LE MD CORTE

de textes, l'origine des mots sponsalia, sponsus, sponsa l'attesterait suffisamment. Les anciens euxmêmes, malgré la fantaisie habituelle de leurs recherches étymologiques étaient unanimes à faire dériver sponsalia de spondere et à repousser l'explication de Verrius Flaccus qui faisait venir le mot du grec ro, libation (1). Le témoignage des mœurs confirme encore ceux du droit et de la grammaire. On trouve chez les comiques latins des traces nombreuses de l’usage des stipulations en matière de fiançailles (2). D’autres écrivains nous apprennent même

(1) L. 3, D. e0d. dit. — V. Brisson. De rilu nuptiarum, Liber singularis. — Cujas t. VII, col. 896.

(2) V. notamment Plaute : Aululaire (éd. Panckouke. €. I, p. 56 et 44).

.…. Ubi inentionem ego fecero de filia.

MEGADORE Quid nunc? etiain inihi despondes filiain ?

EUGLIO Iilis legibus Cuin illa dote quai tibi diæi ?

MEGADORE Sponder ergo ?

Euczio Spondeo.

— V. encore Trinummus (T. IX, p. 176 et 178). LYSISTATES Sponden ergo luam gnalam uzxorem mihi? CITARMIDES

Spondeo el mille auri Philippum dois...

que la fiancée ne prenait le nom de sponsa qu'après l'intervention des stipulations. Avant ce moment on l'appelait sperala tant que le fiancé lui faisait la cour, pacla après que l'amant avait fait sa proposition et avait été agréé par la famille de la jeune fille (4).

De ce que les Romains de la République contraclaient les fiançailles comme les Latins par stipulation, il semble logique de conclure qu'ils en faisaient dériver aussi une action ex sponsu. Toute stipulation doit nécessairement engendrer une condictio. Tel est le droit commun. Il devait s'appliquer en matière de fiançailles comme en toute autre. Cette conclusion «a priori est fortifiée par un texte de Varron. Le céle-

LYSISTATES Isthac lege filiain luain sponder mihi wrorbm dari? CHARMIDES Spondeo.

CALLIGLES Et ego spondeo ide hoc.

— V, enfin Térence : Ardria (éd. Panckouke, p. 16). …Hac fama tmpulsus Chremes.

Ultro ad ne venil, unicain gnalam sua Cum dote summa jilio uxorem ut daret.

Placuil : despondi: hic nuptiis dictus est dies.

(1) Nonius Marcellus (suis verbis, éd. Merceri, p. 439). Znter speralar el dictam el sponsam hoc interest quod virgo. prius quam pelalur, Sperata dicilur… Dehinc promissa, dicta. vel pactla vel sponsa dici potest. — Arnobe, Adversus gentes, IV, 20, tournant en dérision les mariages fabuleux des dieux gentils nous dit: Uxores dii habent, atque in conjugalia fœdera condilionibus veniunt ante quæsilis 2... Habent spe-

ralas, habent paclas, habent interposilis stipulationibus sponsas ?

bre polygraphe, citant le passage de Plaute « Sponden luam gnatam filio uxorem meo? », ajoute ce commentaire. Quod lun et prætorium jus ad leger el censoruun judicium ad wquum æstimabalur (1).

résulte clairement de cette phrase que, tout au moins du temps de Plaute, le préteur romain connaissait du contrat de fiançailles, ce qu'il ne pouvait faire que si ce contrat était muni d'une action.

M. d'Ihering (2)a cependant nié l'existence de cette action ex sponsu en s'appuyant sur l'idée fondamentale de la liberté du mariage. On sait que les Romains ne souffraient aucune restriction à cette liberté. C’est ainsi qu'en matière de divorce, ils admettaient le droit absolu au repudium même unilatérat (3). « Le mariage libre et toujours dissoluble, les fiançailles obligatoires, ce serait là une étrange contradiction. Pourquoi aurait-on attaché aux fiançailles une force obligatoire plus grande qu'au mariage ? On aurait dû s'attendre plutôt au contraire. Et quelle eut été l’utilité pratique d’une telle mesure ? Lorsque le fiancé ou

le père de la fiancée s’opposait à la célébration du

(1) De lingua lalina, NI. 70, 71 éd. Spengel, Berlin 1826 p. 247. Varron avait dit quelques lignes plus haut, Spondebalur pecunia aut filia nupliarum causa, uppellabalur cl pecunia et quæ desponsa eral sponsa.Ge fragment n’est pas inoins concluant en faveur de existence de Paction ex sponsu.

(2) L'esprit du Droil romain, & éd. trad. Meulenaere, t. IT, p. 2A9ets.

(SIL 2 Cr Dennunl ShouNUL S59= Paul DL 15€" Dr. D. De verb. oblig. XL, 1.

mariage, l’action ex sponsu, croit-on, pouvait les y contraindre ? Mais à quoi bon cette contrainte, si les deux époux pouvaient ensuite dissoudre le mariage ? La voie était toute tracée pour annuler entièrement les effets d'une action en cette matière, et ce n'est certes pas aux Romains que l’on peut attribuer la création d’un circuit aussi inutile. »

Ces considérations générales ne nous paraissent pas suffisantes pour justifier le résultat singulier auquel aboutirait la doctrine de M. d’'Ihering. Il faudrait en effet, si l’on adoptait son raisonnement, conclure qu'en matière de fiançailles on se trouvait en présence d’une stipulation dont aucune action n’aurail découlé. Le savant romaniste allègue, il est vrai, que le mot sponsio à l’origine aurait désigné une obligation religieuse plutôt que civile. Mais cette explication, qui s'inspire d’une théorie chère à l’inventeur de la distinction du jus et du /«s nous paraît quelque peu conjecturale. Alors même qu'on l’accepterait, il est clair que les allusions faites par les auteurs à l’ancien régime des fiançailles par stipulations s'appliquent à une époque où la sponsio avait sans aucun doute acquis une signification purement civile.

La conception romaine de la liberté du mariage aurait-elle eu d’ailleurs à souffrir de l'existence d’une action ex sponsu dérivant des fiançailles? Cela ne

serait vrai d’une manière absolue que si la condictio

Se

FORMATION ET VALEUR DU CONTRAT 17 avait tendu dans son exercices à l'accomplissement même de la promesse, à la formation du mariage. Mas c'est ce que personne ne prétend prouver, On est d'accord pour admettre que de tous temps la rupture même unilatérale du lien personnel résultant des fiançailles a été possible à Rome (1). Dès lors la liberté matrimoniale restait sauvegardée. Aurait-il pu d’ailleurs en être autrement, étant donné la règle originaire que toute obligation tend à une simple condamnation pécuniaire (2). De quelque côté qu'on envisage la question, on voit qu’elle se résume ainsi. Le stipulant en matière de fiançailles pouvait-il obteuir en cas de rupture injustifiée une condamnation du promettant au quanti intererat? C'est précisément à quoi tendait l'action latine dont nous parle Aulu- Gelle, et la stipulation romaine ne pouvait avoir d’autre effet.

Nous irons plus loin. A notre avis, cette condamnation au guanti intereral devait avoir été évaluée dès la formation de l'obligation au moyen d’une stipulation de peine Que ce procédé ait été usité en matière d'obligation de faire, c’est ce qu'on ne peut contester (3). C'est en outre une opinion généralement admise aujourd’hui que ce n’était pas là dans l’ancien droit un simple usage, mais une nécessité, et que la

(1) V. Maynz, Cours de Droit romain, 1874, t, IL, p. 44.

(2) Gaius, Comm., IV, 48, (3) L. 137, p. 7. D.De verb. oblig. XLV, 1.

stipulation de peine élait non seulement utile mais indispensable pour donner une efficacité juridique à la promesse de faire ou de ne pas faire (1). Tout démontre que si tel était le procédé général en matière d'obligation de /acere, il s’appliquait à celle des fiancailles comme à toute autre. Le droit classique refuse, il est vrai, toute valeur à la stipulation de peine adjointe à un engagement de fiançailles, mais cette prohibition même prouve l'existence antérieure de l'usage auquel on voulait couper court. C'est de plus au moyen d'une exceplion qu'on arrive à refuser à la stipulation de peine son efficacité Juridique (2). Or à l’époque dont nous nous occupons le Droit romain ne connaissait pas encore les exceptions. La stipulalion de peine adjointe aux fiançailles devait donc alors obtenir son plein et entier effet.

Du texte de Varron combiné avec tous ceux dont il ressort indubitablement que les fiancailles se formaient à l’origine par des stipulations réciproques nous tirons done cette conclusion. Les contractants déduisaient leur engagement dans la forme nationale de la sponsio. Ce procédé engendrait une condic-

io, par l'intermédiaire d'une stipulation de peine

(4) V. De la slipula'isn ayant pour objet un fait ou une abstenhon. Thèse de M. Delom de Mézerac, 1886, p. 12. 43 et 39,

(2) L. 494, pr. D. De verb. oblig: XL, 1.

adJointe, à l'effet d'obtenir une condamnation pécuniaire en cas d'inexééulion non justifiée.

Le manquement à la parole donnée entrainail vraisemblablement une autre sanction, la nola censoria qui frappait le fiancé parjure. Cétait là une sanction moins légale que morale. Les censeurs, ainsi que l'ont établi Savigny (1) et M. d’'Ihering, (2) statuaient en dehors du /ws. Leur juridiction et leur sanction, bien qu’elles entrainassent des conséquences positives, étaient du domaine de la morale et de opinion publique. Le passage précité de Varron confirme à merveille cette donnée aujourd’hui acquise en ce qui concerne les fiançailles. On y voit que le censeur, à la différence du préteur qui connaissait des fiançailles «4 legem, selon le droit, staluait ad œæquum, en vertu de considérations d'équité. Les effets légaux de la 2o{a qu'il infligeait étaient analogues à ceux de l’infamie qui devait, nous le verrons plus loin, frapper à l’époque classique l'infidélité des fiancés (3). On peut donc supposer à bon droit que les censeurs n’en faisaient usage que dans le cas qui devait précisément plus tard faire encourir l’in-

(1) Trailé de Droil romain, trad. Guenoux 1841., € IT, p.195 ets.

(2) Op. cit. t. IT p. 50 ets.

(3) Ces effets étaient l'exclusion de Pindividu noté de la communauté dont il faisait partie, Sénut, chevalerie où tribu, el son inscription parmi les ærari.

famie, c'est-à-dire lorsqu'un individu déjà engagé dans de premières fiançailles en contractait de nouvelles sans avoir repris l’usage de sa liberté par Île

moyen du repudium, ainsi qu'il en avait le droit.

$ 2 — Époque classique

Quand on arrive à l’époque classique, le droit des fiançailles prend un aspect tout à fait nouveau. Les stipulations réciproques ont disparu. Désormais les fiançailles sont contractées par le simple consentement.

Sufficit nudus consensus ad constiluenda sponsalia (4). Cette nouvelle forme permet à Cujas de dire qu'on se trouve désormais en présence d'un pacte plutôt que d’un contrat. Les mots de sponsalia, sponsus, demeurent néanmoins usités dans la langue juridique mais sans conserver le sens précis qu'ils avaient eu primitivement. (est ainsi que le mot d'émancipation subsista, même après la disparition des ventes imaginaires qui l'avaient d’abord justifié (2).

(2) Ulpien L. 4, pr. D. De sponsalibus, XXIIT, 1. (2) V. Cujas, t. I. col. 782.

La conclusion des fiançailles n'étant plus soumise à aucune forme solennelle, il s'ensuit logiquement quelles se peuvent former entre absents. Ulpien et Pomponius le disent en termes exprès (1). Il paraît même, si nous en croyons Ulpien, que l’emploi d'intermédiaires pour ces sortes de négociations à distance était quotidien. Ce n'était pas seulement les parents qui jouaient ce rôle dans les fiançailles de leurs enfants. On recourait souvent aux bons offices d'infermédiaires salariés, appelés proxénètes ou iommvrai. el leur industrie devait à une certaine époque prendre même une telle extension qu’elle finit par faire l’objet d’une réglementation légale (2).

La volonté des parties était donc engagée par le seul échange des consentements ; mais elle ne se trouvait pas liée ainsi d’une manière plus étroite qu’à l’époque où les règles de la stipulation ne permettaient, selon nous, que la poursuite d’une somme d'argent en cas d’inexécution. L'idée de la liberté du mariage ne l’eût pas permis. S'il est vrai qu’ « une des tendances fondamentales du Droit romain a été d'empêcher la liberté de s’anéantir elle-même (3) »,

(1) L. 4, p. 1 et L. 5, D. eod. tit.

(2) Une constitution du Bas-Empire interdit aux proxénétes sous peine de dix livres d’or de recevoir comme rénumération de leurs services un salaire de plus du vingtième de la dot ou de la donation ante nuplias dans le cas ou la dot ne dépasse pas deux cents livres d’or, ni en aucun cas supérieur à deux

cents livres (L. 5, CG. J. De sponsalibus V, 1.) (3) Ihering, op. cit. t. 2, p. 210.

cette tendance est surtout révélée dans notre matière par un ensemble de textes d’une richesse et d'une précision toutes particulières (4). Pour dissoudre le lien des fiancailles la réciprocité des volontés n'était pas même exigée. La rupture pouvait venir d'une seule des parties. Il suffisait qu'elle fût rendue publique par l'envoi du repuduun. Les textes rapprochent sa formule de celle du divorce. Tandis que cette dernière était la suivante: « Tuas res tibi habeto », la denuncialio usitée en matière de fiancailles était ainsi conçue : « Tua condicione non ulor » (2).

Si les fiançailles ne peuvent être directement obligatoires, elles ne peuvent être rendues telles par voie indirecte. Le Droit classique en effet refuse (oute valeur à une stipulation de peine adjointe à des fiançailles. Zn contrahendis nuptiüs, libera potestas esse debet. Tnhonestum visum est matrimonia vinculo pœnæ astringi sive futura, sive perfecta.

Il en est ainsi d’abord quand ce sont les fiancés eux-mêmes qui ont stipulé une peine l’un de l’autre pour le cas où ils ne consentiraient pas à exécuter les fiançailles en s’épousant. La même règle s'appli-

(1) V. Léon et Anthemius, L. 5, in 7ène, C. J. De sponsalibus V. 1. — Alexandre, L. 2, C. J. De inutil stipul NIIL 39. — Paul. L. 134, pr. D. De verb. oblig, XLV. 1.

(2) Modestin. L. 101, p. 1, D. De verb. signif. L, 16. — Gaius, L. ?, p. 2. D. De divort et repud. XXIV, 2. — Dioclétien et Maximien, L, 1, C. J.De sponsalibus. V. 1.

que en outre au cas où la stpulalio pœnæ est intervenue non entre les fiancés eux-mêmes, mais entre leurs parents. Paul construit l'hypothèse suivante (1). Tilia convient avec Seius que son fils épousera la lille de ce dernier. Une peine a été stipulée si quis eorum nuptis unpedimento fuisset. Seius meurt, el sa fille refuse d'épouser le fils de Titia. L'action dirigée contre les héritiers de Seius sera repoussée par l'exception de dol comme contraire aux bonnes mœurs, guum non secundum bones mores interposila sil. l

Ce texte n'est pas le seul de l’époque classique où l’on trouve la prohibition d’une stipulation de peine adjointe à des fiançailles. Il en est un autre de Papinien (2), qui donne la même solution ; mais au lieu de repousser l'action des stipulants par le moyen de l'exception de dol, il dit que le préteur devra leur refuser toute action. Lequel des deux procédés était en définitive celui du droit romain classique ? D’après M. d'Ihering (3),.ce scrait au second qu'il faudrait nous arrêter, car il n’y aurait jamais eu besoin du détour d’une exception pour arriver à l'invalidité d'une stipulation de peine tendant à l'exécution des fiançailles. On a déjà vu plus haut que nous adoptons

l'opinion contraire. Nous nous en tenons en effet au

(1) L. 134, précitée.

(2) L. 71, p. 1, D. De condition. el demonst. XXXN, 1. (3) Op. cit. t, IT, p. 281, n° 367.

témoignage de Paul, dont le langage est tellement précis qu'on ne peut sur ce point lui prêter une inadvertance aussi singulière. Papinien au contraire ne parle de la règle qui nous occupe que tout à fait occasionnellement. L'hypothèse sur laquelle il se prononce est celle d’une libéralité faite par un üers en vue de pousser le donalaire au mariage. Il la déclare valable, et c'est uniquement pour empêcher la fausse application à son espèce de la règle recue dans une espèce analogue qu'il fait allusion à la nullité de la stipulation de peine. On peut donc conjecturer qu'il a dû peser ses mots avec moins de soin que Paul. Les termes assez vagues dont il se sert permettent d’ailleurs de supposer que la peine n’aurait pas été déduite en stipulation, mais promise par un simple pacte dans l'espèce qui lui était proposée.

Quoi qu'il en soit, la sipulatio pœnæ destinée à servir de sanction à des fiançailles est inopérante en droit classique. L'évolution du droit dans notre matière est donc assez curieuse. A l’origine, c'est la stipulation de peine qui communique à la promesse de mariage dénuée de valeur par elle-même son efficacité juridique. Plus tard les rôles sont renversé. La promesse de mariage devient valable par ellemême. La stipulation de peine, nécessaire jadis, devient inutile. On arrive même à la prohiber complètement (1).

(1) L'usage de Ja stipulation de peine en matière de fiancail-

QT

Telle est la conception générale des fiançailles à l’époque classique, telle elle devait rester, sauf quelques variantes jusqu'aux derniers temps du droit romain. Un pacte formé nudo consensu dont les parlies peuvent se dégager par une simple manifestation, même unilatérale de volonté. Le lien qui en résulte parait bien faible et la place que l'institution même tient dans le droit semble bien réduite. Cependant ïl ne serait pas exact de dire avec M. Maynz (1) qu’ « en droit romain les sponsalia établissaient entre les parties une obligation purement morale ». Nous allons voir au contraire que ce pacte est soumis pour sa formation à des conditions précises, qu'il emporte certains effets légaux, enfin qu'il à pu, à diverses périodes, servir de support à d'autres institutions juridiques dont l'importance morale et sociale ne nous échappera pas.

les devait résister aux efforts des juriconsultes, et se perpétuer jusqu'au Bas-Empire. L'empereur Léon constate cette vitalité dans sa Novelle 18. En même temps il modifie sur ce point le droit existant et déclare dans un style particulièrement verbeux que la stipulation de peine sera désormais valable et que la peine devra être payée parle sponsalium eversor. Nous verrons plus loin par d’autres exemples qu’une des tendances du droit du Bas-Empire a été de restreindre en matière de fiançailles la liberté des parties, (1) Zoc. cit.