CHAPITRE PREMIER

Bref historique. — La légitimation par mariage subséquent a donc seule survécu dans notre droit. Elle est réglementée par l’article 331. Seuls les enfants conçus hors mariage de parents libres peuvent en bénéficier. L'enfant naturel simple deviendra légitime par suite du mariage de ses père et mère à la condition d’être reconnu par ses deux auteurs soit avant le mariage soit au plus tard dans l’acte même de célébration. Il retrouvera ainsi son milieu social et l'irrégularité de sa naissance disparaitra.

Les enfants adultérins et incestueux ne bénéficient pas de cette mesure de faveur, alors même que par suite d’une circonstance quelconque leurs parents auraient régularisé leur union. Telle a été la volonté du législateur. Les termes mêmes de l’article 331 suffisent à le démontrer : cette opinion est d’ailleurs largement confirmée par les travaux préparatoires. Lahary. (1) disait au Tribunat. « En distinguant les fruits innocents de la faiblesse des fruits honteux du crime, la loi assure aux premiers le

(1) Fenet, X, 200.

précieux avantage de la légitimation par mariage subséquent, elle marque les derniers provenus de l’adultère et’ de l'inceste du sceau ineffaçable de la honte et de la réprobation. » Bigot-Préameneu (1) dans son exposé des motifs est tout aussi explicite « si l'intérêt des mœurs a fait admettre la légitimation par mariage subséquent, le même intérêt s'oppose à ce qu'elle ait lieu si les enfants ne sont pas nés de père et mère libres. Les fruits de l’adultère et de l’inceste ne sauraient être ensuite assimilés à ceux d’une union légitime ».

Le Code voulait, en frappant les enfants, atteindre les parents coupables, il était donc logique avec lui-même en leur enlevant tout espoir de réhabilitation. Il voulait, par la crainte de l'enfant paria, retenir les parents dans la voie du devoir et cette crainte ne pouvait être efficace que si la situation de l'enfant était irrémédiable. Il n'y avait pas de distinction à faire entre les enfants adultérins et les enfants incestueux au point de vue de la légitimation, l'inceste et l’adultère sont également haïssables, car chacun d'eux porte atteinte à la famille légitime. D'ailleurs le Code attribue aux enfants du crime les mêmes droits, les mêmes obligations, il leur inflige les mêmes incapacités, il devait donc les exclure les uns et les autres de la légitimation.

Les portes de la maison paternelle resteront à jamais fermées pour eux.

Si le principe était parfaitement établi dans la doctrine deux cas particuliers avaient soulevé d’intéressants débats.

1% Cas. — On s'était demandé si le mariage putatif des parents ne légitimerait pas les enfants adultérins et inces-

(1) Archives Parlementaires, IV, 148.

Bouvet 41

162 PART. If. — LA LÉGITIMATIDN

tueux. Quelques auteurs (1), appliquant iciles articles 201 et 202 du Code civil, admettaient l'affirmative. Mais la grande majorité (2) était d’un avis contraire et faisait remarquer qu’un mariage valable ne légitimant pas les enfants, un mariage putatif ne saurait produire ce résultat.

2° Cas. — Plus pratique était le débat au sujet de l'enfant conçu avant et né pendant le mariage. S'il nait légitime, seule l’action en désaveu peut le chasser de la famille, si on le considère comme légitime, par le mariage subséquent de ses auteurs, il perdra le bénéfice de la légitimité toutes les fois qu'un obstacle s’opposera à la légitimation : unc action en contestation de légitimité suffira pour faire de lui un adultérin ou un incestueux. L'intérêt de la question est considérable etant données les différences qui séparent l’action en contestation de légitimité de l’action en désaveu, l’une est largement admise et l’autre étroitement limitée. La doctrine (3) le déclarait légitime parce que né pendant le mariage et on rappelait à ce propos les paroles de Reynaud de Saint-Jean d’Angelis. « C’estla naissance de l'enfant et non sa conception qui fait son titre, l'enfant conçu avant le mariage et né après est légitime si le père ne réclame pas (4.

La jurisprudence le déclarait légitime s’il était incestueux car elle permettait la légitimation des incestueux ; s’il était adultérin la légitimité lui était refusée, car sa lé-

(4) Bernard, Cours sommaire, I, 97 ; | laniol, I, 368.

(2) Laurent, IT, 509 ; Aubry et Rau, V, 51 ; Demolombe, IT, 364 ; Baudry-Lacantinerie, I, 463.

(3) Demolombe, V, 64.

(4) Locré, VI, 45.

gitimation était impossible (1). » Cependant dans son dernier état, elle paraissait adopter la théorie de la doctrine mais pour ne pas abandonner le principe de sa distinction elle donnait une raison différente. Au moyend’une fiction elle reportait la conception de l’enfant adultérin au jour du mariage de ses auteurs. Elle déclarait en outre l'article 331 inapplicable ici, cet article visant les enfants nés hors mariage reste étranger aux enfants nés dans le mariage (2).

Ces deux controverses sont d’ailleurs tranchées par la loi du 7 novembre 1907. L'enfant né d'un mariage putatif sera légitime ainsi que l'enfant né avant le 180° jour du mariage. Ces solutions exactes en ce qui concerne les enfants incestueux ne le sont bien entendu, pour les enfants adultérins que dans les limites d'application de cette loi.

En dehors de ces deux hypothèses sur lesquelles quelques doutes avaient pu planer, il n'en reste pas moins exact que le Code civil prive du bénéfice de la légitimation les enfants adultérins et les enfants incestueux.

La légitimation est interdite.

Enfants adultérins. — Is ne sont pas légitimés par le mariage subséquent de leur père et mère. Cette solution déjà adoptée en droit romain et dans l’ancien droit est

(1) Caen, 14 février 1857, S., 57, 1, 779.

(2) Grenoble, 19 février 68, D., 68, 2, 128; Chambéry, 15 juin 59., S., 70, 2 214 ; Poitiers, 19 juillet 75, D., 76, 2,

admise sans discussion par la doctrine et par la Jurisprudence (1). Deux textes s'opposent à leur légitimation, l’article 331 que l’on considérait comme visant plus spécialement les adultérins dont la filiation est établie légalement, et l’article 335 qui s'appliquant à tous les adultérins en général comprend même ceux dont la loi ignore l'existence.

L'article 331, en effet, nous dit que la reconnaissance est le préliminaire forcé de la légitimation ; or, l'article 335 interdit toute reconnaissance d'enfant adultérin.

Pour priver l’adultérin de la légitimation on se reportera au moment de sa conception pour connaitre le véritable caractère de sa filiation (2). Si un de ses auteurs était marié à ce moment-là, l'enfant ne sera pas légitime si plus tard les deux auteurs régularisent leur situation. Voici l'hypothèse pratique : un enfant nait d'une femme libre et d'un homme déjà marié à l'époque de la conception, l'enfant est en réalité adultérin, mais il sera naturel simple aux yeux de la loi, car le vice ne peut être établi. Plus tard le père veuf ou divorcé se marie avec la mère, l'enfant ne sera pas légitimé, Il faudrait pour cela qu'il füt reconnu par ses deux auteurs nous dit l’article 331. Or, l’article 335 défend au père de le reconnaitre car il était marié au moment de la conception. Quelques canonistes permettaient la légitimation de l'enfant si les deux auteurs étaient libres au moment de la naissance, alors même que l’un deux eùtété marié à l’époque de la con-

ception ; on repoussait dans l’ancien droit cette solution de

(1) Laurent, IV, 174; Aubry et Rau, VI, 546 ; Demotombe, V, 346 ; Baudry-Lacantiner.e el Cheneaux, II, 703.

(2) Richefort, If, 216 ; Marcade, 431, n°3: Seine, 8 mai 86 : Gus Han ST ete

faveur, le Code civille rejette également, par l'expression de « commerce » employé dans les articles 331 et 335 (1).

Il résulte donc de la combinaison de ces deux articles que tout enfant dont la conception est affligée d’un vice d'adultère ne pourra être légitimé par le mariage de ses auteurs.

Enfants incestueux. — Quoique le Code civil n'ait nulle part défini l'inceste, cette notion est suffisamment connue pour ne point laisser de doute dans l'esprit, on a toujours distingué l'inceste du droit des gens de l'inceste du droit civil. L'inceste du droit des gens résulterait des relations qu’auraient entre eux les parents en ligne directe, les frères et sœurs c’est dire qu’il existe entre personnes qui ne pourraient sous aucun prétexte contracter mariage entre elles.

C'est un principe de droit naturel. L’inceste de droit civil au contraire existe entre personnes qui pourraient s'unir si la loi civile n’y mettait obstacle pour des raisons de moralité (beaux-frères et belles-sœurs, oncle et nièce, tante et neveu. Il est beaucoup moins grave que l'inceste du droit des gens, il varie avec les pays etles époques. On conçoit qu’une dispense du chefde l'Etat supprime cetempéchement qui résulte de la loi et autorise le mariage. De ces deux sortes d'union des enfants peuvent naïtre et la loi les englobe sous la dénomination générale : d'enfants incestueux. À quelle catégorie l'article 331 s’applique-t-il ? apparemment aux deux ; car il ne fait aucune distinction. Si l'on veut être plus précis cependant il va de soi qu'il vise uniquement les enfants issus d’un inceste de droit ci-

(1) Laurent, IV, 174; Baudry et Cheneaux, III, 703 ;

vil, parce qu'il est parfaitement inutile en ce qui concerne les enfants issus d’un inceste du droit des gens. Donc, un mariage contracté avec dispense entre parents ou alliés au degré prohibé ne légitimerait pas les enfants nés antérieurement à l’union (1). Bien mieux, l'enfant conçu entre le jour de l'obtention de la dispense et le jour du mariage naitrait incestueux et ne serait pas légitimé par le mariage, car la dispense autorise bien le mariage, mais elle n’a pas pour but de favoriser les relations artérieures (2). Telle est évidemment l'interprétation qu’il faut donner à larticle 331 pour qu'il ait un sens. S'il en était autrement, s’il ne visait que les enfants issus d’un inceste du droit des gens, il ne défendrait la légitimation par mariage subséquent que dans le cas où le mariage lui-même serait impossible, ce qui serait absurde; la légitimation ne serait interdite que dans le cas où elle ne pourrait avoir lieu, ce qui serait « une naïveté pour ne pas dire une niaiserie ». Par conséquent, l’article 331 vise bien les enfants dont les parents sont autorisés à contracter mariage avec une dispense. Si cet argument ne suffisait pas, on pourrait éga’ement faire état des termes mêmes de l’article 331 qui placent les enfants incestueux sur la même ligne que les adultérins et n’autorisent aucune distinction. On pourrait rappeler l’article 335 qui interdit la reconnaissance pour la légitimation. Les travaux préparatoires que nous avons d’ailleurs cités confirment nettement cette conclusion : les enfants dont la conception est entachée d’un vice d’inceste restent incestueux même après le mariage de leurs parents contracté avec dispense.

(1) Demolombe, V, 338 ; Baudry-Lacantinerie et Cheneaux, III, 711 ; Planiol, I, 781.

(2) Aubry et Rau, VI, 546.

La jurisprudence (1) une fois de plus a refusé d’appliquer la loi, elle a reculé devantla logique des textes. Les arrêts affirment qu'un enfant né antérieurement à un mariage, contracté avec dispense est légitimé par lui et que l’article 331 ne l’exclut pas de ce bénéfice. On laisse ainsi supposer que seuls les enfants issus d’un inceste qu'une dispense ne saurait effacer sont privés de la légitimation, ce qui est absurde. Or, quand ua texte est susceptible d’une double interprétation il faut naturellement préférer celle qui a un sens à celle qui n’en a pas; ce que la jurisprudence ne fait pas ici. En fait, elle en arrive à supprimer purement et simplement le mot incestueux de l'article 331 (2). |

Elle a pensé « que maintenir l'inceste comme une tache indélébile pour les enfants, alors qu'on l’efface au profit des parents serait une monstrueuse injustice ». Fort bien, mais cela ne suffit pas pour supprimer un texte gênant, encore faut-il que le législateur en convienne. La jurisprudence devait cependant donner quelques arguments juridiques ; ils sont d’une faiblesse remarquable,

(1) Grenoble, 8 mars 1838,S, 38,2, 145; Seine, 26 août 81, Gaz. Parl., 82, 1, 11; Prades, 5 mai 1847, D., 47, 2, 190 ; Revue de législation, 58, VIT, 1, 50; Paris, 14 juin 1858, S., 59, 2, 263 ; Contra, Colmar, 13 mars 1865, D., 65, 2, 60 (cassé) : Amiens, 14 janvier 1864, S., 65, 2 11 ; Valette, Revue de législation, NTI, p. 37 ; Cass,, 22 janvier 1867, S., 67, 1, 49 à 53; Thiereit, Revue de législation, VII, 451 ; Paris, 28 juillet 1867, S., 68, 2, 312; Revue critique. 1867, XXX, 193; Aix, 22 août 1867, S., 68, 2, 278; Baudry, I, 457 ; Planiol, I, 1552 ; Douai, 29 mars 1873, D., 13, 2, 173; Demolombe, V, 352; Cass., 27 janvier 1874, S., 14, 1, 108 ; Rennes, 17 juin 1879, S., 80, 243.

(2) Aubry et Rau, VI. 546.

car on ne viole pasimpunément un texte aussi clair et aussi précis que l’est l’article 331. La jurisprudence qui ne pouvait pourtant pas soutenir que son interprétation était en conformité avec le texte, déclare que le texte n’est pas l'expression de la volonté du législateur. Le projet de l'article 331, dit-elle, portait (1) « les enfants nés hors mariage d’un père et d’une mère libres pourront être légitimés ». Cette rédaction qui interdisait la légitimation des adultérins mais permettait celle des incestueux, ne souleva aucune objection ; l’article 335 redigé dans le mème ordre d'idées interdisait la reconnaissance des adultérins et permettait celle des incestueux.Au Tribunat (2) on pensa quil fallait interdire aussi la reconnaissance des incestueux et Bigot-Préameneu fut chargé de modifier le texte dans le sens indiqué. De sa propre autorité et sans autorisation de l’Assemblée il transforma aussi l’article 331 pour le mettre de nouveau en harmonie avec l’article 335. Donc, tandis que l’Assemblée voulait interdire la reconnaissance et la légitimation pour les adultérins et la reconnaissance seulement pour les incestueux, les articles définitifs interdisaient l’une et l’autre pour les deux catégories d’enfants. Les articles 331 et 335 furent votés sans discussion, on ne comprit pas le changement introduit par Bigot-Préameneu dans l’article 331. Cette rédaction est donc inexacte et ne reflète pas l'opinion de l’Assemblée (3). Ce raisonnement, comme bien on le pense, n’a convaincu que ses auteurs. La jurisprudence déclare trop facilement que la volonté du législateur était autre. Les déclarations citées plus haut ne démontrent-elles pas, au con-

(1) Fenet, X, 45.

(2) Locré, V, 179.

(3) Revue de législation, 1858, VIIL, 150.

traire, que la loi a voulu confondre dans une même réprobation le fruit de l'inceste et celui de l’adultère ? D'ailleurs, cet argument est de trop car il s’agit de savoir si mis en présence d'un texte clair et précis le juge est autorisé à ne pas l'appliquer pour une raison quelconque. « Quand une loi est claire, il ne faut pas en éluder la lettre sous prétexte d'en respecter l'esprit, » disait le projet de l’an VIII. La violation de cette règle nous conduit à une véritable confusion des pouvoirs législatif et judiciaire. Que le juge interprète avec la plus grande liberté les textes obscurs, qu'il statue en équité lorsque la loi n’a pas prévu le cas, soit, mais qu'il applique le texte lorsqu'il est clair et précis ! si les conséquences sont iniques, cela regarde le législateur.

Mais allons plus loin, admettons avec la jurisprudence que le mot incestueux dans l'article 331 soit le résultat d’une erreur et supprimons-le, néanmoins les enfants incestueux doivent être privés de la légitimation. Tout le monde admet et la jurisprudence aussi, que l’article 335 reflète exactement la pensée du législateur, en défendant la reconnaissance qui est le préliminaire forcé de la légitimation ne défend-il pas la légitimation ? Nous verrons que le législateur de 1907 n’a pas su éviter cette objection capitale.

Concluons une fois de plus que notre matière a été bien mal comprise par le Code, puisque les tribunaux inventent les raisonnements les plus fantaisistes pour ne pas appliquer lestextes.

Que si nous voulons connaître les véritables raisons de cette jurisprudence, cherchons-les dans les considérations morales et sociales qui l'ont dictée et non dans les raison-

nements juridiques dontonlatire.

« En déclarant, dit un arrêt (1), que les enfants adulté rins et incestueux ne peuvent être légitimés par le mariage subséquent de leurs auteurs l’article 33$ a posé un principe de haute moralité ; qu'on ne peut admettre que quand les dispenses ont été accordées, le législateur ait voulu réhabiliter les auteurs de la faute sans effacer la tache qui en est résultée pour ceux qui leur doivent l'existence et introduire dans la nouvelle famille des causes incessantes de division, en accordant les avantages de la légitimité aux enfants nés depuis le mariage et en ne laissant à ceux qui sont nés antérieurement que la flétrissure et les incapacités de recevoir qui dérivent d’une origine incestueuse. »

Ce considérant élargit le débat, les raisons qu'il donne sont applicables aussi bien aux adultérins qu'aux incestueux il est la meilleure condamnation du système du Code.