I.—Exposé du système. — La première idée qui vient à

… l'esprit est évidemment de supposer que, dès l’époque d’Ul-

pien, le fisc eut pour ses créances contractuelles une hypothèque privilégiée sur les biens acquis après l’époque de son contrat.

Nous avons déjà montré que les Z. 9. C. de Priv. fisc. et 21 D. qui pot., ne constituaient pas des arguments péremptoires contre ce système, et nous avons même laissé entrevoir que le rang du fisc n’était pas la véritable question posée dans la loi 21; voici le moment de l’établir. Cette loi suppose que Titius, après avoir engagé tous ses biens à Seïa et au fisc, à payé à Seïa une partie de sa dette; puis lui a verbalement promis le surplus, en effectuant une novation dans laquelle l’hypothèque primitive avait été réservée. Le jurisconsulte se demandait, d’abord si Seïa devait être préférée sur les biens que Titius possédait au moment du premier contrat, et, ensuite, si elle devait l’ètre également sur ceux qu'il avait acquis dans la suite. Il ne s'agissait pas ici, comme dans la loi 28, de connaître quel devait être le rang du fisc sur les biens acquis par Titius depuis la convention d’hypothèque, car, sans cela, à l’époque tout à fait indifférente de la première obligation, Scævola aurait évidemment dans son espèce, substitué celle du contrat passé avec le fisc. Le point véritablement en litige était de savoir si la novation faite avec Seïa ne lui avait pas fait perdre son rang, et si la date de son hypothèque ne devait pas être

reculée jusqu’à celle de cette novation; à quoi le jurisconsulte répond : rien n’autorise à le croire (1).

Mais, dit-on, Scævola, dans sa réponse, ne distingue pas entre les biens acquis avant ou après le contrat passé entre Titius et le fisc; il donne à ce dernier la préférence d’une façon absolue, et Justinien, en reproduisant sans réserve cette décision, dans le titre qui potior, a, par là même, reconnu que le fisc n’avait sur aucune partie du patrimoine d'hypothèque privilégiée.

C'est là, répond-on, exagérer beaucoup la portée de ce fait. Justinien, ayant à marquer les effets de la novation sur l’hypothèque garantissant la dette primitive, à choisi l'exemple de Scævola parce qu'il le trouvait bien approprié à la question, sans d’ailleurs se préoccuper de ce que la réponse du jurisconsulte pouvait avoir de suranné à un autre point de vue. Cela, de son temps, avait d'autant moins d’inconvénients que la qualité de privilégiée sur les biens à venir était sans conteste reconnue à l’hypothèque du fise depuis trois siècles. Tous ceux qui lisaient alors la loi 21 la comprenaient sous la réserve de ce principe, eten Himitaient les effets aux biens acquis avant le contrat fiscal (2).

La règle de préférence applicable à l’hypothèque du fisc était donc double : sur les biens appartenant au débiteur au moment de sa constitution, on suivait, dit-on, le principe général : prior lempore polior jure, conformément aux L. 91, $1, D. qui pot. et 2 C. de Priv. fisc ; tandis que sur les biens acquis par le débiteur depuis cette constitution,

1. Sie Hellfeld, de Tacita Hypotheca fisci, $ 23. V. aussi Cujas, Observations, Liv. X, ch. xxtr; Dernburg, Ræmisches Pfandrecht, t. ie p. 441,

2. Certains auteurs ont pensé que la faveur accordée au Bas-Empire au payement des dettes de tutelle suffit pour expliquer l'insertion au Digeste de la loi 21. Cet argument nous paraît peu solide,

age

le fise avait une hypothèque privilégiée, dont le rang doit être recherché. Cela, ajoute-t-on, est d'autant plus indiscutable que la loi 28 est empruntée au livre III des controverses d’Ulpien dans lequel il a traité d’un grand nombre d’hypothèques privilégiées (1).

Réfutation. — Malheureusement ce système soulève

. une grave objection. Nulle part, au Digeste ni au Code, on

ne trouve trace de la constitution sur laquelle s’appuie Ulpien dans la loi 28. Or, si cette omission se conçoit dans le système de ceux qui croient pouvoir expliquer la loi 28 au moyen des principes généraux de l’hypothèque légale, il n’en est plus de même lorsqu'on voit dans cette loi une dérogation à toutes les règles, un privilège exceptionnel ne pouvant exister qu’en vertu d’un texte net et précis. Comment admettre qu’une loi aussi capitalee ait été oublié par les compilateurs du Code, alors qu’ils recueillaient avec tant de soin des constitutions etdes rescrits aussi peu importants que la Z. 9 de Priv. fisc. par exemple. On a prétendu que le privilège s’était établi peu à peu par l'usage, grâce à l'esprit fiscal des jurisconsultes de cette époque. C’est véritablement faire injure à Ulpien et à Papinien que de les supposer capables de créer ainsi arbitrairement et uniquement pour favoriser le fisc une innovation, qui, il faut bien le reconnaître, était peu équitable.

D'ailleurs, sur quels motifs fonder cette préférence ? Pourquoi la faire porter sur les biens à venir seulement ? On a essayé de répondre à ces questions. Les débiteurs contractuels du fisc, a-t-on dit, étaient le plus souvent des fermiers des impôts, qui employaient à leurs affaires particulières les

1. Sic Dernburg, Ræmisches Pfandrecht, t. I, p. 437. Glück, Erlœuterung der Pandekten, t. XIX, p. 266 ; Seuffert, Erærterung, p. 133 et suiv,; Sintenis, Pfandrecht, p. 630, etc,

deniers qu'ils avaient entre les mains. Aussi pour protéger l'État dans Ja limite du possible, dut-on introduire la présomption que les sommes payées par eux à des tiers depuis l’époque où ils avaient contracté avec le fisc, étaient payées avec les fonds publics, de même que les biens acquis par eux létaient avec l'argent de l’État. Cette présomption donna lieu à deux rêgles de droit: la faculté de répétition, et l'hypothèque privilégiée sur les biens acquis (1).

Mais c’est ici précisément que se trouve le vice äu Sys— tème, et que nous allons voir ses partisans se charger d'en faire la critique. Pour être conséquents avec eux— mêmes, il fallait de toute nécessité qu’ils limitassent le privilège aux biens des seuls débiteurs qui ont eu en mains des deniers de l’État, et encore aux biens acquis par eux, à titre onéreux seulement. Ils n’y ont pas manqué, et Dernburg ne craint pas de déclarer sans aucun texte, que l’hypothèque privilégiée ne gréva jamais aucun des biens acquis par le débiteur à titre gratuit; ne s’apercevant pas qu’il fait ainsi, non du droitromain, mais du droit moderne à propos de la loi 28. Quant àanous, nous ne pouvons accepter cette théorie et, avec la plupart des romanistes francais, nous dirons que les Romains ne connurent jamais ni l'hypothèque privilégiée du fisc, ni la présomption énoncée ci-dessus.

IT. — Le fisc n’eut donc jamais qu'une hypothèque légale simple, hypothèque qui, comme nous l'avons déjà montré, se trouvait sur les biens à venir de même rang que celles des créanciers hypothécaires antérieurs. Toutefois il résulte indubitablement de la loi 28 quele fise les primait sur ces biens. Il nous reste à déterminer la cause de cette préférence.

1. L. 18, 10, D., de jur. fisc. ; L. 28, de fisc. priv. V. Dernbure, Rœmisches Pfandrecht, t. I, p. 439 et suiv.

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Selon nous, elle réside toute entière dans le privilegium fisci, privilegium dont la sphère et les applications se trouvèrent modifiées par suite de l'établissement de l’hypothèque tacite. Nous avons déjà vu que, de très bonne heure, le fisc, quoique simple créancier chirographaire put, en vertu de son privilège, éviter le concours des créanciers de même ordre que lui: nous allons faire voir que ce privilège lui rendit le même service, lorsqu'il se trouva en présence de créanciers hypothécaires de même rang.

Il y avait à Rome deux sortes de privilèges : les uns attachés à certaines créances en raison de leur cause, les autres accordés à certaines personnes en raison de leur qualité. Parmi ces derniers, le premier en rang, d’après Paul, était celui du fisc. Or, voici en quoi consistaient les privilèges attachés à la personne : ils étaient opposables à tous les créanciers de même rang, et ne l’étaient pas à ceux de rang supérieur. Là où un créancier ordinaire aurait eu à subir le concours d’autres créanciers et n’aurait été payé qu’au marc le franc, la personne privilégiée évitait ce concours et avait le droit de se faire payer la première ; au contraire, lorsqu’elle se trouvait en présence d’un créancier, qui, en vertu des règles ordinaires, lui était préférable, son privilège ne lui servait plus à rien.

C’est ainsi, que dans le principe, le fise muni d’un simple privilegium inter personales actiones, primait les sim ples chirographaires et se trouvait primé par tous les créanciers hypothécaires. Mais ce privilège d’être préféré à parité de droit, il l’opposait, non comme un accessoire de l’action qu'il exerçait, non comme une qualité de la créance qu'il faisait valoir, mais comme un attribut qui lui était propre et personnel, un avantage attaché à sa personne que la concession d’une hypothèque ne put lui faire perdre et qu’il