V. Deruburg, Rœæmisches Pfandrecht, t. IT, p

en aucune façon les modifications de textes proposées (1). Les textes sont ce qu’ils sont: et à moins de circonstances de fait spéciales, permettant de concevoir des doutes légitimes sur l’exactitude d’un passage, il n’est pas permis de les modifier arbitrairement pour se dérober à une contradiction apparente ou pour rendre admissible tel ou tel système. Or, si l’on s’en tient à la rédaction habituelle, il semble impossible, sans faire violence aux termes em— ployés par les jurisconsultes, d'admettre que, dans l’espéce, le fisc était premier en date. On aura beau faire, grammaticalement parlant, le plus-que-parfait obigaverat marquera toujours une époque antérieure au prétérit contramerit.

Restent seules les autres considérations qui, évidemment, perdent beaucoup de leur importance en présence des expressions précises de la loi. Comment admettre, en effet, que Papinien et Ulpien aient ainsi interverti les temps des verbes et n'aient pas mieux marqué dans leur réponse le motif qui donnaït au fise le droit d’être préféré. On prétend que le point en question était de savoir, si l’hypothèque du fise frappait les biens à venir, et si, sur ces biens, elle prenait rang le jour du contrat. Mais alors les jurisconsultes ont oublié totalement de l'indiquer (2), et tout cela est bien peu - Conciliable avec les habitudes de clarté et de précision de Papinien et d'Ulpien, dont les décisions sont, en général, considérées comme les modèles du genre.

Quant à l'objection tirée de la prétendue allusion faite par Ulpien à la Loë 9, C., de priv. fisc., et de la contradiction qu. existerait entre ce texte et la loi 28 si l'on ne suppose

1. Sic Cujas, Observat., liv. D) CREXTES Glück, Erlœuterung der Pandekten, t. XIX, p. 255 et suiv.

2. Nous verrons plus loin que le rang de l'hypothèque du fise sur les biens à venir est très discutable.

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pas le fisc premier en date, nous la croyons dénuée de tout fondement. Le texte d’'Ulpien n’est que la reproduction d’une réponse de Papinien. Or Papinien fut mis à mort par ordre d’Antonin en 212, et ne put, par conséquent, connaître la Loi 2 de priv. fisc. qui est de l’année 213 ou de l’année 214. Mais en admettant même que les mots : guod et constitutum est, aient été ajoutés au texte primitif par Ulpien, rien ne prouve qu'ils visent la loi 2 au Code. Sur quoi s’appuie-t-on pour le soutenir? sur l’analogie des expressions prævenit causam ! mais ces mots se trouvent en bien d’autres endroits du Digeste, et on ne peut, sur un indice aussi faible, échafauder une théorie. D'ailleurs on peut retourner contre eux l’argument de nos adversaires : la Loi 2de priv. fisc. est untexte clair et précis, et si l'espèce de la loi 28 avait été identique à celle de cette constitution, on n'aurait pas invoqué la double autorité de Papinien et d'Ulpien pour statuer sur un point de droit qui se trouvait déjà tranché par la législation. Si on eut recours à eux, c’est que la question était douteuse ; dès lors, le texte auquel fait allusion le jurisconsulte était évidemment peu connu ; Ulpien en parle, pour ainsi dire, incidemment, et la compilation de Justinien ne doit pas en faire mention.

Mais, dira-t-on, que‘la Loi 2, C., de priv. fise., soit ou non le texte auquel Ulpien fait allusion, il n’en est pas moins vrai qu’elle ne fait aucune distinction et qu’elle subordonne d’une façon absolue le droit de préférence du fisc à l’antériorité de son contrat. À cela on peut répondre qu’on connaît fort mal les circonstances dans lesquelles ce rescrit fut rendu. Peut-être, dans l'espèce, ny avait-il pas de biens acquis depuis le contrat avec le. fisc (1). Peut-être l’hy-

1. Sic Bachofen, Ræmisches Pfandrecht, p.263, note ; Dernburg, Rœmisches Pfandrecht, t. IT, p. Lu].

pothèque de la femme ne les atteignait-elle pas ; car, à cette époque, il fallait une Stipulation spéciale pour que l’hypothèque générale s’appliquât aux biens à venir (1).

Enfin, l’argument tiré de la prétendue contradiction qui existe entre la Lot 21, D., Qui potior, et la loi 28, si on admet que cette dernière avait pour base quelque privilège particulier au fisc, est également loin d’être sans réplique. Quarante ou cinquante années séparent les rédactions de ces deux textes, et c’est précisément pendant cette période que s'établit la législation Spéciale du fisc. Dés lors, on pourrait très légitimement soutenir que, dans cet intervalle, des régles nouvelles s’étaient introduites, et que les principes qui avaient inspiré Scævola avaient cessé d’être applicables à l’époque d’Ulpien (2).

Mais pour écarter la contradiction il n’est pas besoin d’aller jusque-là. Le fisc, dans l'espèce de la loi 21, pouvait fort bien n’avoir hypothèque que sur les biens présents. Il n'avait pas encore d’hypothèque tacite, et à cette époque l'hypo= thèque conventionnelle de tous les biens, à moins d’une clause spéciale, ne s’entendait que des biens présents. Cela posé, que VOYOnS-nous dans la loi 21? Titius hypothèquer à Seïa omnia sua bona quæ habet, quæque hab:lurus esset, puis ensuite, le même Titius hypothéquer au fisc res suas omnes seulement. Aux termes de la législation d'alors, Seïa seule avait donc hypothèque sur les biens acquis par Titius depuis son traité avec le fisc, ce qui suffit fort bien pour expliquer la réponse de Scævola : « Nihil Proponti cur non Sit præferenda.»

D'ailleurs, nous verrons plus loin que cette question du rang du fisc n’était posée “qu’incidemment dans la loi 21, et

1. V. Seuffert, Erœrterung des Rœmischen Rechts, p. 124 et suiv. 2. Dernburg, loc. cit., p. 449, :

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que, si ce texte a été conservé dans la compilation de Justinien, c’est parce qu’en même temps, il donnait, d’une autre controverse plus importante, une solution qui était encore pleinement en vigueur au Bas-Empire.

Pour le moment, nous nous appuierons seulement sur les mots «2n re postea acquisita >», pour conclure que l’hypothèse de l’antériorité du contrat passé avec le fisc ne suffit pas pour expliquer le texte d’Ulpien; et nous dirons que la loi 21 contient une règle spéciale dont il y a lieu de chercher le principe.

II. — Toutefois, avant d’en arriver là, il nous reste à examiner les systèmes de plusieurs auteurs qui, se refusant absolument à voir dans la loi 28 une règle nouvelle, ont preféré, pour l’expliquer, avoir recours aux hypothèses les plus bizarres.

Hennemann, le premier, entra dans cette voie (1). Il prétendit que l'espèce de Papinien et d’Ulpien était celle d’un homme qui, après avoir donné à un particulier hypothèque sur tous ses biens présents et futurs, affermait un fonds appartenant au fisc, puis en devenait propriétaire, de telle sorte que les jurisconsultes avaient déclaré que sur cette chose, «in re postea acquisita », le fisc était préférable pour les reliquats résultant du contrat de louage, parce qu’il était censé avoir retenu un droit d’hypothèque sur la chose, dès avant l’aliénation, tandis que l’hypothèque du particulier ne frappait le bien qu'après l’acquisition : prævenit enim causam pignoris fiscus (2).

Il suffit, dit-on, pour admettre ce système, de suppo-

4. « Ueber die bevorzugte Hypothek des Fiskus in dem nach dem

« Contrackt erworbenen Gütern des Schuldners. » — Glück, Erlœuterung der Pandekten, t. XIX, p. 263; Dernburg, Ræmisches Pfan

drecht, t. Il, p. 438, note.

2, Comp. L. 1 $ 4, et L. 2, D., de reb. eor. qui sub tulel.

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ser que Papinien a employé le mot contraxerilt pour conduxerit. Or il existe plusieurs exemples de cette substitution au Digeste (1).

Schlayer (2) a prétendu que dans l'espèce, il s’agissait d’un bien déjà hypothéqué au fisc du chef d’un précédent propriétaire, et qui, sur la poursuite du procurator Cæsaris, avait été adjugé à un tiers dont tous les biens présents et à venir étaient grevés d’une hypothèque générale. La réponse de Papinien aurait alors eu pour but de déclarer que, pour le montant du prix d'achat, le fisc était préférable aux créanciers hypothécaires de l'acquéreur. |

Enfin Unterholzner cherche à donner du mot præventit une autre interprétation. Il imagine qu'une personne, après avoir constitué hypothèque sur tous ses biens présents et futurs, a, plus tard, vendu un de ses biens au fisc ;etil explique la loi 28, en disant qu’elle donne au fisc propriétaire la préférence sur le créancier hypothécaire.

Malheureusement tous ces systèmes ne reposent absolu ment sur rien, et prouvent plus en faveur. de la subtilité d’argumentation de leurs inventeurs, qu’en faveur de leur bon sens juridique. Ils n’ont, du reste, été acceptés que par eux; nous nous dispensérons donc de les discuter plus longuement et nous conclurons immédiatement que la préférence donnée au fisc par la loi 28 ne peut être expliquée au moyen dés seules circonstances du fait, et que, par conséquent, elle suppose sur les biens acquis depuis le contrat une cause de préférence, n’existant pas sur les biens qui appartenaient antérieurement au débiteur.

1. Glück cite les lois 1, $ 9 et 11, D., de leg. Cornel. de fals. 2. V. Dernburg, Ræmisches Pfandrecht, t. II, p. 438. 2. V. Glück, loc. cit ; Dernburg, bid.