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En principe, dans les rapports entre l’administration et les entrepreneurs et fournisseurs liés par un marché de service public, la convention fait la loi des parties. Le principe élémentaire, le respect de la parole donnée, proclamé dans l'article 1134 du Code civil, reçoit son application aussi bien‘dansies contrats intervenus entre l'Etat et les particuliers, que dans les contrats entre particuliers. Tout contrat a des chances de gain et des chances de perte ; et la survenance d’un aléa défavorable, n'autorise pas la partie qui en souffre à l'invoquer pour se dégager de ses obligations ou réclamer une modification du contrat. |

Le Conseil d'Etat dans son arrêt du 8 février 1918 {Société d'éclairage de Poissy) affirme ce principe en matière de marché de fouruitures :

« Considérant qu'en principe, le marché de fournitures règle d'une manière définitive jusqu'à sou expiration, les obligations respectives des fournisseurs et de l'administration , que le fournisseur est tenu d'excuter son contrat dans les conditions qui y sont précisées, et moyennant la rénumération stipulée ; que la variation des prix des matières premières à-raison des circonstances économiques COnstitue un aléa du marché qui peut, suivant le cas, être favorable ou défavorable au fournisseur, et demeure à ses risques et périls, chaque partie étant réputée avoir tenu compte de cet aléa dansles calculs et

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prévisions qu'elle a faits avant de s'engager, »

Mais à côté de ces aléas ordinaires, qui restent à la charge des partiés contractantes, il y a les aléas extraordinaires, événements de force majeure, pour lesquels les dispositions du contrat ne sauraient être appliquées purement et simplement. Et c’est précisément sur ce point de savoir ce quel’on doit entendre par aléa extraordinaire, que la jurisprudence du Conseil d'Etat, en introduisant dans le droit administratif la théorie de l’imprévision, se montre plus large que celle des tribunaux judiciaires.Cette théorie se rattache à une notion administrative de la force majeure, beaucoup plus souple que n’est la notion civiliste.

La théorie civiliste du contrat est que toutes les éventualités possibles sont censées avoir été prévues par le contractant qui s'engage à une prestation (1). Par suite, ne constituent un cas de force majeure, que les événements (dont la cause est indépendante de la volonté des parties) rendant l'exécution de l'obligation impossible. C’est cette impossibilité absolue d'exécution qui constitue la force majeure, en droit civil (2) (art. 1148 du Code, civil).

La théorie administrative,au contraire, est que les contractants ne sont censés avoir prévu que les éventualités habituelles d’après le droit commun de

1. Hauriou, note sous Conseil d'Etat, 30 mars 1916, S. 1916. 3. 19. 2. V. note Wahl sous Cass., 4 août 1915, S. 1916.1.17.

la vie, lequel s'établit avant tout dans l’état de paix : en conséquence, les événements qui ne sont pas censés avoir été prévus par les parties parce qu’ils ne sont pas habituels dans le droit commun de la vie, jouent le rôle de cas de force majeure (r). Il en sera ainsi des événements qui rendent, pour l’un des contractants, l'exécution du contrat plus difficile ou plus onéreuse, qu’il n’avait pu raisonnablement le prévoir lors de la passation du contrat.

Donc le cas de force majeure, comprend, en droit administratif non pas seulement l'événement rendant l'exécution du contrat absolument impossible (ce qui constitue la force majeure, en droit civil) mais tout événement n'ayant pu raisonnablement être préou par les parties lors de la passation du contrat, et troublant gravement l’économie du contrat, en en rendant l'exécution plus difficile où plas onéreuse.

Cette idée est nettement marquée dans un arrêt du Conseil d'Etat du 8 février 1918 (Société d'éclairage de Poissy (2)) : « considérant que... la hausse survenue au cours de la guerre actuelle dans le prix du charbon, qui est la matière première de la fabrication du gaz, s’est trouvée atteindre une proportion telle que, non seulement elle a un caractère exceptionpel, dans le sens habituellement donné à ce

terme, mais qu’elle entraîne, dans le coût de la fabri- {

x. Note Hauriou précité. , 2, Revue du droit public, 1918, p. 246.

cation du gaz, une augmentation, qui, dans unemesure déjouant tous les calculs, dépasse, certainement les limites extrêmes des majorations ayant pu être envisagées par la partie, lors de la passation du marché..., que par suite du concours des circonstances ci-dessus indiquées l’économie du contrat se trouve absolument bouleversée... »

Mais pour quelles raisons le Conseil d'Etat a-t-il cru devoir s’écarter à ce point des principes du droit civil ? C’est que les marchés de service public (concession, marché de travaux publics, marché de fournitures) sont, avant tout des contrats de bonne foi et qu’ils doivent l'être tant du côté de PEtat que du côté de son co-contractant ; ce ne sont pas à la différence des contrats passés entre particuliers, « des contrats de spéculations dans lesquels l’une des parties puisse, allant jusqu'au bout de son droit, ruiner celui qui a traité avec elle ; il doit exister dans l'intérêt même du service public un juste « équilibre », une sorte d’ « équivalence honnête » entre les obligations du concessionnaire et les bénéfices qu’il retire de son contrat » (1).

1. Larnaude, note, Gazette des tribunaux, 19 février 1916. Voir aussi arrêts du Conseil de préfecture de la Seine-Inférieure du 10 novembre ne Gaz. des tribunaux, 16-18 février 1916.

. Vu que... la concession n’est en réalité qu’une détection du su de gérer le service sous certaines conditions. que les avantages accordés au concessionnaire, modérés en vue de faciliter l’usage du service aux habitants, excluent la possibilité de gros bénéfices que pourrait espérer une industrie libre, mais par contre que les charges

Puis ce sont des contrats d’une nature particulière où l'élément contractuel est subordonné à l'élément de service public et à la nécessité d’assurer ce service.

Il faut avant tout que le service se fasse, or il ne se ferait pas si l’on s’en remettait aux solutions pures du Code civil, à la théorie de l’article 1,148 du Code civil, à la théorie du cas de force majeure, amenant la résolution du contrat (1).

L'exécution du contrat étant nécessaire pour le fonctionnement régulier ininterrompu, continu, d’un service public, il faut que le fournisseur, l’entrepreneur sache bien qu’il ne doit pas se laisser arrêter dans l'exécution du marché par les difficultés exceptionnelles qu'il pourra rencontrer. Ces difficultés exceptionnelles — si on ne pouvait raisonnablement les prévoir ep passant le marché et si elles ont profondément modifié les conditions dans lesquelles le contrat devait être exécuté, — pourront être invoquées pour obtenirune modification aux clauses du

sont limitées en proportion des avantages ; que la base essentielle des conditions financières de la délégation, c’est l’équivalence entre les obligations du concessionnaire et les bénéfices qui lui sont promis, l'existence d’un juste équilibre entre les charges et les avantages, que cet équilibre exige que ces charges soient limitées aux aléas, aux risques que le concessionnaire aura dû envisager, dont il aura dû faire entrer dans ses calculs la possibilité, l’imminence, l'importance... »

. :. V. Conclusion de M. Corneille, commissaire du gouvernement (affaire de la Société d'éclairage de Poissy) (Revue du droit public, 1918, p. 244).

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“contrat pour obtenir une indemnité de l’administration (r). C’est que l’idée de continuité et de régularilé domine l’exécution du marcké destiné à assurer le fonctionnement d’un service public (2). C’est donc l'intérêt général d’un service public à assurer avant tout, qui explique et justifie cette surbordination de l'élément contractuel à l’élément de service public (3).

1. V. G-Jèze, Régime des marchés de service public (Revue du droit public, 1918, p. 227).

2. Conclusions de M. Corneille précitées p. 246 : « Il convient avant tout de décider que la compagnie est tenue d’assurer le service concédé. Pourquoi ? Avant tout, parce qu'il s’agit d'un service public. Dans tout contrat intéressant le fonctionnement même des services publics l'Etat ne contracte pas comme un simple particulier. Il ne cherche pas à gérer des intérêts tout restréints, des intérêts d’individualité, des intérêts individuels. Il contracte pour une collectivité, pour le public, pour les usagers du service public, pour l'intérêt collectif et général. Et alors,toutes les fois qu’il passe véritablement un marché de service public, il fait quelque chose d’autre que ce que fait un contractant ordinaire, un contractant du Code civil ou du Code de commerce. Puisqu’il fait quelque chose d’autre que ce contractant ordinaire, il ne faut pas appliquer à ce quelque chose les mêmes règles qu'aux contrats de droit commun; c’est la logique et par suite, c’est le droit.

De là est née l’idée, qui est la base de tont le droit administratif moderne, qu'il y a dans le contrat de service public, une situation juridique différente de celles qui font l’objet du titre des obligations du Code civil, situation qui doit se traduire par des différences de principes. Et puisque le service public est fait pour donner satisfaction régulière et continue à des besoins collectifs, qui durent tant que dure la collectivité (non appelée à disparaître comme les individus) La continuité est de l'essence du service public... Si la continuité est de Tessence du service public, le marché passé en vue d’un service public, doit avant tout s’il a été conclu pour une certaine durée, “continuer à produire ses effets. Ce principe de continuité opposé au fait de résiliation brusque est donc un élément essentiel de droit

“en ce qui concerne les marchés de service public... » 3. V. Hauriou, note du Conseil d'Etat, 30 mars 1916, S. 1916.3.19.

Or, si nous revenons au contrat de bail à loyer, pouvons-nous dire qu’à la base de ce contrat comme à la base des contrats de service public, il y a un intérêt supérieur, devant lequel, le contrat doit perdre de sa rigidité en permettant une interprétation plus large de ses dispositions ? [l nous semble qu'après le rapide aperçu de cette théorie de l’imprévision dans les contrats administratifs (1) que nous avons donné, la réponse est aisée : nous ne trouvons plus dans le contrat de bail, ces caractères spéciaux, qui autorisaient le juge administratif, en face d’événements imprévus, à modifier les conditions d’application du contrat. Dans je contrat de bail les intérêts

‘en cause ne sont que des intérêts privés, limités à la

personne des contractants. Puis il n’est peu question ici de juste « équilibre » à assurer, d’ « équivalence honnête » à obtenir entre les charges et les avantages. Chaque partie, le jour de la formation du contrat a estimé que les avantages qu'elle retirerait du contrat,compenseront les charges qu’elle aurait à subir ; mais de même qu'elle a bien entendu conserver, pour elle, dans leur intégralité, tous les avantages imprévus au moment de la formation du contrat qui dans la suite sont survenus, de même elle a dû pré-

voir qu’elle aurait à subir certains aléas et qu'il pour-

rait arriver qu’en dehors des événements fortuits qui

1. Pour plus de détails voir Pierre Saint-Marc, De l'imprévision dans des contrats administratifs, thèse de Paris, 1918.

lui assurent un recours contre son co-contractant, d’autres événements imprévus pourraient surgir qui augmenteraiént ses charges. Cela tient au caractère spéculatif du contrat de bail.

Sans doute, il est permis aux tribunaux d’apprécier la volonté des parties, et de leur attribuer l’intention de ne pas avoir voulu contracier pour des cas exceptionnels ; c’est la fiction de la clause rebus sic stantibus (1) ; et en somme la théorie de l’imprévision se ramène à sous-entendre cette clause. Mais c'est aux tribunaux à faire l’application de cette théorie, et non au législateur, car les questions d’interprétation de volonté ne peuvent être tranchées par voie de dispositions générales ; elles constituent

essentiellement des cas d'espèce.

4 L'Equité

Devant la faiblesse des arguments invoqués, certains parlementaires ont fait appel à l'équité.

«Au nom de l'équité vous estimez que les circonstances sont telles qu’il faut ouvrir assez largement la possibilité des résiliations ; vous êtes d'avis qu’il faut pouvoir accorder assez largement des diminutions de loyer, même des suppressions. Vous voulez

1. Voir Wahl, note sous Cassation 4 août 1915, S. 1916.1.19 et Revue trimestrielle de droit civil, 1916; Wabhl, la Législation civile de guerre p. 290 et 292.

aussi que des délais puissent être accordés. assez amplement. Je l’accepte, parce que vous ëètes en présence d’une nécessité absolue de régler la question en équité et que vos mesures tendent à ce but... (1) »

Mais, ainsi que le fait remarquer M. Wahl (2), «quand on en est réduit à invoquer l’équité pour arriver non seulement à modifier le droit, mais à dispenser un débiteur d’une obligation volontairement assumée et qui était la compensation d’avantages qu'il a reçus, quand on se base sur l'équité pour transformer un bailleur en un donateur forcé, c'est vraiment que les arguments sérieux font défaut ».

Ce soi-disant argument tiré de l'équité n’a, du reste, pas grande valeur, car que prouve-t-il ? La nécessité d’une intervention législative dans les rapports des locataires et des propriétaires? Non pas, mais seulement la nécessité, en face des troubles de toute nature créés par la guerre, d’une protection du locataire ; or, cette protection peut se manifester de toute autre manière que par la rup-, ture brutale des conventions. S'il était démontré que seule cette dernière solution fût capable d’aboutir au résultat voulu, alors la considération d'équité vau-

1. Beauregard, Chambre, 3 mars 1916, Journ. off. du 4, p. 482. 2. Wahl, Revue trimestrielle du droit civil, 1906 ; la Législation civile de la guerre, p. 292.

drait pleinement. Mais s’il est une autre solution, qui ne fit aucune entorse, aux principes généraux

du Code civil; alors sans hésitation, nous donne. rons la préférence à cette dernière.