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S 2. — Systèmes qui tendent à expliquer la loi 28 au moyen des Principes généraux qui règlent le concours entre créanciers hypothécaires.

I. Exposé du système. — Quelle était cette causede préférence ? Etait-ce un privilège spécial du fisc, ou résultaitelle des règles du droit commun en matière d’hypothèque ?

Voilà ce qu'il nous reste à examiner.

Plusieurs auteurs ont pensé que le motif de la décision de Papinien et d’Ulpien se trouve tout entier dans la différence profonde qui existe en droit romain entre l’hypothèque conventionnelle et l'hypothèque légale. Suivant eux, l’hypothèque légale prendrait rang du jour du contrat constitutif, tandis que l’hypothèque générale conventionnelle ne daterait, sur les biens postérieurs au contrat, que du jour de leur acquisition par le débiteur. Dés lors, on comprend leur système à l'égard de la loi 28. Sur la res postea acquisita, l’hypothèque du fisc est antérieure à celle du particulier, puisqu'elle est antérieure même à l’acquisition du fonds : par conséquent, en vertu précisément de la règle Prior tempore, potior jure, le fisc doit avoir la préférence : prævenit enim causam Dignoris fiscus (1). Ce système a une importance capitale, car si l’on parvenait à l’établir en droit, la loi 28 ne s’appliquerait pas seulement àl’hypothèque du fisc, mais à toutes les hypothèques légales, qui sur les biens acquis depuis leur constitution, primeraient dans tous les cas les hypothèques conventionnelles. Ce serait là un avantage énorme accordé aux hypothèques légales; et on concevrait

1.Commentarius juris civilis, lib. IV, cap. xvir. — Voy. aussi Glück,

Erlœuterung der Pandekten, t. XIX, p. 551, note 56: Bachofen, Pfandrecht, p. 264

qu'il eût fallu une constitution impériale et la double autorité de Papinien et d’Ulpien pour le consacrer.

Cette théorie est-elle fondée? Pour la soutenir on a dit qu'à Rome l’hypothèque légale avait une origine et une force tout autre que l’hypothèque générale conventionnelle. Cette dernière, en effet, réduite dans le principe aux biens présents, n’eut d’abord pour but que de remplacer un grand nombre de conventions d’hypothèques spéciales. Quand la législation permit de comprendre dans la convention générale les biens à venir, elle lui conserva, par rapport à ces biens, la même signification et la même valeur que pour les biens présents. Ce fut un simple moyen de ne pas renouveler après chaque acquisition, la stipulation déjà faite. Mais, pas plus sur les biens à venir que sur ies biens présents, la convention générale ne put avoir d'effets plus étendus que les conventions spéciales dont elle tenait lieu. Or, ces dernières ne pouvaient intervenir qu'après l’acquisition du bien par le débiteur. Dés lors, les effets de l’hypothèque générale conventionnelle sur les biens à venir ne remontaient Jamais à une époque antérieure à l'acquisition. C’est ce que M. Jourdan (1) exprime en disant : « Lorsque les jurisconsultes romains ont reconnu la validité des conventions d’hypothèques anticipées, ils n’ont pas entendu leur attribuer un effet rétroactif, ils ont seulement vouln soustraire le créancier à l'obligation queluiimposait la formule servienne, de prouver que la chose hypothéquée était in bonis debitoris au moment de la convention (2). »

Tout autres, dit-on, sont les effets de l’hypothèque légale. La volonté des individus n’est pour rien dans sa constitution ; c’est la loi qui l’impose pour ainsi dire en dehors