LL. Were di Uh ï bi L [ na | LL

> "” Le —… Î …. n..” L *

à 1 CHERE re = ‘

Lt LLË L:

4 | L : ; ï $ TEL ART CE L LEE \ J\ j À ï £ . 0 (LA + ; | .

Ve ’ L ‘ - ‘ ..

: nn ï ï :

Les principales conditions de validité des fiançailles ont trait au consentement, puisque c’est lui qui forme à proprement parler la substance même du contrat.

In sponsalibus consensus eorum exigendus est quorum in nuplus desideralur, nous dit Paul. Les consentements requis sont donc ceux des fiancés euxmêmes et des parents sous la puissance desquels ils se trouvent (1).

Que le rôle des parents en ce qui concerne la formation des fiançailles ait été considérable, surtout en droit primitif, il n'est point permis d’en douter. Le texte précité d’Aulu-Gelle, et tous les fragments d'auteurs où nous voyons les fiançailles contractées par le moyen des stipulations nous montrent l'inter-

(1) L. 7. p. D. De sponsalibus XXXIIT, 1. Cf. L. 2. D. De rilu nupliarum, XAIIT, 2.

vention constante des parents des jeunes gens. Le père de la jeune fille, surtout, stipule et promet le mariage en son nom personne}, sans que l'acquiescement de la fiancée semble requis. Plus tard les textes indiquent encore la nécessité du consentement du paterfamilias, lorsqu'il s’agit des fiançailles d'enfants en leur puissance, mais ils exigent en même temps le consentement exprès ou tacite de ces enfants euxmêmes (1). Lorsque le fils de famille n'y consent point, les fiançailles ne peuvent se faire en son nom, nous dit Paul (2). Tout au plus le paterfamilias pourrait-il prendre un engagement soumis à la condition de sa ratificalion postérieure (3). Même le consentement de la fille de famille est indispensable, c’est Julien qui nous l’apprend (4). Le consentement doit être éclairé. Un fou ne peut pas plus se fiancer qu’il ne pourrait se marier (5).

En fait, l'influence des familles était restée considérable. Il n’en pouvait être autrement à une époque où l'usage de fiancer les enfants dès leurs plus jeunes années était, nous le verrons plus loin, extrèmement répandu. Fussent-elles formées dans un âge plus avancé, les fiançailles n’en étaient pas moins le plus

(1) L. 11. et L. 14 D. De sponsalibus, XXII, 1. (2) L. 43. D. eod. tit.

(3) Pomponius, L. 5. D. eod. tit.

(4) Te 11/0604,

(5) Gaius, L. 8. D. eod. tit.

souvent l'œuvre des parents plutôt que celle des fiancés eux-mêmes. La vie retirée des Jeunes filles suffrail à l'expliquer. Ajoutons qu'en se mariant les Romains des deux sexes obéissaient le plus souvent à des considérations d'argent. Horace proclame l’influence souveraine en fait de mariage de la Æegina Pecuria du même ton dont un moraliste de nos jours dénoncerait le pouvoir de sa Majesté l’Argent (1). Friedlænder à pu dire en parlant des Romains de l’Empire : « Leur époque ne fut rien moins que l'âge d'or du sentiment » (2).

En droit comme en fait, nous voyons que le pouvoir du père de famille en matière de fiançailles était plus grand sur la fille que sur le fils. A la vérité le consentement de la fiancée est exigé par les jurisconsultes, comme celui du père ; mais son refus de consentir aux fiançailles négociées par ce dernier doit être justifié par un motif sérieux et grave. Il n’est permis à la fille, nous dit Ulpien de contrevenir à la volonté du père que si celui-ci lui choisit un fiancé de condition inférieure ou de mœurs honteuses (3). L'opposition est manifeste entre la condition de la fille et

(1) Épitre à Numicius, Ep. I, 6, 86. V. aussi Juvénal, Sat. III, éd. Panckouke, t. I, p. 82.

Quis gener hic placuil censu minor alque puellæ Sarniculis tmpar ?….

— V. encore une curieuse lettrede Pline citée par Friedlænder. (2) Mœurs des Romains, t. T, p. 354.

(3) L. 12, p. 1, D. eod. tit.

JÙ CHAPITRE

celle du fils dont Paul nous dit simplement qu'il à le droit de ne pas obéir aux intentions de son père. D'ailleurs une pareille restriction de la liberté des filles de famille est conforme à une des tendances du Droit romain. C’est ainsi que la fille mineure de vingt-cinq ans, même veuve et même émancipée, ne peut se marier sans le consentement du père, licence qui appartient au fils du même âge pourvu qu'il soit émancipé (1).

Les interprètes ont expliqué de plusieurs facons cette particularité. On à allégué la serus infirmilas, l'empire des mœurs, les convenances ; mais le véritable motif nous paraît devoir être cherché dans des considérations d’un ordre plus pratique. Les filles sont plus difficiles à marier que les garçons : c’est un fait de toutes les époques et que les écrivains anciens constatent de la facon la plus claire (2).

(1) L. 48, C. J. De nuptiis V, 4. — Modestin L, 25 D. de ritu nupt. XXTIT, 2.

(2) Un passage d’Aristophane (Lysistrata +. 591 et s. cité par Guhl et Koner, trad. de Trawinski, Paris 1884 p. 269) mérite surtout d'être cité :

« Lysistrala. Lorsque je vois les filles vieillir en silence au fond de leur chambrette, voilà ce qui me brise le cœur.

Probulos. Comment, mais est-ce que les hommes ne vieillissent pas aussi ?

Lysistrata. Grands Dieux ! ce n’est point la même chose. L'homme, si blancs que soient ses cheveux, a bien vite emmené chez lui une charmante fiancée. Mais la jeunesse de la femme passe vite, et si elle n’a pas su en profiter, personne ne la demande plus en mariage : elle reste seule à feuilleter le livre interprète des songes. »

Lorsqu'un mariage à été négocié pour elles, il importe que les accords intervenus soient autant que possible respectés. Si la fille elle-même s’est fiancée, Paul nous apprend, d'accord avec Julien, que le père est présumé consentir, tant qu'il n'a pas manifesté une volonté contraire de la manière la plus évidente, nisi evidenter dssentiat (1). Est-ce au contraire le père qui s'est engagé, un caprice de la fille ne doit pas mettre ses projets à néant, surtout si l’on réfléchit, comme le dit en propres termes une constitution des empereurs Honorius et Théodose, qu'en matière de mariage « la volonté d'une femme est le plus souvent en contradiction avec ses propres intérêts » (2).

Le père de famille une fois mort, la fille recouvret-elle sa liberté? En ce qui concerne le tuteur, il est évident qu'il ne peut ni former ni dissoudre les fiançailles de la pupille à son gré (3) : mais la volonté du père de famille conserve encore une influence considérable par delà le tombeau. La désignation d'un fiancé pour sa fille qu'il aurait faite en mourant s'imposera à l’égal d’une convention formée par lui de son vivant. La fille ne pourrait donc s’en écarter

— le nombreux fragments d'auteurs latins pourraient être cités dans le même sens. Souvent les civilisations successives, diffèrent par les institutions, et se rapprochent par les mœurs.

(4) L. 7, p. 1. in jine D. De sponsalibus, XXIIT, 1.

LC Ji De Dons ntis NA

(3) Ulpien. L, 6. D, eod. til.

Je CHAPITRE I

sans graves motifs, et son tuteur lui-même ne pourrait la dispenser d’obéir à la volonté paternelle (1). Le respect des dernières volontés du père de famille a donc paru particulièrement nécessaire en malière de fiançailles, puisque sur ce point spécial, il à fait restreindre les pouvoirs du tuteur, qui ne sont pas en général aussi étroitement subordonnés aux dispositions du défunt (2).

Ce n’est pas seulement par le nécessité du consentement des parties que les fiançailles ressemblent au mariage quant à leurs conditions de validité. On peut dire d’une manière générale que lexistence d'un empêchement, de nature à entraver le mariage, met également obstacle aux fiançailles. Cum qua nupliæ contrahi non possunt, nous dit Paul, Læc plerumque ne quidem desponderi potest, nam quæ duci potest, jure despondetur (3).

Les textes tirent de ce principe un certain nombre d'applications. Ils nous disent par exemple que les personnes sénatoriales ne peuvent prendre pour fiancées les femmes que la constitution des empereurs Antonin et Commode leur interdit d'épouser (4). De

(1) V. la constitution précitée d'Honorius et Théodose. — JL. LC JT De sponsalibus N, A4. —L 7, CThéod.-De SpOnsadibus, IIT, 5.

(2) V. notamment Ulpien L. 5, p, 9, D. De admin. el peric. LA LD A ENENN ATEN TE

(3) L, 60, p, 5, C. De ritu nupt. XXIIL, 3.

(4) Ulpien, L. 16. De sponsalibus, XXII, 1.

même le {tuteur ne peut pas plus se fiancer lui-même où fiancer son fils à sa pupille, qu'il ne pourrait l'épouser ou la faire épouser par son fils. Il va exception pour le cas où la pupille lui à été destinala par le testament du père défunt, ear l'empêchement au mariage se trouve levé par cette disposition (1).

Il ne faudrait cependant pas appliquer sans choix aux fiançailles toutes les prohibitions du mariage. Les ‘obstacles purement temporaires n’empêchent pas la conclusion des fiançailles, pourvu que leur exéculion soit retardée jusqu’au moment où cet obstacle n’existera plus.

C’est ainsi d'abord que la veuve peut valablement se fiancer durant le temps consacré au deuil du mari (2).

Le gouverneur, ses parents, où ceux qui exerçent sous ses ordres des fonctions administratives dans une province, ne peuvent sy marier ; mais il leur est permis d'y contracter des fiançailles. La loi prend seulement certaines précautions spéciales, sur lesquelles nous aurons occasion de revenir, pour que leurs contractants, dont la volonté à pu être influencée, puissent se dédire avec une facilité toute particulière (3). Ce n’est que sous l’empereur Léon (4),

(1) Modestin, L. 45, D. eod lit. — Paul, L, 36, D. De rilu nupt. XXIIT, 2.

(2) Paul, L. 9, p. 1; D.'De his qu? nolant. inf. III, 2.

(3) Paul, Sentences, II, 38 pr. — L. unique C. J. Si reclor prov, V, 2.

(4) Novelle #3.

31 CHAPITRE N que les fiançailles furent interdites dans leur ressort aux présidents de province et à leurs enfants.

Un autre empêchement (emporaire au mariage est celui qui résulte de l'impuberté. Nous voyons qu'il ne mettait pas obstacle aux fiançailles. 7x sponsalibus contrahendis, ætas contrahentium definila nonest ul in matrimonis (1). La seule condition exigée, quant à l’âge c’est que les jeunes fiancés aient au moins celui de comprendre ce qu’ils font ; il faut donc qu'ils ne soient pas âgés de moins de sept ans. Sous cette seule condition, ils peuvent se trouver engagés dans des fiançailles, par le seul fait de l'échange réel ou présumé de leurs consentements. Rien, 1l est vrai, ne pourrait lenir lieu de ce consentement. Si une fille de moins de douze ans, c'est-à-dire encore impubère et incapable de se marier, à été par exemple deducla in domo mariti, ee seul fait ne suffit pas à en faire la fiancée de celui chez qui elle a été conduite. La conclusion du mariage est de toute évidence nulle et inopérante par défaut de puberté. Si elle n'a pas été précédée d’un échange au moins fictif de consentement, elle ne vaut pas non plus comme fiancailles. Ulpien nous l’affirme, d'accord, nous dit-il, sur ce point particulier avec les jurisconsultes Julien et Papinien (2).

Dans la pratique l'usage de fiancer des enfants

(1) Modestin, L. 44, D. De sponsalibus. XXII, 1. (2) L, 9, D. eod tit.

tres Jeunes et mème eu bas âge était très répandu à Rome, au moins dans les grandes familles, et cela en vertu des mêmes considérations de politique qui ont fait jusqu'à nos jours conserver cette habitude dans les maisons prineières. On peut eiter les exemples d'Octavie, fille de Claude et de Messaline, fiancée à L. Silanus en 48 après J.-C., alors qu’elle avait sept ans seulement, celui de Vipsannie Agrippine, fille d’Agrippa et de Pomponia promise à Tibère dès sa première année, rx annicula, celui enfin d’une des filles de Séjan, fiancée à un fils de Claude, alors que tous deux étaient encore au berceau (1).

Ce n’était probablement là que le fait d’une classe peu nombreuse. Il est vraisemblable que dan: ia grande majorité des cas on se fiançait plus lard, à des âges qui variaient d’ailleurs selon que la condition des fiancés rendait leur établissement plus ou moins facile. Ce qui paraît certain c’est que l'habitude de se fiancer longtemps, parfois plusieurs années avant le mariage, a été à une certaine époque assez commune en Italie (2).

(1) Tacite, Annales IIT, 29 ; IV, 7; XIL,5, 9.— Corn. Nepos, ARGUS, CN, 19.

(2) V. infra les dispositions de Ia loi Papia sous Auguste.

Depuis la disparition de l'usage des stipulations en celle matière, les fiançailles n’ont pas besoin d'être revêtues d’une forme extérieure quelconque. C’est une ressemblance de plus avec le mariage : l'échange des consentements suffit à les constituer. Il importe peu, nous dit Paul, que l'on se réserve un moyen de preuve ou que les fiançailles se contractent sans aucun écrit (1).

Cependant, en dehors de la loi, des usages probablement fort anciens faisaient en général accompagner les fiançailles de solennités diverses dont quelques-unes méritent de nous arrêter.

Tout d’abord, bien qu’il n’y eût pas là d’obligation légale, il est certain que les parties devaient souvent se ménager une preuve du contrat inter-

(4) L. 7. pr. D. eod. tit.

venu entre elles. Cette preuve devait consister d'abord dans la présence de témoins. C'est ainsi que le vieux Caton, lors de son second mariage, célébra sur le forum, en présence de nombreux témoins, ses fiançailles avec la fille de son ancien greffier Saloninus (1). Ces témoins étaient désignés par le mot de sponsores, comme ceux qui, en général, assistaient à la formation des contrats de vente. Peut-être jouaient-ils à l'origine un rôle actif dans le contrat, el servaient-ils à garantir personnellement l'exécution des engagements échangés. Le sens ordinaire du mot sponsor semblerait l'indiquer et Cujas nous rapporte des cas où il semble bien que des fidéjusseurs avaient été appelés à cautionner la promesse des fiancés (2). Quoi qu'il en soit, en celte matière comme ailleurs, les sponsores, qu'on se procurait généralement à prix d'argent (3) ne tardèrent pas à dégénérer en simples témoins.

Un mode de preuve plus commode et plus moderne

(1) Plutarque: Caton l'Ancien, chap. 57.

(2) T. VIT, col. 896.

(3) Macrobe, Saturnales, I, 6, 25,64. Janus 1852, p. 44, nous parle d'un-Cornelius qui, ayant à acheter un fonds de terre, ou à marier sa fille, se vit réclamer des sponsores pour cette solennité. Il aurait alors amené sur le forum une ânesse chargée dargent. stigmatisant ainsi la vénalité des témoins. Le surnom d’Asina en serait resté aux Cornelii. Il est vraisemblable que les témoins des actes juridiques se recrutaient parmi les oisifs du Forum, moyennant une légère rétribution, ainsi que cela se passe souvent encore aujourd’hui aux abords de nos mairies.

ne devait pas d’ailleurs farder à s'imposer. L'usage de rédiger les fiancailles par écrit devint très fréquent sous l'Empire (1). Les {abulæ nuptiales où sponsales servaient à la fois à conserver une preuve de la promesse mutuelle de mariage et à consigner les accords pécuniaires intervenus entre les familles (2). Elles étaient revêtues de la signature des fiancés et des assistants. Enfin la rédaction de ce véritable contrat de mariage donnait peut-être lieu à des céré-

monies religieuses, {tout au moins à la consultalion des auspices (3). En tout cas, elles étaient l’occasion d'un concours de parents et d'amis qui apportaient à la fiancée leurs congratulations et leurs présents. Peut-être est-ce alors qu’en guise d'adieu à son

(4) V. Juvénal, Sat. VI, éd. Panckouke, t. I, p. 186 : Si libi legilimis pactam junclamque tabellis. Non es amalurus.….

— V. aussi Apulée, Apolog.. éd. Panckouke, t. IV, p. 188 et 250.

(2) V. les citations de Plaute, suprà : Z{læ leges, cum isla dole quaïr tibi diri….

(3) Juvénal, Sat. X, éd. Panckouke, t. IT, p. 14.

…. Veniel cum signatoribus auspex.

Nous rappelons létymologie fantaisiste de sponsalia donnée par Verrius Flacus. Le mot serait dérivé de 5rod4 libation, d’où la preuve quele contrat se serait passé interposilis rebus divinis. — Sur les fêtes dont étaient accompagnées les fiançailles, V. Suétone: Octave Auguste, éd. Panckouke, t. TI, p. 232. I1 nous dit qu’Auguste ne cessa de parcourir à pied les rues de Rome qu'après avoir été un jour ir lurba sponsaliorum die

Dvezalus,

passé virginal, la jeune fille saspendait ses poupées aux autels des divinités de son enfance (1).

Indépendamment de ces solennités, les Romains ont revêtu l'échange même du consentement de signes symboliques ou juridiques destinés à en exprimer l'existence au dehors d’une manière indiscutable.

Le.premier de ces signes était la remise de Fanneau. Ce n’est pas là un usage particulier aux fiancailles. Divers témoignages démontrent que la dation de l’anneau en guise d’arrhes était usitée en d’autres matières contractuelles, notamment dans des ventes de denrées (2). L'’anneau remis v servait en quelque sorte de gage pour garantir la stabilité des intentions de l'acheteur. On s'explique de la sorte que le pronubus annulus soit parfois désigné par le mot de pignus (3); mais peut-être cette formalité exprimaitelle quelque chose de plus dans les fiançailles. Un bas-relief antique nous montre le couple fiancé uni par la jonction des mains droites (4). La remise de

(1) Perse, Sal. IT, éd. Panckouke, p. 64.

…. Veneri donalæ@ & virgine pupp«. ;

(2) V. Ulpien L. 41 p. 6. De act, empti XIX, 1 et L.5 p.45 D. De instit. act. XIV, 3.

(3) Juvénal, sat. VI, éd. Panckouke t. I, p. 172.

Conventum laïmen, el pactuin et sponsalia nostra. Teinpestale paras, jamque «a tonsore Magistro, Pecteris, el digilo pignus fortasse dedisti.

On disait de la jeune fille qui avait recu l’anneau du fiancé

quelle était subarrala.

(4) Rich. Dictionn. des antiquités. V. Sponsa.

l'anneau exprimait de même non-seulement l'entente définitive des volontés, mais encore l'union des cœurs. On le passait au quatrième doigt de la main gauche, parce que de ce doigt, appelé par les anciens digilus medicinalis, partait, dans l'opinion des médecins, une veine qui aboutissait au cœur (1). On peut donc attribuer à la remise de l'anneau la même signification que nous verrons plus tard assigner au baiser du fiancé, et y voir en quelque sorte une prise de possession anticipée.

Quoiqu'il en soit, il est certain que cet usage emblèmatique remonte à une haute antiquité et qu'il s'est perpélué, jusque dans le dernier état du droit romain. Les Grecs, à en croire Cujas (2), l’avaient déjà connu et pratiqué. Chez les Romains nous le rencontrons dès les temps de simplicité héroïque où le fiancé mettait au doigt de la jeune fille un anneau de fer sans aucune pierrerie. Plus tard, le fer se change en or, luxe encore modeste, puisque l'anneau est le seul bijou que porte la fiancée. L'usage, passe enfin presque sans interruption des habitudes païen-

(1) Aulu-Gelle, X, 10. — Isidore Hispal. De eccles. offic. 11, 20,8. Palrologie, de Migne, t. LXXXIII, col. 81. Quod in rinis annulus a sponso sponsæ dalur, jil hoc nimir um propler mulucæ fidei signum, vel propler id magis, ul eodem pignore eorum corda jungentur. Unde et quarto digilo anruplus idem inserilur.

(AMEN col. 99,

42 CHAPITRE HI nes dans les mœurs et jusque dans la liturgie des chrétiens (1).

Au lieu de l'anneau où même concurremment, nous voyons souvent, à partir du quatrième siècle, les fiancés romains manifester l'échange de leurs consentements par la remise des arrhes. Ce procédé juridique à d'ordinaire en droit romain une double fonction. D'une part il est le signe extérieur de la vente (2); mais en mème temps 1l sert aux contractants de moyen de dédit, de manière à reculer la conclusion définitive (3) C'est également sous ce double aspect que nous le retrouvons dans les fiancailles. De même que l'acheteur seul donnait les arrhes, le fiancé était seul à en fournir. C'est ce que Cujas a très bien établi (#). 11 les remettait à la jeune fille ou le plus souvent à sa famille, et s'il voulait reprendre sa parole sans Juste cause, 1] lui suffisait de les abandonner. Mais dans quels cas la

(1) Pline, His. Nat. 1. 83, ch. I, éd. Panckouke, t. XIX, p. 10, Quo arguimento etiam nunc sponsæ ferreus annulus mittitur, isque sine gemina. — Isidore Hispal. Etyinol, I. 19, ch. 2?, Migne t. LXXAXII col. 702. Fœminæ non usæ annulis, nisi quos virgini sponsus miserat. — Tertullien, Apologie, chap. 6, Migne t. I, col 500. Cain auruin nullum norat præter unico digilo que Sponsus oppignerassel pronubo annulo. — Chez les chrétiens, signification de l’anneau. V. St. Ambroise. De pœænitentia, 1. 2, chap. 3, Migne t. XVI, col. 500. — Det annulun in manu ejus quod est fidei pignus.

(2) Gaius. L. 35, pr. D. De contrah. empt. XNITII. 1.

(3) L. 17, CG. J. De fide instrum. IV, A.

(4) T, ITL, col, 104,

fiancée devrait-elle rendre les arrhes ? A quel taux se faisait la restitution ? Les diverses époques fournissent à cette question des réponses différentes.

En principe il faut distinguer selon que la rupture des fiançailles à eu lieu sans la faute ou par la faute de la fiancée.

A-t-elle eu lieu sans sa faute, par exemple à cause de la mort de l’un des fiancés, les arrhes doivent être simplement restituées (1). Les parties sont replacées dans la situation où elles se seraient trouvées S'il n'y avait pas eu de fiançailles contractées entre elles.

Si, au contraire, c’est par la faute de la fiancée ou de ses parents que le mariage à manqué, ou, pour parler comme les textes, s'il a tenu à la fiancée d'exécuter les fiançailles qui n’ont pas en définitive été suivies d'effet, la restitution des arrhes doit être accompagnée du paiement d'une certaine somme.

La règle primitive était que la fiancée rendait le quadruple. Il est difficile de préciser l'époque où cette règle avait été édictée. Justinien nous dit seulement qu'elle résullait d’une vieille constitution. Gothofredus (2) estime qu'elle daterait des lois Julia et Papia Poppœa. Nous ne sommes pas fixés davan-

(4) Gratien, Valentinien et Théodose, L. 3, OC. J. De sponsa-

libus, V. 1.

(2) Comm, 44, L, 6, G. Théod, De sponsalibus, TITI, 5.

tage sur Ja question de savoir siles arrhes elles-mêmes élaient comptées dans la peine du quadruple ou si elles devaient être restituées en sus, les textes à cet égard élant contradictoires (1).

Gratien, Valentinien et Théodose, par une constitution de l'an 380, tempérèrent quelque peu cet sévérité (2). Désormais il y eut à distinguer quatre cas d’inéxécution volontaire des fiançailles.

f° La jeune fille a été fiancée par ses parents alors qu’elle avait moins de dix ans. La simple restüitution des arrhes suffira en cas de rupture. On verra en effet que les fiançailles contractées avant dix ans, c’est-à-dire plus de deux ans avant l'âge de la nubilité chez la femme ne pouvaient avoir de valeur au point de vue des lois caducaires. Il était juste que là où l’on ne recueillait pas les avantages des fiançailles, on ne fût pas exposé à leurs inconvénients.

2° La jeune fille a été fiancée entre sa dixième et sa douzième année. En cas d'inexécution, ses parents devront la peine du quadruple. Quant à la fiancée, elle ne devra rien personnellement, car ce n’est pas elle-même qui a contracté les fiançailles.

3° C’est une veuve qui s’est fiancée elle-même.

(1) D’après la loi 5, G. J. De sponsalibus, les arrhes elles- | mêmes comptaient dans la peine du quadruple tandis que la loi unique. CG. Théod, Si nupt. ex rescriplo pet. III, 10, porte

que les arrhes sont rendues, cum quadrupli pæna. (2) 1. 6. Théod, De sponsalibus, ILE, 5.

Cest elle-même aussi qui devra payer le quadruple.

4° La fiancée avait plus de douze ans. Si elle manque à sa parole, elle devra payer le quadruple à moins qu'elle ne se fût fiancée contre le gré de ses parents, car dans ce dernier cas, son engagement étant Inopérant ne pouvait engendrer pour elle aucune obligation valable. Inversement, si elle prouve qu'elle s’est fiancée contre son propre gré, sur l’in- Jonction de ses parents, elle pourra répéter contre eux la somme que l’inexécution des fiançailles l’aura contrainte de payer.

Léon et Anthemius, en l’an 469 devaient encore modifier sur ce point la législation (1). D’après ces empereurs, la restitution ne fut plus du quadruple mais simplement du double, y compris les arrhes elles-mêmes. Encore la fiancée qui contrevenait aux fiançailles ne devait-elle que la simple restitution des arrhes, lorsqu'elle était mineure de vingt-cinq ans, ou qu'elle avait une juste cause de désistement, inconnue d'elle lors de son engagement. La constitution indique comme types de juste cause la lurpitude, la prodigalité ou l'impuissance du fiancé, la diversité des religions. Il faut ajouter, en vertu d’une constitution de Justinien, le cas où l’un des fiancés se consacrait à la vie monastique (2).

Une espèce toute particulière était celle des fian-

4) L. 5, G. J, eod. tit.

DOC TEDelCpisCcopis LS;

cailles contractées dans une province par un gouverneur où par une personne de sa famille ou de sa suite. Nous avons vu qu'elles étaient autorisées, mais la fiancée qui refusait de les faire suivre de mariage n'encourait aucune peine. Paul déclare qu’elle pouvait se dégager en restituant simplement les arrhes (1). Une constitution de Gratien, Valentinien et Théodose l’autorise même à les conserver à titre lucratif (2).

La quotité des arrhes n’est pas déterminée d'une manière précise; mais il est certain qu'elle ne pouvait être que peu considérable. Dépassant une cerlaine somme, une remise d’arrhes eût pu constituer l'équivalent d'une stipulation de peine, et contrevenir ainsi au principe de la liberté du mariage dont

nous avons vu la rigoureuse application.

(1) L. 58, D. De ritu nupt. XXIIT, 2.

(2) L. un. C. J, Sirector prov. V.2.

C'est dans le domaine juridique exclusivement qu'il faut rechercher à l'époque classique les effets produits par les fiançailles. L'étude des mœurs romaines ne nous en ferait découvrir aucun. Les fiançailles en effet ne modifiaient en rien le genre de vie des fiancés, et ne leur fournissaisnt aucun moyen de plus pour se voir et se connaître. Sur ce point le témoignage des auteurs est unanime, et les moralistes païens ou chrétiens, Sénèque et St-Jérdme se rencontrent pour déplorer que les futurs époux abordent le mariage sans avoir pu auparavant s'assurer de la réciprocité de leurs sentiments et de la sincérité de leur affec-

tion (1). Un écrivain allemand en conclut avec la

(1) Sénèque, De malrimonio. — St Jérôme surtout (Adversus Jovinianum T, 47, Migne., t. X XIII, col 277) exprime cette idée de la manière la plus énergique : « On ne choisit pas sa femme,dit-il: il faut la prendre telle qu’elle sera. Est-elle colère, sotte, difforme

naïveté de l'orgueil national que « ni les Romains, niles Grecs n'ont jamais partagé les sentiments si vivement exprimé dans les mœurs germaniques qui prèle à la fiancée une espèce d’auréole en considération du changement d'état de la vierge appelée à passer de cette condition à celle d'épouse » (1). Telles étaient les mœurs. En droit, la conclusion des fiançailles amenait cependant un changement notable dans la condition des fiancés. Le lien qui en résultait leur imposait des obligations tellement analogues à celles du mariage que Paul à cru nécessaire de décider formellement que, si le fiancé vient à mourir, sa fiancée n’est pas soumise, comme une veuve, à l'obligation légale du deuil. Sponsi nullus luctus est (2). IH fallait que les fiançailles eussent singulhièrement influé sur la condition juridique de la jeune fille pour que l’on se demandât si elle devait porter le deuil du fiancé et en subir les conséquences, notamment l'interdiction temporaire du mariage,

repoussante, a-t-elle une tare quelconque, nous l’apprenons après la noce. On examine avant de les acheter un cheval, un âne, un bœuf, le plus vil esclave, que dis-je, nos vêtements, nos casseroles, un banc de bois, une coupe, un vase de terre ! -Seule notre femme ne nous est pas montrée, de peur que nous ne nous en dégoûtions avant de l’é pouser, — Dans Juvénal cependant (Sat. IT, éd. Panckouke t. I, p. 78) le jeune fiancé, sponsus levis adhuc, parait logé dans 14 maison du beau-père, mais c’est là un fait isolé.

(1) Friedlænder op. cit. t. I, p. 355,

(2) L. 9, p. 1, D. De his qui not. inf. II, 2.

alors que, bien manifestement, la #rbalio sanquinis n'était nullement à craindre.

Un premier effet des fiançailles aurait été de créer entre la fiancée et les proches du fiancé les mêmes empêchements de mariage qu'aurait produits le mariage lui-même. C’est ce qu'on peut conclure d’un texte d’Ulpien qui interdit le mariage entre le fils et la fiancée du père, entre le père et la fiancée du fils (1). Rien ne nous dit toutefois que cette interdicion subsistât alors que le lien des fiançailles aurait élé rompu par le repudium.

A l'égard de toute autre personne, tant que le repudium n’était pas intervenu, les fiancés n'étaient pas frappés d’une interdiction de mariage proprement dite, mais celui qui contractait doubles fiançailles encourait l’infamie. Cette sanction, demi-légale et demi-morale, rappelle l'antique no1a censoria dont elle diffère cependant en ce qu’elle n’est pas infligée par le pouvoir arbitraire d’un magistrat, mais en vertu du texte général et formel de l’édit du préteur. La rigueur de son application n’était pas médiocre, car elle était encourue alors même qne les secondes fiançailles n'eussent pu être suivies d’un mariage valable, à raison d’une impossibilité matérielle ou légale. D'autre part, le paterfamilias qui contracte doubles fiançailles au nom du fils resté sous sa puis-

(1) L. 42, p. 1 et ?, de rilu nupt. XXIIL 2.

sance, ou même qui le laisse les contracter en son propre nom, encourt, lui aussi, l’infamie, car on est responsable de ce que l’on n’a pas empêché, quand la loi vous donnait je pouvoir de le faire (1).

Un autre effet important de la conclusion des fiancailles est le devoir de fidélité qui est désormais imposé aux fiancés. Le manquement à ce devoir entraîne la peine de ladultère. Ainsi l'avait décidé un rescrit des empereurs Sévère et Antonin, qgwia neque matrimonium qualecumque nec spem malrimoni violare permillilur (2). I semble résulter des textes divers consacrés à la question que le fiancé trompé peut agir jure mari, c'est-à-dire avant même la rupture des fiançailles où du mariage qui les aurait suivies. Tout citoyen en outre pourrait, en vertu de ce fait que l’adultère donne lieu à un /wdicum publicum, intenter l’action répressive pure ertranei, après les soixante Jours qui suivent la dissolution des fiançailles où du mariage qui en serait

résulté (3).

(1) Ulpien L. 43 p:1,8 et 4, D, De his qui not. inf. TIL, 2.—Cf. L. 109 D. De reg. jur.L, 17. Nullion crimen patilur is qui non prohibet quum prohibere non potest.

(2) Ulpien L. 43, p. 3, D. ad. Leg. jul. de adult. XLNIIE, 5.

(8) Alexandre L. 7, C. J ad. Leg. jul. de adult. IX, 9. — L, 15 p: 6 et 8 L. 11 p. 7, D. ad. leg. jul. de adult. XIVIIL, 5, — Sur la poursuite de l’adultère. V. Accarias, Précis, re édit, t, 1, p. 1%, n.%. — En attribuant au fiancé le droit de poursuivre

Padultère de la fiancée jure marili, et non jure extranei, nous

adoptons l'interprétation de Cujas, t. III, col. 448. Une difti-

EFFETS LÉGAUX DES FIANGAILLES o1

Ce n'est pas seulement envers sa fiancée que la loi investit le futur époux de droits tout particuliers. Au regard des tiers, elle lui confère le droit de poursuivre en Justice les injures faites à la fiancée, car une injure de ce genre speclal ad contumeliam ejus (1). |

Un quatrième effet juridique d’une réelle imporlance historique résultait du système général de Ja législation caducaire. On sait que les lois Julia et Papia Poppæa désignées souvent sous le nom de Leges noræ, el qui avaient pour but, dans la pensée d'Auguste, de parer à la dépopulation de l'Italie, en poussant les Romains au mariage, frappaient les célibataires de diverses incapacités et attribuaient en revanche aux gens mariés certains avantages juridiques connus sous le nom de præmia marilorum (2). Les lois caducaires assimilaient les fiancés aux per-

culté pourrait résulter de ce que la loi 13 p. 8. D. «ad. leg. jul. de adult. dit en parlant de la fille impubère qui a commis le stupre avant son mariage qu’elle ne sera pas poursuivie jure viri, quod ante œtalem cominisil sed quasi sponsa. Cujas a très bien compris que cette expression de quasi sponsa signifie si quidem sponsalit precesserint, I serait faux d'y voir la trace d’une troisième mode d'exercer l’action d’adultère, jure sponsi. La portée de la loi 13, p. 8 est la suivante. L’adultère est poursuivie jure inarili, non à raison du mariage, puisque le défaut de nubilité chez la femme rendait nulle Ia conclusion du mariage, mais à raison des fiançailles,

(4) Ulpien L. 45, p. 24, D. de injuriis XL VII, 10.

(2) Accarias, {re édit. t. J, 850 et s.

sonnes mariées. À ce titre, ils échappaient aux incapacités et recueillaient les avantages.

Comme toute disposition coërcitive, les lois caducaires devaient engendrer des fraudes. Nombre de célibataires imaginèrent la suivante pour éviter toute répression. Ils prenaient pour fiancées des filles extrêmement jeunes, ce qui leur permettait de braver Ja loi durant toutle temps qui séparait ces fiancailles dérisoires du moment où la fiancée devait atteindre l’âge de nubilité. Ils n'avaient qu’à envoyer alors un repudium à la jeune fille, et ils pouvaient au besoin recommencer la même manœuvre avec la complicité d’un autre famille.

Le chapitre IT de la loi Papia réprima cette fraude. Désormais les fiançailles ne purent procurer une exemption des peines du célibat que si elles devaient être suivies d’un mariage effectif au bout de deux ans au plus tard. Suétone à donc pu dire en parlant d’Auguste qu'il avait reculé l’âge des fiançailles (1). En effet, les jeunes filles ne pouvant se marier qu à douze ans, le choix d’une fiancée ne pouvait avoir d'efficacité au point de vue des lois caducaires qu'autant qu'elle était âgée d’au moins dix ans. Mais il importe de ne pas faire iei de confusion et de ne pas croire que les fiançailles fussent

(1) Octave-Auguste ch. 34. Cum immalurilale sponsarum

vim legis eludi sentirel, lempus sponsas habendi coarctavit. — V, aussi Dion, L. 54, Anno. U. C. 756.

interdites avant cet âge. Les nombreux exemples que nous avons eu occasion de citer prouvent au contraire que l'habitude de fiancer des enfants très Jeunes survécut à Auguste. Seulement des fiançailles de ce genre ne pouvaient avoir pour effet de faire échapper celui qui les contractait aux sévérités des leges novæ. À ce dernier point de vue, mais à ce point de vue seul elles étaient regardées comme nulles et non avenues (1). Le bénéfice de l’exemption était du reste prolongé au delà de deux années alors qu'une cause légitime résultant d’un cas de force majeure avait retardé le mariage. Gaius prévoit un certain nombre de ces causes légitimes : il indique par exemple une maladie du fiancé ou de la fiancée, la mort de leurs parents, ou de longs voyages entrepris par nécessité (2). Constantin enfin, en supprimant les peines du célibat et de l'orbilas fit disparaître à la fois la règle et ses exceptions (3).

Un dernier effet légal fut attribué aux fiançailles par Constantin et par Justinien. On sait que le pre-

mier de ces empereurs avait pris Auguste pour

(1) Il ne faut donc pas admettre sans restriction l'affirmation deMontesquieu, Espril des lois, L. 23, ch. 21:« On ne pouvait faire de fiançailles lorsque le mariage devait être différé de plus de deux ans, et comme on ne pouvait épouser une fille qu’à douze ans, on ne pouvait la fiancer qu’à dix. »

(2) L. 17 D. De sponsalibus, XXII, 1. Heineccius, commentant cette loi estime que Gaius a voulu seulement désigner les voyages entrepris reipublice causa.

(3) L. 1. C. J. De infirm. pœn, celib. VIIT, 58.

modèle et qu'il s'efforca comme lui de redresser les mœurs du peuple romain par des lois, qu'à limitation de son prédécesseur il intitula /eges nov. Plusieurs d'entre elles sont consacrées aux fiançailles, et tendent soit à en resserrer les liens, soit à en prévenir les conséquences abusives. Dans la matière qui nous occupe nous avons à citer une consütution de l'an 332, par laquelle il imposa à la Jeune fille l'obligation d'attendre son fiancé pendant deux ans lorsque celui-ci était militaire. C'était là une grave dérogation à l’ancienne règle de la liberté absolue des repudia. La peine de la rélégation frappait ceux des parents de la jeune fille qui, au mépris de la constitution impériale l'avaient mariée à un autre pendant la période d'attente légale (1). L'énormité de la sancion, au regard du but à atteindre, trahit une époque de décadence législative.

La durée du délai d'attente obligatoire semblerait d’ailleurs, à en croire un autre texte (2) avoir été fixée à une certaine époque non à deux, mais à trois

(1) L. 4, CG. Théod. De sponsalibus, IIT, 5. Le délai de deux ans, identique à celui que fixait la loi Papia pour réprimer la fraude de ceux qui Tù épyoy Toy yeyaurxéroy non complebant a souvent amené une confusion entre ces deux lois. Cujas luimême (t. IIT, col. 481) ne l’a pas complétement évitée. Mais la distinction a été très clairement aperçue et établie par Gothofredus, dans son commentaire du Code de Théodose (ad leg. 4. De sponsalibus.) | |

(2) L. 2, C. J. De repudiis N, 17.

aus, à moins qu'on n'attribue avec Pothier (1) cette décision à des circonstances de fait toutes spéciales et de nature à prolonger le délai ordinaire, circonslances que les empereurs, auteurs de la constitution auraient connues et envisagées.

Justinien compléta l'œuvre de Constantin. Il étendit à tous les cas l'obligation imposée à la fiancée et à sa famille d'attendre le fiancé durant deux années. La seule condilion qu'il imposât au jeune homme était de ne pas aller se fixer dans une autre province que celle où résidait la fiancée. Après l'expiration du délai de deux ans, la fiancée recouvre le droit de prendre un autre mari, et il semble même résulter des expressions employées par les textes que la denuntiatio ne lui est pas imposée sous peine d’infamie. L'ensemble de la conception classique des fiancailles se dissout ainsi, pièce par pièce. Ajoutons que la règle nouvelle figure dans le Code de Justinien sous le nom de Constantin, bien que ce dernier n'ait eu en vue que les fiançailles contractées par Îles militaires. Il est donc évident qu’on se trouve là en présence d’un de ces procédés d’interpolation fami-

liers à Tribonien (2).

(1) Pand. De sponsalibus.

(2) L. 1, @. J. De sponsalibus, V. 1. — Pothier, loc. cit. dénonce linterpolation. A l’en croire la sanction de la règle nouvelle eût été la suivante. En cas de rupture des fiançailles sans juste cause durant le délai de deux ans, le fiancé eut pu exercer une action x id quod sui intererat sponsalia non

Malgré la fragilité du lien qu'elles constituaient, les fiancailles, on le voit, n'ont pas élé sans produire en Droit romain des effets légaux importants, interdiction du mariage avec les proches du fiancé ; infamie encourue par le fiancé qui contracte de nouvelles fiançailles sans avoir rompu régulièrement les premières ; punition de l'adultère de la fiancée à l'égal de celui de l'épouse ; attribution de Paction injuriarum au fiancé du chef de sa fiancée ; exemplion des lois caducaires deux ans durant ; enfin, dans le dernier état du Droit romain, nécessité absolue pour la fiancée de respecter pendant deux ans le lien des fiançailles. Il est facile d'observer que la plupart des obligations énumérées s'imposent surtout à la fiancée. L'inégalité de sa situation comparée à celle qui est faite à l'homme dans les fiancailles nous est attestée une fois de plus comme elle nous l'avait été déjà dans notre étude des conditions nécessaires à la validité du contrat.

esse dissolula. La sanction pénale de Constantin consistant dans la rélégation n'aurait donc pas été étendue, Nous n’avons pu trouver aueun texte qui justifiàt cette affirmation.

De tous temps les fiançailles ont été l’occasion de présents faits à la fiancée par le futur époux ou par sa famille. Homère et les livres saints attestent l’universalité de cet usage dès l'antiquité la plus reculée (1). Mais les donations des fiançailles occupent dans la législation Romaine en particulier une place dont l'importance est attestée par la longueur du titre que leur consacre le Code de Justinien.

La remise de l'anneau constituait nous l’avons vu, moins un cadeau proprement dit qu’une manifestation d'entente, qu'un signe de prise de possession. Les arrhes étaient plutôt destinées à fournir un moyen de preuve et de dédit. La fiancée, en fait de libéralités proprement dites, recevait d’abord des

objets de parure ou de toilette. Parmi ces dons figu-

(1) V. dans la Genèse les Fiançailles d’Isaac et de Rébécea. — Guhl et Koner, La Vie Antique, loc, cit.

raient des présents symboliques, tels qu'un camée représentant Psyché, dont Éros tire les cheveux, emblême gracieux signifiant: « Mon âme est torturée par l'amour » (1). La générosité du fiancé devait s'étendre même aux parents de la jeune fille. Fréquemment ils recevaient de lui des présents, soit à litre personnel, soit comme gérant d'affaires de la jeune fille (2). Les serviteurs n'étaient pas oubliés, et Senèque, dans un curieux passage, se plaint que le futur mari doive distribuer des gratfications à la nourrice, à la suivante, à l’esclave favori, à l’intendant, à telle et telle autre personne de l'entourage de la jeune fille (3).

Les cadeaux de fiançailles, présentaient donc souvent une importance réelle qui permettait d'y voir une véritable donation. Que cette dernière fût valable, on aurait pu en douter à raison de la prohibition des donations entre époux. Cependant les jurisconsultes n'hésitent pas à proclamer, même une fois que le mariage a suivi les fiançailles Ja validité des donations faites ante nuplias. Peu importe

(1) Réné Ménard, La Vie privée des Anciens, Paris, 1881, pe 101

(2) Alexandre L, ?, C. J. De donat ante nupt, NV, 3. — Papinien, L. 8, p. 1, D. de negot. gest. III, 5.

(3) De matrimonio, (Haase TT, 495) fragment cité par Friedlœænder, Honoranda nutrix ejus, uwæoris et gerula, servus palernus, et alumnus el formosus assecla, et procuralor calamistratus, elin longam securamaque libidinem exsectus spado etCr

DES DONATIONS ENTRE FIANCÉS b9

même quelles n'aient précédé les noces que de quelques heures (1). Une seule condition est exigée, cest que la donation ait eu un caractère définitif avant la formation du mariage. Si donc elle avait été faite sous cette condition que la propriété des choses à donner ne serait acquise au donataire qu'après les noces, elle devait être nulle, puisque cette clause en reculant le moment de sa formation en faisait une véritable donation entre époux (2). On alléguerait en vain contre ce résultat la rétroactivité de la condition. On sait qu'en droit romain ce n’est là qu'une fiction utile, et nullement de principe, admise dans certains cas en vue d'obtenir quelque résultat pratique (3).

Si la question de la validité des dons entre fiancés avait, comme on le voit préoccupé les jurisconsultes, c'est à cause de l’importance considérable que ces dons devaient prendre à raison de la situation faite à la femme dans l’organisation pécuniaire du mariage romain.

Même après l’apparition de l’action rei uxoriæ, et à plus forte raison auparavant, la femme se trouvait exposée à une situation précaire en cas de prédécès du mari. Le Droit n'organisait pour elle nul gain de survie légal. Au temps du mariage manu,

(1) Modestin, L. 27 D. De donat. int. vir. etux. XXIV, 1. — 6, .CJ- De donalantenupiN.s.

(2) Gordien, L. 4, GC. J. eod, tit.

(3) Ulpien, L. 1%, pr. D. De donat, XLVI, ?.

elle recueillait bien dans la succession du mari une certaine part loco file; mais le mariage libre lui avait retiré cet avantage, et elle n'avait plus pour ressource que le testament du mari, dans lequel, à la vérité, elle ne se voyait généralement pas oubliée.

Un testament n'est qu'une œuvre arbitraire de volonté. N'était-il pas préférable de ménager à la femme des ressources assurées contre le caprice de son mari. Dès lors, quoi de plus simple que de recourir à la donation antle nuplias, dont les jurisconsultes reconnaissaient l'efficacité? De cette facon, le sort de la femme se trouvait assuré dès avant la célébration des noces contre toute éventualité.

C'est précisément là la fonction que devait remplir dans le droit romain le cadeau du fiancé. « Répondant maintenant à un besoin véritable, il changea de nature, devint une sérieuse et importante donation, et passa du domaine des mœurs dans celui du droit. C'est ainsi que la dos et le morgengabe des coutumes germaniques, probablement insignifiants à l’origine, se développèrent dans la suite, et, en se combinant, produisirent notre douaire coutumier (1). »

On à pu voir dans cette évolution le signe d’un relâchement du lien familial. Au temps des grands

(1) Esmein. Le testament du mari et la donation ante nuyptias. Nouv. Rev. Histor. Janvier, février 1884.

Jurisconsulles la famille était forte encore et unie au point de vue du droit. Plus tard, elle se désagréée. La femme ne veut plus dépendre du testament du palerfamilias. Sa situation matérielle doit désormais lui être garantie dès les fiançailles par le moyen de la donation arte nuptias.

Ce qui précède explique tout naturellement ce fait attesté par des textes nombreux que la donation ante nuplias émanait surtout du fiancé. Il parait que la réciproque se voyait rarement (1), et qu'en général le fiancé ne recevait rien de la fiancée. Si les choses se passaient de la sorte, ce n’était point par le motif ridicule qu'allèguent les anciens auteurs, quod avara est mulier, el avarissimum genus mulierum (2), mais parce que la situation respective des époux dans le mariage, envisagé au point de vue pécumiaire, ne rendait la donation ante nuplias véritablement utile qu’au bénéfice de la fiancée.

Si grande était cette utilité que presque toutes les fiançailles furent accompagnées d’une donation. Celle-ci devint du moins si fréquente et si usuelle qu'on la désigna souvent par le mot même de Sponsalia, comme si désormais les fiançailles devaient se confondre avec la donation dont elles étaient

Ont

(4) Quod raro accidit, L. 5, G. Théod. De sponsalibus, HT, 5, — L. 46, C. J. De donat. ante nupt. V. 3.

(2) Gothofredus, Comm. ad L. 5. C. Théod, De sponsalibus, LU EAN

ES

l'occasion. Ce fait déjà suffisamment significatif est corroboré par une constitution de Théodose et de Valentinien, en date de 428 (1). Les empereurs prennent soin de nous y dire qu’à défaut de contrat, relatant la constitution de dot ou la donation ante nuplias et qu’en l'absence de toute célébration extérieure, le mariage est néanmoins valable par le seul consentement. Encore faut-il que la volonté de se prendre pour mari et femme émane de personnes d'une condition égale et à la connaissance des amis communs. Nous ne conclurons pas de ce texte que la donation des fiançailles fut devenue une condition quasi essentielle du mariage, comme un auteur considérable à cru pouvoir le faire (2). Tout au moins établit-il que la preuve du mariage pouvait légalement résulter de l'acte qui la constatait. Elle démontre par cela même la place importante qu'occupaient dans la pratique les donations ante nuplias. L'influence du christianisme devait les favoriser d’ailleurs de plus en plus. Chacun sait que le droit canon en fit à une certaine époque une obligation pour le futur époux et il nous suffira de rappeler la célébre maxime. « Nullum sine dote fial conjuguun », dans laquelle le mot dos désigne de l’aveu de tous la donation faite à l'épouse,

(1) L.8. GC. Théod. De nupéiis, III, 7.

(2) Esmein, op. cit. p. 22.

et non la dot apportée par elle au mari (1).

Nous avons vu que la validité des donations ante nuplias fut toujours admise par le Droit romain. Mais elles firent l'objet d'une réglementation qui varia suivant les époques.

Au point de vue des formalités extérieures, nous voyons que Constantin les soumit comme toute autre donation à la formalité de l'insinuation par une constitution de lan 319. Il est vraisemblable qu'avant cette décision, qui trancha la controverse, on se demandait si la donation entre fiancés devait être assimilée aux donations inter conjunclissünas personas, et à ce titre dispensée d’insinuation (2).

Le même empereur cependant, en l'an 330, fit une exception en faveur de la femme, mineure au moment de la donation. Du moment que les choses à elles données avaient fait l’objet d'une tradition définitive l'absence d’insinuation ne put être invoquée comme cause de nullité, d'autant qu'elle était en réalité imputable au mari (3).

Théodose et Valentinien reproduisirent dans une constitution de l’an 428 cette dispense d’insinuation en faveur des femmes mineures, et ils l’étendirent, en

outre à toute donation arte nuplias l’une somme infé-

(1) Yves de Chartres, P. VIIL, cap. 144.

(1) L. 4 C. Théod. De sponsalibus, II, 5 — Gothofredus Comm. ad hanc leg.

(1) L..5, C. Théod. eod. lit,

rieure à deux cents solides. En même {emps ils décidérent que la tradition des chose données ne serait plus nécessaire à la validité de la donation entre fiancés, pourvu que l'insinuation eût eu lieu (1). En combinant leur constitution avec celle de Constantin, on voit que désormais la validité de la donation ante nuplias n'exigea plus en général que l'une ou l’autre des formalités que le droit commun eût fait concurremment requérir.

Justinien alla plus loin encore. Il écarta totalement la formalité de l’insinuation en cette matière (2).

Au point de vue du fond, la validité de la donation entre fiancés n’est pas soumise durant l’époque classique à des conditions particulières. On exige seulement que la donataire puisse par la suite être légalement épousée par le donateur. Cest ainsi qu'Ulpien déclare nulle toute donation ante nuptias, faite par un sénateur à une affranchie, par un tuteur à sa pupille (3), et que Valérien et Galien, en 258, refusent toute action à une femme gratifiée du cadeau de fiançailles par un prétendu célibataire, déjà marié en réalité (4). En dehors de cette condition, la dona-

tion ante nuplias est assimilée à une donation pure

(1) L. 8 CG. Théod. eod-lit, — L. 17. C. J, De donal. ante nupl. MA

(@) L.20, p.11, G.Jreod tit. — Nov. 119, cap. 1. — Nov. 127, Cap. 2.

(3) L. 82, p. 28, D. De donat. int. vir et uxor. XXIV, 1. (4) L. 5, C. J. eod tit.

DES DONATIONS ENTRE FIANCÉS 60 et simple. Peu importe que le mariage suive ou ne suive pas, que ce soit le mari ou la femme qui prédécède, que le mariage soit rompu par la mort d’un des époux où par le divorce (4). La fiancée, comme tout donataire, est investie par la donation ante nuptas d'un droit définitif sur lequel ne peuvent influer les événements ultérieurs. Il en est de même du fiancé dans les cas rares où une donation lui aurait été faite par sa fiancée où par la famille de celle-ci.

Rien n'était cependant plus contraire au rôle véritable de la donation anle nuplias. W était évident qu'en faire une donation pure et simple était à la fois contraire au bon sens et à l'équité. Destinée en réalité à servir pour la future épouse de gain de survie conventionnel, elle aurait dû être rendue au donateur ou à sa famille dans les trois cas suivants : lorsque les fiançailles n'étaient pas suivies de mariage ; lorsque le mariage intervenait à la vérité, mais était ensuite rompu par le divorce, à raison des torts de la femme ; lorsqu'enfin c'était l'épouse et non le mari qui venait à prédécéder. Nous allons voir par quelles étapes successives, le droit romain tendit à se rapprocher de plus en plus de cette conception législative.

1° Nous avons dit qu’en principe, la validité de la donation entre fiancés n’était pas subordonnée à la formation ultérieure du mariage. Velerum sententia…

(4) L. 8. EL, 9. L. 10. L, 11. L. 14,0: 15, CG. J. eod: tit,

donationes in sponsam, nupliis quoque non seculis, decrevit valere (1). I n'eût pas été possible de corriger cette solution en apposant à la donation une condition suspensive, car elle aurait eu pour effet, ainsi qu'on l'a dit, d'annuler entièrement la donation (2). Mais ce qu'on ne pouvait réaliser au moyen d'une condition suspensive, une condition résolufoire pouvait le faire; un fragment de Julien l'atteste d’une manière formelle (3). Il éfait loisible en outre aux parties de convenir par simple pacte adjoint au contrat de donation qu'en cas de rupture du projet de mariage les objets donnés seraient restitués par la jeune fille au donateur ou à ses héritiers (4). Enfin il semble qu'en dehors de toute convention spéciale, la rupture du projet de mariage, si elle restait sans effet à l'égard de la donation faite à la fiancée, aunulait du moins celles qu'en vue du mariage le fiancé avait faites aux parents de la jeune fille (5).

Tel était le droit antérieur à Constantin ; il fut modifié d'une manière importante par deux constitutions de cet empereur.

(1) 15.45,0 Jeod tit.

(2) L. 4, C. J. eod. tit.

(OU D ADN DE TON ROMOUS NN NINSS:

(LM AURIN eos

(9) Alexandre, L. 2, C. J. eod. tit.

La première, en date de 319 (1) décida que désormais la validité de la donation ante nuplius serait, sans qu'il fût besoin d'une convention spécialé a cet effet, subordonnée à la formation ultérieure du mariage. Si la fiancée reprenait sa parole, elle devait rendre la donalion; si c'était le fiancé, la donation restait à Ja jeune fille, à titre de compensation (2). Celle des parties qui par son fait encourait l'application de la loi ne pouvait alléguer pour justifier son manquement à la promesse de mariage l'existence d’une juste cause, telle que les mauvaises mœurs ou la basse origine de l'autre partie. Ce sont en effet là, nous dit l'empereur, des considérations auxquelles 1] faut réfléchir Jongtemps avant de s'engager. Si les fiançailles sont rompues, non par Je désistement de l’un des fiancés, mais par sa mort, la donation devient également caduque ; néanmoins, si le fiancé mourant ne Jaisse ni père, ni mère, ni enfant d'un précédent mariage, la fiancée est préférée à ses héritiers plus éloignés et conserve le bénéfice de Ja donation.

La seconde constitution de Constantin, en date

de 336, envisage exclusivement le cas où le mariage

(4) LL. 45, C. J. eod, tit. — I, 2, C. Théod. De sponsalibus, II, 5.

(2) Cette solution ressemble à celle qui est admise en matière d’arrhes. Elle en diffère cependant en ce que Ja restitution de la donation n’a jamais lieu au double ou au quadruple comme parfois celle des arrhes.

est empêché par la mort de l’un des fiancés (1). Pour décider du sort de la donation faite par le fiancé, il faut distinguer selon que le baiser des fiançailles à été ou n'a pas été échangé. S'il n’y a pas eu de baiser donné et reçu, la donation est caduque et fait retour à la famille du fiancé. Dans le cas contraire, si osculum intervenerit, la fiancée, conserve la moitié du don qu'elle avait reçu. Cette singulière distinction se lie à un usage que les chrétiens avaient emprunté au paganisme. Le baiser du fiancé était considéré comme une sorte de prérogative maritale. La jeune fille qui l'avait reçu semblait s'être prêtée à un prælibalio virginitalis. Uxorem aut marilum tantum osculo pulari, nous dit Quintilien exprimant cette idée, non sans quelque exagération. Les auteurs chrétiens recueillent cette signification du baiser, et ils y ajoutent l’idée d’un symbole de communion, exprimant l'accord des esprits et des cœurs. Sanclum osculum, animas social, reconciliat mentes, el unum corpus ostendit (2). Le baiser, nous dit Saint-Ambroise (3), quasi pignus est nuptiarum el prerogaliva conjuqgu. 1 est équitable que la jeune fille vis-à-vis de laquelle le futur époux à usé d’une prérogative aussi importante, conserve, quoiqu'il

(1) L. 16, C. J. eod, til, — L. 5, CG. Théod. De sponsalibus III, 5.

(2) Quintilien, Declamat.— Chrysostome, Homilia de proditione Judæ. — Les deux passages sont cités par Gothofredus,

Comm. ad, leg. D, G. Théod. De sponsalibus.

(3) Epist. 44. Migne t. XVI, col, 1118.

arrive une partie des avantages matériels que lui assuraient ses fiançailles (1).

L'échange du baiser importerait peu au contraire, si, par hasard, c'était la jeune fille qui avait fait une libéralité au fiancé: Dans ce cas le prédécés de l’un ou de l’autre devait toujours entraîner la caducité de la donation.

2 Le second inconvénient des règles primitives touchant la donation des fiançailles, venait de ce que la survenance du divorce ne les rendait pas caduques. On paraît à cet inconvénient par le procédé suivant. La femme rendait au mari en l’ajoutant à sa dot le montant de la donation arte nuplias qu’elle en avait reçue. De la sorte, quand il lui arrivait de rendre par sa mauvaise conduite le divorce .inévitable, le mari qui retenait, au moyen de la etentio propter mores une portion de la dot (2), rentrait par cela même dans une partie de la donation (3). Théodose et Valentinien, par une constitution de l’an 449 décidèrent enfin que la femme qui divorcerait sans justes motifs ou en fournirait au mari de Justes pour

(4) On retrouve une trace de la constitution de 336 dans les coutumes françaises des provinces de Poitou, d’Aunis et d’Angoumois, où l’on désigne sous le nom d'oscle ou osclage le gain de survie stipulé au profit de la femme et qu’elle ne pouvait réclamer qu’en renonçant à la communauté. V. Viollet, Hisloire du Droit français 2e fasc. p. 357, et n. 2.

(2) Ulpien. Reg. VI, p. 12.

(3) L. 1. et L. 44, C. J. De donat. antle nupl. V.3.

la répudier perdrait à la fois sa dot et là donation ante nuplias (À).

30 La donation entre fiancés, étant en principe considérée comme pure et simple, restait acquise aux héritiers de la femme dans le cas où c'était celle-ci qui venait à prédécéder. En effet un droit définitif s'était fixé sur sa tête et elle l'avait en mourant fransmis à ses héritiers. Ce résultat était manifestement contraire aux véritables intentions du fiancé donateur qui voulait par sa donation uniquement assurer le sort de sa future femme pour le eas où il mourrait avant elle (2). La pratique devait done imaginer des moyens plus ou moins détournés pour faire prévaloir sur ce point la volonté réelle des parties.

On sait que, jusqu’à Justinien, le mari, sauf le

(D), 8, PARC Dereépudiis.N; 17.

(2) était si bien là le caractère de la donation ante nuptias qu'il y avait parmi les jurisconsultes une tendance à la confondre avec une donation à cause de mort. Cest ce qui résulte. nous semble-t-il, de la loi 43 C. J. de donat. ante nupt. V.5, d’après laquelle les créanciers du mari ne peuvent poursuivre la femme sur les biens qui lui ont été attribués à titre de donation ante nuptias. Cette solution paraîtrait trop évidente si on ne la rapprochait de cette règle que la donation #ortis causa ne s'exécute qu'autant que les créanciers ont reçu satisfaction (V. Julien, L. 17. D. de mortis causa don. XXXIX, 6 — Labbé, sur Ortolan L. IT. app. 4). Le souci que les auteurs de la loi 43 ont pris pour écarter de la donation des fiançailles l’application de cette règle relative aux donations #mortis causa, ne prouve-t-elle pas qu'il y avait entre elle une véritable analoge ?

cas de conventions dérogatoires conservait la dot adventice quand la femme venait à mourir. La femme ajoutait done à sa dot comme supplément, les biens qu'elle avait recus du fiancé à titre de donation ante nuptlas. Si après le mariage, elle mourait la première, ses hériliers ne recueillaient donc rien de cette donation qui restait au mari avec le reste de la dot. Telle est la justification principale de l'usage de Joindre à la dot la donation du fiancé, usage dont une première utilté nous a été déjà révélé.

Ainsi pratiquée, la donation ante nuptias devait tendre naturellement à se confondre avec la dot. L'analogie devait devenir de plus en plus étroite. Une constitution de l’empereur Justin décida qu’à l'exemple de la dot, la donation ante nuplias pourrait être augmentée durant le mariage (1). Justinien compléta cette Innovation en permettant non plus seulement d'augmenter, mais de constituer une donation ante nuplias, constante matrimonio (2). Par une conséquence toute logique, il déclara en outre que les donations de ce genre perdraient leur nom désormais injustifié de donation ante nuptias pour prendre celui de donation propler nuplias. Les textes postérieurs qui développèrent cette décision

ne rentrent plus dans le cadre que nous nous som-

(D) 12 49, pr. p. L et8, C. J,eod. tit.

(2) L 20, pr. C. J. eod tit. — Nov. 97, cap 1 et 2.

mes tracé. Indiquons seulement qu'ils tendirent à rendre la donation propter nuptias obligatoirement équivalente à la dot en même temps qu'ils fixèrent à la même quote-part ce que chacun des époux devait conserver en cas de prédécès de l’autre. C’est ainsi que par une suite de transformalions successives, la donation ante nuptias, ulilisée d’abord par la pratique pour constituer à la femme un gain de survie conventionnel finit par s’assimiler à un gain de survie légal. Une fois cette évolution accomplie, la donation propler nuptias échappe désormais à notre étude ; mais il nous à paru intéressant de rechercher et de montrer son origine dans le cadeau du fiancé.