menaces pour décharger celui qui à été mû par elles (2).

La contrainte morale sera surtout fréquente lorsque l'excitateur sera en face d’une personne faible : un vieil-

(1) Barbeyrac, Notes sur Puffendorf. I. 83. — Voir dans le même sens

Burlamaqui : Principes du droit de la nature el des gens. I. p. 243. Covarruvias. I. 2° part. ch. III.

(2) Stephens Summary. p. 6. — Pénal code of Georgia first div. sect.12, — Livingsion : code of crimes and punishments. art 40. — code prussien ; art. 19.

lard, un adolescent, une femme, dont il arrivera facilement àse faire des instruments dociles et passifs. Chacun de ses ordres sera ponctuellement exécuté et la victime ne sera pas plus libre que l'oiseau fasciné qui vient se Jeter dans la bouche du serpent.

Cette maitrise absolue d'une volonté sur une autre nous met de nouveau en présence de la troublante question de l'hypnotisme. Nous savons que toute une école, celle de Nancy, soutient qu’on peut loujours faire commettre un crime par le sujet une fois endormi. Le Dr Beaunis écrit : « Même quand le sujet résiste, 1l est toujours possible, en insistant, en accentuant, de lui faire exécuter l'acte voulu ». L'hypnose présente donc un cas de contrainte qui exclut toute responsabilité, et il faudrait tout un volume pour étudier quels peuvent être ses applications et ses effets (1).

Même en dehors de l'hypnose, un homme d'esprit absolument sain peut se trouver momentanément sous l'influence d'un autre. Ce sera par suite d'une dépression passagère, de malheurs domestiques ou de complications de fortune. Parfois la cause sera encore plus simple : ce sera le trouble produit par l'évresse. L'alcool, en enlevant la raison affaiblit aussi la volonté, et enlève la force de résistance dont on disposait à l'état normal.

L'aptitude à subir aveuglément l'influence d'autrui sera augmentée par certaines situations ; par exemple, si la personne menacée est un domestique vis-à-vis de son maitre, si c'est un obligé en face de son bienfaiteur,

(1) Voir dans le livre du D: Liégeois. Chap. XIII, XIV, XV, les procès célèbres où l’hypnose a eu un rôle à jouer. ;

une femme ou un fils en face de son mari ou de son père (1).

La crainte révérentielle ne saurait excuser le délit commis sous son empire. La vieille règle « Filius delinquendo de mandato patris ercusatur » est aujourd'hui périmée ; mais la crainte révérentielle peut augmenter, caractériser rendre déterminantes les menaces qui, sans elle, n’eussent pas eu d'effet.

On le voit, tout dépendra des circonstances. IT est évident qu'il faut une crainte sérieuse et grave; c'est ici surtout que doit s'appliquer la règle romaine: « Vani limoris excusalio non est » (2).

L'ancienne jurisprudence était même un peu trop rigoureuse. Elle n'admettait pas facilement pour les crimes, qu'on ait pu manquer de liberté.

Un arrêt du Parlement de Paris condamna le bourreau Jean Roseau à être pendu, parcequ'il avait prêté son assistance à l'exécution du président Brisson, par le commandement de Bussy-le-Clerc, chef des ligueurs (3).

Pourtant le duc de Guise étant alors {out puissant, Roseau ne pouvait guère refuser son ministère sans s'exposer lui-même à périr. On à beau ètre bourreau, on peut tout de même être influencé par la perspective de sa propre mort. Il est probable que le malheureux Roseau avait été contraint et avait agi sans liberté.

Il y avait même dans l'espèce une seconde question

(1) En droit romain, les esclaves élaient justifiés par l'ordre de leur maître. (L. 169. Dig de reg. juris.) Sauf s'il s'agissait de crimes atroces (Loi 20. Dig. de oblig. et actionibus. L. 157 Dig. de reg. juris.)

(2, Loi 184 Dig. de requlisqjuris.

(3) Jousse, I. page 626.

qui se posait, celle de savoir si le bourreau ne devait pas être couvert par l'ordre qu'il avait reçu de Bussy, procureur au parlement et gouverneur de la Bastille. On pouvait croire que la Ligue était définitivement au pouvoir, et que, dès lors, son autorité était légitime.

Le cas de Jean Roseau nous fournit ainsi la transition pour étudier ce que nous avons appelé la contrainte légale.

Dans ce nouveau cas le subordonné qui, sur l'ordre de son supérieur hiérarchique, commet un délit, garde toute sa lucidité et son entière liberté d'esprit; mais il obéit parce que cette obéissance est ordonnée par la loi.

D'une manière générale en effet, on ne saurait être coupable d'exécuter le commandement de la loi. « Le commandement du législateur, dit M. Rossi, peut être inique; cependant il faut un point d'arrêt matériel et sensible dans l’ordre politique. Mettre pour ainsi dire la loi en jugement, ce serait uniquement déplacer le pouvoir législatif et le dépouiller de toutes ses formes tutélaires.

Ainsi désobéir à la loi peut être en certains cas nn acte de vertu, mais il ne saurait y avoir d'imputabilité politique pour celui qui l’exécute, quelle qu’elle soit » (1).

De même on ne peut commettre de délit dans l’exécution pure et simple d'un Jugement, puisque les jugements ne sont que les interprétations de la loi (2). L'ordre du juge est seulement soumis parfois à certaines formalités pour devenir exécutoire. L’officier de la force publique

(1) Rossi. Traité de droit pénal. Tome II, p. 130. (2) « Qui jussu judicis aliquid facit, non videtur dolo malo facere, qui parere necesse habet ». (L. 167. Dig. de reg. juris.)

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qui arrêterait un citoyen sur l’ordre d'un magistrat, sans l’accomplissement des formalités prescrites, commettrait un acte coupable et serait puni par la loi.

Les inférieurs sont done déjà obligés à une certaine vérification, et doivent au moins se demander si le commandement s’est produit dans les formes légales (1).

La forme examinée reste le fond. Ils doivent en second lieu se demander ce que contient l'ordre qu'ils ont reçu. Si cet ordre les porte à faire un acte interdit par la loi, devront-ils écouter la loi qui prohibe l'acte visé, ou la loi qui les oblige à l’obéissance ?

En d’autres termes, la nécessité de l'obéissance hiérarchique, imposée par toute organisation sociale, est-elle suffisamment impérative pour enlever {toute responsabilité à l'inférieur qui commet un délitsur l’ordre de son chef?— Nous ne le pensons pas.

La question a été particulièrement controversée au sujet des militaires. On a soutenu que les soldats devaient obéir sans Jamais discuter les ordres reçus, qu'ils devaient avoir une soumission absolue et aveugle, être des instruments entre les mains de leurs chefs. Dès lors, s’il y a une faute c’est le chef qui enest responsable.St-Augustin qui à très fortement exposé cette doctrine, pense même que le soldat qui refuserait de commettre un crime sur l'ordre de son chef serait coupable de rebellion (2).

Cette théorie présente un certain caractère de gran-

(1) Cf.L.37 Dig. ad. Leg. Aquil.

(2) Nam el miles, quum obediens potestatisub qua legitime constilutus est, hominem occidit, nullu civitatis suae lege reus est homicidii, immo

nisi feceril, reusest imperii deserlr atque contempli. » St-Augustin. De civitale Dei, Lib. 50, cap. 26.

deur, car elle exprime tout ce que peut produire l’organisation la plus étroite des volontés humaines, chacun s’effaçant et sacrifiant à la fois son jugement et sa volonté pour assurer l'unité de direction etla force la plus grande au bénéfice du corps social. Elle a été de tout temps professée par tous les hommes d'Etat.

Malheureusement, elle a le tort d’être trop absolue, de sacrifier l'individu à la Société ou à l'Etat, de méconnaitre les droits de la conscience individuelle et par là de porter atteinte à la dignité humaine.

La connaissance du bien et du mal est ce qui fait la dignité de l’homme. Dès lors il ne peut fermer volontairement les yeux, renoncer à son droit de contrôle, s'en remettre absolument à ses chefs ou à l'Etat du soin de lui fixer ce qu'il faut faire et ce dont il faut s'abstenir. Du reste, mêmeen le voulant, on ne peut pas ne pas porter des jugements moraux et ne pas apprécier les ordres qu'on reçoit.

On comprend cependant qu'on ne puisse pas permettre de vérifier tous les ordres reçus, ce qui détruirait absolument la discipline. Sous prétexte d'obéirà sa conscience on n’obéirait jamais à rien. Or, comme le dit la théorie que l'on apprend aux recrues « la discipline fait la force principale des armées » comme du reste de tous les groupes organisés, car ces questions ne sont pas spéciales aux militaires, mais visent aussi tous les fonctionnaires, tous ceux qui sont susceptibles de recevoir des ordres au nom de l'Etat.

Partagée entre le désir de maintenir l’obéissance stricte dans l'intérêt de l'Etat et le désir de sauvegarder les

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droit de la conscience individuelle, l'ancienne jurisprudence avait fixé certaines limites à la discipline. Elle distünguait entre les crimes atroces et les crimes légers. L'ordre du prince ne justifiait que les seconds (1). C'était à peu près la mème distinction que faisaient les Romains pour justifier ou non les esclaves qui avaient agi sur l'ordre de leur maître (2).

Le code de la Louisiane fait aussi une distinction qui se rapproche de celle-là : si le chef commande un déli, l'inférieur doit toujours obéir ; si, au contraire, il commande un crue, l'inférieur, en obéissant, se rendrait criminel.

Il est certain que plus l'infraction ordonnée sera grosse, plus on sera coupable d'avoir obéi. Mais la distinction de la gravité de l'infraction à théoriquement très peu de valeur. Elle peut servir pour l'atténuation de la peine ; elle ne saurait ni marquer la limite précise où commence la culpabilité, ni permettre d'absoudre complètement.

C'est sans doute sous l'empire de cette ancienne distinction que le projet de code suisse porte dans son art. 15 que l'ordre illégitime du chef ne sera jamais une cause de justification, mais seulement une cause d'atténuation de peine (3).

Cela nous parait trop rigoureux. Car si la culpabilité persiste dans tous les cas conformément au droit commun, les inférieurs se trouvent par là même obligés de

(1) Farinacius. Quest. 97. N° 5 et Suiv. — Gomez, De deliclo. Cap. 3, de homic. N° 42.

(2) L. 69. Dig. de regul.juris.

(3) Carl Stoos, l’auteur du projet,voulait même que l'ordre du chef n'atténuât jamais la peine.

vérifier tous les ordres reçus ; ce qui ce serait la destruction de toute discipline.

Une limite s'impose forcémer.t à ce droit de contrôle, et une limite à l’obéissance forcée. Il faut faire une distinction. Quelle sera-t-elle ? Faudra-t-il, comme quelquesuns l'ont proposé, appliquer simplement les principes généraux, se demander s’il y a eu contrainte ou non, et absoudre l'inférieur lorsqu'il n'aura pas eu de liberté?

Nous pensons que cette notion de contrainte prèlerait d'abord à des confusions, et qu'en second lieu elle ne serait pas suffisamment large pour sauvegarder la discipline. Elle aurait pour résultat, notamment, de protéger presque uniquement les inférieurs faibles, peuintelligents, qui se laissent facilement dominer par leurs chefs.

Assurément si l'ont fait la preuve qu’un soldat, par exemple, a exécuté machinalement, mathématiquement, un ordre, sans savoir ce quil faisait, sans apercevoir même la possibilité de résister, hypnotisé par l'autorité, médusé par son chef, on devra décider qu'il y a eu contrainte et à ce titre relaxer le délinquant de toute poursuite.

Mais il arrivera souvent que l’ordre soit exécuté par un être raisonnable et libre, par un chef subalterne, capable de réfléchir et de discuter. La contrainte en ce cas ne saurait Jamais être efficace pour effacer la responsabilité de celui qui a obéi.

La solution qui nous paraît la meilleure est celle-ci : il faudra condamner l'inféricur toutes les fois qu’en obéissant, ilétait certain de faire un acte interdit, car l’ordre de son superieur devenait dès lors illégitime et consti-

tuait un abus de pouvoir. L'inférieur ne doit être ni l'instrument ni le complice du délit tenté par son chef.

Si l’inférieur ne fait que blâmer dans sa conscience l'ordre reçu, s’il le croit inopportun, mais qu’il ne soit pas certain de son caractère délictueux, il doit incliner son jugement devant celui de ses supérieurs probablement mieux renseignés que lui. Il sacrifie sa façon de penser, agit dans une certaine mesure contrairement à sa concience, mais le sacrifice de la conscience individuelle est obligatoire toutes les fois que cette dernière n’est pas certaine de la justice ou de la vérité. Celui qui obéit dans ces conditions ne peut encourir les sanctions de la loi.

Grotius prétendait que lorsqu'on avait des doutes sur la légitimité des ordres reçus, on devait s'abstenir « parceque la désobéissance est un moindre mal que le crime » (L). Mais il parlait comme un philosophe et non pas comme un homme d’action. D'après lui chaque ordre, pour être exécuté, devrait être accompagné de sa justification. Il ne s’est pas rendu compte que, d'une part, si l’on donne des ordres, c’est pour se dispenser de persuader et de convaincre, et que, d'autre part, un chef est d'autant plus fort et mieux obéi qu'il donne ses ordrescomme des impératifs absolus sansjamais les justifier.

Enfin, si dans tous les cas où l’on doute, on s’abstenait d'obéir, il est probable qu’on n'obéirait jamais, car de quelle vérité sommes-nous absolument certains ? Les scrupules pourraient nous arrêter à chaque pas.

(1) Grotius. Du droit de la querre et de {a paix, 1, page 185.

Dans le doute, l’obéissance est obligatoire et l’inférieur doit être rendu indemne de tout délit.

Le meilleur texte en ce sens nous semble être l’art: 38 du code pénal russe : « Le commandement ne justifie par le subordonné lorsqu'il n'émane pas d’une autorité compétente, lorsqu'il n'est pas revètu des formes légales, lorsqu'enfin il ordonne une infraction évidente». Ce texte pose d'une façon très claire les trois conditions pour que l’obéissance soit légitime : deux positives : compétence du chef, formalités requises. Une négative: il faut que ce chefn'ordonne pas une acte reconnu comme délit (1).

La question de la compétence du chef nécessite une observation. Dans le cours de nos explications, nous avons supposé que l'autorité était légitime par définition. Mais dans la réalité, l'inférieur, quand on lui ordonnera une violation quelconque de la loi, aura souvent à se demander sile chef qui lui donne l’ordre est bien un chef légitime. Le cas se présente notamment loutes les fois que dans un pays, ilse fait un coup d'état.

Sans risquer ici une théorie sur La légitimité des pouvoirs politiques, ce qui serait tout à fait en dehors de notre sujet, nous pouvons constater seulement que dans l'histoire, c'est à peu près toujours la force qui a fait le droit, et que dans beaucoup de cas, il sera impossible de savoir sile pouvoir est légitime ou non. C’est cette impossibilité où ils sont de connaître le droit et l'autorité

(1) Revue pénitentiaire. année 1896, page 709. M. Garçon constate avec une certaine mélancolie que « cette disposition se trouve dans un code écril pour un pays régi par un autocrate, et on en chercherait vainement une semblable dans les codes et les lois de notre France libérale et républicaine ».

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légitime, que feront valoir tous les fonctionnaires pour s’excuser d’avoir suivi leur intérêt personnel.