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se formaient entre personnes qui habitaient dans le même voisinage et se connaissaient de longue date. Si quelque événement modifiait la situation juridique de la personne ou des biens, la renommée publique ne tardait pas à porter le fait à la connaissance de tous sans le secours d'aucune voie légale.

Le xvr° siècle, sur sa fin, travaillé par l'esprit philosophique, cherchait avec ardeur la solution des problèmes sociaux. Une école brillante d’économistes dégagea, non sans quelques exagérations, le principe qui a été posé au début de cette étude, indiqua le crédit comme base essentielle de la prospérité d’une nation moderne et comme condition du crédit, la propriété fortement constituée ; or elle ne pouvait l'être que par l’organisation d’une publicité rationnelle.

Cette organisation fut l’œuvre du droit intermédiaire, avec d’une part le décret des 20 et 25 septembre 1792, sur les actes de l’état civil et d’autre part la loi du 9 messidor an IL, sur la publicité des hypothèques et la mobilisation du crédit, bientôt remplacée par la loi du 11 brumaire an VIL sur la publicité des hypothèques et sur la transcription des mutations entre vifs de la propriété immobilière.

En 1804, le Code Civil parut, mais, loin d'étendre le système de publicité en vigueur, ses dispositions marquèrent un grave recul et il a fallu la loi du 23 mars 1855 pour essayer de mettre, mais d’une façon encore bien imparfaite, ainsi que nous le verrons dans la suite de ce travail, un terme à une clandestinité aussi ruineuse. Quelques années auparavant, la loi du 10 juillet 1850 avait fait cesser de nombreuses fraudes en exigeant la publicité des contrats de mariage des non commerçants.

Le principe même de la publicité des droits réels

SOMbES

immobiliers est donc au-dessus de toute controverse et nous croyons que personne n’oserait, aujourd’hui, même formuler les motifs que naguère d’Aguesseau invoquait pour défendre la clandestinité : « Que rien n'est plus contraire au bien et à l'avantage de toutes les familles que de faire trop connaître l’état et la situation des particuliers », ou bien encore : « Que l'opinion est la reine du monde, qu’on vit et ne subsiste que par l'opinion, que le crédit et la confiance ne sont fondés que sur l'opinion et que ce serait ôter aux hommes leurs dernières richesses que de leur arracher cette réputation qui leur tient souvent lieu de bien, lors même qu'ils ont tout perdu » (1).

Dans notre état social aux relations si complexes, la base du crédit et de la confiance doit résider non pas dans l'opinion — système favorable aux seuls débiteurs malhonnêtes assez adroits pour donner le change sur leur situation — mais dans la réalité. Au point où notre civilisation est arrivée, quand les conditions économiques de la société ont subi une révolution, quand le crédit est un élément si puissant de la production des richesses, quand les droits personnels sont une portion si notable de la fortune individuelle, la nécessité de la publicité se fait sentir pour les droits personnels autant que pour les droits réels. Aussi est-on allé jusqu’à affirmer qu'une organisation idéale du crédit exigerait une publicité complète de l’état et de la situation de fortune de chacun (2).

(1) D’AGuEssEAuU : Œuvres, tome x, pages 620 et suivantes.

(2) I y a déjà plus de trente ans que M. Lionel d’Albiouse et le Dr J.-N. Loir faisaient paraître différents travaux tendant à organiser la publicité de tous les actes civils consentis par une personne et constitués sur le modèle du casier judiciaire. Revue pratique : Lionel d’Albiouse, tome 1x, page 457, tome x, page 332. Docteur J.-N. Loir : tome xv, page 417, tome xvi, page 318. Recueil de l’Aca-

Au ppare

Il est inutile de dire qu’un semblable système impliquant la publicité, non seulement de tous les droits réels, tant mobiliers qu'immobiliers, mais encore des droits d'obligations, n’est complètement consacré par aucune législation, à raison des entraves que tout système de publicité met nécessairement aux transactions et à la circulation des biens. Aujourd’hui encore, pour les biens mobiliers, spécialement pour les créances mobilières, il y a lieu en général, de tenir le raisonnement de d’Aguesseau : « Les remèdes seraient plus fâcheux que les maux mémes » (1).

démie de Toulouse : Rapport de M. Rozy sur un mémoire de M. Lionel d’Albiouse, tome xx, p. 170. Depuis 1870, les travaux, les mémoires et les propositions de loi n’ont fait que se multiplier et nous renvoyons pour plus de détails à l’intéressante thèse de M. Lesmaris : Etude sur la publicité de l’état des personnes (Paris, 1899), ouvrage précédé d’une bibliographie complète sur la question.

(1) La fortune mobilière est devenue presqu’aussi considérable que la richesse immobilière, les besoins actuels font sentir la nécessité d’une organisation susceptible de faire de cette fortune la base d’un crédit suffisant; la publicité, avons-nous dit, est l’élément essentiel de tout crédit. Mais c’est une entreprise délicate que de dégager les règles suffisantes à assurer l'établissement sur les meubles d’un bon régime de publicité. Si on peut concevoir un régime d'ensemble établissant la publicité des mutations foncières ou des droits grevant les immeubles, une pareille généralisation serait impossible à appliquer à la richesse mobilière, les biens dont elle se compose étant trop dissemblables et manquant trop de fixité pour être soumis à une même et unique institution. C’est pourquoi on ne peut procéder ici que par des mesures de détail. Les premières lois à signaler sur la publicité et la protection des valeurs mobilières sont les lois du 15 juin 1872 et 27 février 1880 : la première, sur la revendication des titres au porteur perdus ou volés ; la seconde, sur l’aliénation de ces mêmes valeurs appartenant à des mineurs. La loi du 10 décembre 1874, modifiée par celle du 10 juillet 1885, a permis l’hypothèque des navires et les lois du 1 mars et 18 juillet 1898, le nantissement des fonds de commerce et le warantage des produits agricoles. Nous renvoyons pour l'étude de toutes ces réformes législatives, des différents projets de loi présentés et du mouvement de la jurisprudence sur la matière

. Cest en vue d'assurer le développement du crédit

foncier que la plupart des législations modernes ont consacré le principe de la publicité de la propriété - Immobilière, et il est incontestable, avons-nous vu, que l'application de ce principe constitue la base fondamentale de tout crédit foncier sérieusement organisé. Mais il y a plus, la publicité des droits réels et notamment de la propriété, a sa raison d’être dans la nature même de ces droits, dans leur efficacité absolue à l'égard de tout le monde ». Le droit s’exerçant à l'encontre de tous, il est juste qu’il puisse être connu de tous » (1).

Nous avons trouvé dans un ouvrage déjà ancien une idée sur la nature et le caractère de la propriété qui nous paraît assez juste, pour que nous la reproduisions intégralement.

« L'Etat reposant sur la propriété, à laquelle le plus souvent se rattachent les droits politiques, la propriété ne peut être incertaine sans que la sécurité ou le crédit public ne soient ébranlés.

« C’est donc une nécessité du droit de propriété que chacun le reconnaisse et qu'il vaille contre tous, en un mot qu'il soit un droit absolu.

« Mais cette nécessité n’est point dans le droit d'obligation qui n’a qu’une valeur individuelle, sans intérêt pour le tiers qu’il ne concerne pas; l’obliga-

à l’intéressante étude de M. Vidal sur la publicité des droits portant sur les meubles. (Thèse, Montpellier, 1900.)

Pour M. Vidal, tout le problème de l’organisation de la publicité touchant les valeurs mobilières se ramène à l'application de ces deux principes se complétant l’un par l’autre : 1° Appliquer aux meubles pouvant se rattacher à un endroit déterminé, les formalités de publicité immobilière, c’est-à-dire inscription sur des registres particuliers; 2° étendre autant que possible le principe général de l’article 2279 du Code civil à ceux qui ne le pourraient pas. PEN (1) MarTou : Privilèges et Hypothèques, tome 1er, n° 4.

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tion n'existe qu'entre les engagés et point au-delà, personnam non egreditur ; la propriété existe pour tous les membres de la société. De là l'usage de ne point laisser incertaines les transmissions de la propriété et de rattacher ces transmissions à quelques solennités, ou du moins à quelque fait assez positif pour qu'on ne puisse pas douter en quelles mains doit légalement se trouver le domaine. Ainsi chez les Romains, la mancipation est plus tard la tradition, constatèrent les mutations de la propriété, chez les Germains ce fut la tradition in mallo, devant l'assemblée du canton; au Moyen-Age ce fut l'investiture et la foi pour le fief, le vest et le devest pour la censive; l’ensaisissement du juge pour l'alleu; plus tard enfin l’insinuation; mais la loi exigea partout et toujours la publicité des mutations de la propriété » (1).

De même que la loi pour être obéie a besoin d'être promulguée, le droit réel qui impose un devoir a besoin d’être publié (2).

La publicité de la propriété est donc une nécessité intrinsèque découlant de la notion même de la propriété et à laquelle, par conséquent, ont obéi instinctivement les législations même qui, ne se souciant que médiocrement du développement du crédit foncier, n’ont pas consacré in terminis le principe de publicité de la propriété.

Nous allons tâcher de justifier cette proposition en étudiant, dans les chapitres suivants, la publicité depuis la plus haute antiquité jusqu’au Code civil.

(1) LABOULAYE (1839) : Histoire du droit de propriété foncière en Occident, page 151.

(2) HumserT : Nouvelles observations sur la loi relative à la transcription, dans la Revue historique de droit français et étranger, 1855, page 483.

Cette étude, à notre avis nécessaire, ne sera toutefois que très sommaire; nous présenterons uniquement quelques idées générales caractérisant chaque période et pour tous les détails, nous renvoyons aux ouvrages de MM. Dareste, Haussoulier et Reinach : Recueil des inscriptions juridiques grecques; Besson : Livre foncier et réforme hypothécaire; Ferron : Etude sur la publicité des droits réels immobiliers, ciciete

SECTION I

Les Législations de l’antiquité.

Nous passerons à peu près sous silence les modes de transfert chez les peuples de l'Orient. M. Besson, s'inspirant de Summer-Maine et surtout des nombreux travaux de M. Dareste, tâche de montrer que les coutumes de l'Inde moderne nous permettent de discerner le caractère et le but des solennités dont l’ancien droit se montrait prodigue en matière de mutations immobilières, d’après le principe de Summer-Maine que « le présent de l'Orient est le passé de l'Occident » (1).

Chez les Hébreux, au temps d'Abraham et de Boz, le transfert de la propriété foncière est un acte solennel, nécessitant la participation directe de la famille et de l’aliénateur (2). Puis, à mesure que la civilisation, l’industrie et le commerce se développent, et Dieu sait si chez les Juifs l'esprit mercantile fit de rapides progrès, ce besoin de publicité et de sécurité que nous avons déjà signalé dans cette introduction se fait sentir de plus en plus. Ces alié-

(1) Etudes sur l’ancien droit, de SUMMER-MAINE. Préface du traducteur, p. 12 (2) Genèse, xx. — Ruth, 1v.

nations sont constatées maintenant par écrit, en présence d’un certain nombre de témoins spéciaux, et les écrits sont conservés dans des édifices publics.

Chez les Egyptiens, nous suivons la même marche progressive que chez les Hébreux et M. Besson, grâce à l'étude de nombreux papyrus démotiques, a vu dans les exigences formalistes de cette époque un des précédents de la publicité moderne (1).

Les peuples de la Grèce se rendaient compte de la nécessité d'assurer la publicité des droits réels immobiliers. Dans la plupart des villes grecques, on transcrivait sur une stèle de marbre un extrait des contrats emportant translation de propriété. Cette transcription s'appelait àvzyozv1 et complétait la translation en la rendant opposable aux tiers. Il est vrai qu'à Athènes, il n’y eut probablement jamais de registre de transcription: les ventes ne recevaient de publicité que par le registre de perception du droit fiscal acquitté par les acquéreurs (2).

Platon, dans son dialogue « des Lois » au livre cinquième, prescrivait pour son Etat idéal la mesure suivante : « On gravera le nom de chaque citoyen

(1) Sous la domination macédonienne, l'usage prévalut de soumettre les titres translatifs à la double formalité de l’insertion dans les registres tenus aux greffes des tribunaux et du dépôt dans les archives du sUyypapopu\aË fonctionnaire spécialement préposé à la conservation des contrats. Voir la note fort intéressante de M. Besson, page 24, sur un papyrus démotique du Musée du Louvre.

(2) Certaines villes ou colonies grecques, Ténos et Therium notamment, avaient même, paraît-il, des sortes de registres de transcription où étaient mentionnés les contrats de vente.

Pour plus de détails sur ces intéressantes questions, consulter : DARESTE, HAUSSOULIER et REeINAcH. Recueil des Inscriptions juridiques grecques, pages 48 et suivantes. — RAUGABÉ : Antiquités helléniques, tome 11, page 877. — BLANCHET : Histoire du droit privé de la République athénienne, t. m1. — CaiLLeMmeR : Le Contrat de vente à Athènes. — Daresre : Traité des lois, page 286, et FERRON : Etude sur la publicité des droits réels immobiliers, pages 17 et s.

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avec la désignation de la part qui lui est échue (dans le partage des terres) sur des tables de cyprès qui seront exposées dans les temples pour servir d'instructions à la postérité, et la garde de ces monuments sera confiée aux magistrats en réputation d'être les plus-clairvoyants, afin qu'il ne leur échappe rien de ce qui se pourrait faire en fraude de la loi et qu'ils punissent le coupable qui contrevient aux ordres du législateur et du dieu ».

Bien qu'en édictant cette mesure, Platon eût en vue avant tout l'intérêt public, les avantages qui en résultaient pour le droit privé ne lui échappaient cependant pas, car il nous dit plus loin, au livre onzième : € Si, d'une part, quelqu'un se plaint qu’un autre a une portion grande ou petite de son bien, et que, d'autre part, celui-ci, avouant qu’il a la chose, soutienne qu'elle n'appartient pas à l’autre, au cas qu'elle soit inscrite chez les magistrats comme l'exige la loi, qu'il cite le possesseur devant les magistrats et que celui-ci comparaisse. Celui des deux sur l’état duquel la chose en litige se trouvera marquée en demeurera paisible possesseur ». Et au livre douzième, « à l'égard des possessions douteuses, il y aura un espace de temps déterminé au delà duquel celui qui en aura joui ne pourra plus être inquiété. 1 ne peut y avoir de doute chez nous sur les fonds de terre et les maisons » (1).

C’est aux Athéniens que revient l'honneur d’avoir imaginé les hypothèques et d'en avoir les premiers assuré la publicité et la spécialité par des procédés que nous allons examiner.

La plus ancienne forme du gage immobilier fut,

(1) Cousin : Traduction des Œuvres de Platon, t. vnr, pages 286 et suivantes ; t. vit, pages 283 et 365.

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dans l’Attique, la vente à pacte de rachat. La mainmise du créancier sur les fonds de son débiteur s'annonçait au public par une inscription placée matériellement sur l'immeuble lui-même au moyen de bornes (ë90:) (1) donnant le nom du débiteur et du créancier, l’objet de l'affectation et le montant de la créance garantie.

Les inconvénients de cette forme primitive du gage, et ils sont assez apparents pour que nous nous dispensions de les signaler, suggérèrent aux Athéniens l’ingénieuse conception de l’hypothèque permettant au débiteur de conserver la propriété de l'immeuble pendant la durée de son affectation et même de contracter un second emprunt sur le même gage. À la différence de notre hypothèque moderne, l’hypothèque helléniqué conférait au titulaire un droit de propriété conditionnel et à terme; le créancier, s’il n'était pas payé à l'échéance, devenait propriétaire de plein droit comme par leffet d’un pacte commissoire (2).

Bien entendu, toutes les hypothèques reconnues par la loi grecque, sans en excepter celles du mineur et de la femme mariée, étaient inscrites sur les 6oo1. Mais il ne faut pas toutefois exagérer les services que pouvaient rendre ces bornes, la fraude était facile en l'absence de registres constatant l’établissement ou l’extinction des hypothèques, et les citoyens ne se faisaient sûrement pas faute, pour augmenter leur crédit, d’arracher et faire disparaître les stèles contenant les inscriptions.

Quoi qu'il en soit, et c'est surtout ce qu'il importe de constater, les Grecs avaient dans cette institution

(1) Sur l’histoire de ces bpo1, v. Ferron, op. cit., pages 22 et s. (2) BEssonx : op. cit., page 26.

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un merveilleux instrument qu'il eût fallu simplement perfectionner. Ils ne surent pas s'en servir; les Romains, allons-nous voir, ne l’essayèrent même point.

Il est probable qu'à Rome, comme chez toutes les populations agricoles primitives, il a dû exister une propriété communautaire, puis une propriété familiale, enfin, et de très bonne heure, la propriété individuelle.

Au moment où les Romains apparaissent dans l'histoire, Gaïus et Ulpien nous apprennent que les rés mancipi, C'est-à-dire celles qui constituaient la partie la plus importante de la richesse des citoyens, et, parmi elles, par conséquent, les immeubles se transmettaient par la mancipation et l’in jure cessio (Gaïus, 1, 192, Ulpien, xix, 3).

Dans la mancipation, huit personnes doivent figurer : l’aliénateur, l'acquéreur, cinq témoins et le libripens. (Pour l’origine et le rôle de ces différentes personnes, nous renvoyons aux ouvrages de MM. Cuq : Les institutions juridiques des Romains, t. 1, p. 253 et suiv. ; Girard : Manuel du droit romain, 2 édit., p. 278 et suiv.).

La mancipation devait à l’origine s’accomplir sur le fonds même, cependant de bonne heure la nécessité de la présence des parties sur les fonds disparut (Gaïus, 1, 121, Ulpien, xix, 6).

L’in jure cessio était un procès fictif, image de la revendication telle qu’elle se pratiquait sous le régime des legis actiones. Ce procédé, dont le mécanisme nous paraît aujourd'hui bizarre, était basé sur ce principe, que dans tout procès l’aveu fait par une partie devant le magistrat est réputé conforme à la vérité et revêt l'autorité de la chose jugée ; nous

ne décrirons pas les formalités de l'in jure cessio qui sont connues de tous (1).

Comme la mancipation, elle avait lieu à l’origine sur l'immeuble même, puis bientôt devant une motte de terre ou une brique apportée pro tribunali.

À coup sûr, l’on peut dire des solennités qui, dans la mancipation et l'in jure cessio, accompagnaient le transfert de la chose, notamment du concours de témoins et de l'intervention d’un magistrat, que, si elles ont été introduites par l’usage longtemps avant d’avoir été consacrées par la loi, le sentiment de leur utilité pratique n’en n’a pas moins contribué d’une manière inconsciente et instinctive à leur formation.

En effet, à l’origine, les avantages résultant pour la mancipation de l'intervention des témoins et pour l'in jure cessio du concours du magistrat sont considérables.

Tout d'abord, grâce à ces formalités, la preuve de l’aliénation est assurée. En outre, bien que, ni les témoins, ni le magistrat ne garantissent directement la propriété de l’aliénateur, l'acquéreur trouve cependant une réelle sécurité dans le fait que les personnes autorisent par leur présence l'acte d’aliénation. Enfin, l'intervention des témoins, d’une part, et du magistrat, d'autre part, a pour conséquence de porter à la connaissance des tiers la mancipation et l'in jure cessio, dont les effets s'étendent au delà des parties (2).

(1) L'in jure cessio, qui était de tous les modes d’aliéner le plus large, puisqu'il était applicable aux res mancipi et nec. mancipi, n'était cependant pas d’un usage très fréquent (Gaïus, 11, 25). On préférait la mancipation pour les choses mancipi; l’in jure cessio s’appliquait en matière de servitudes personnelles et de servitudes réelles urbaines.

(2) Contrairement à l'opinion généralement admise et présentée

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On comprend facilement que, dès les premières extensions du territoire romain, la publicité résultant de l'intervention des témoins et même du magistrat devint plus fictive que réelle (1).

L'impulsion toujours croissante que recut le commerce à la suite des guerres puniques, eût été singulièrement entravée par les formalités de la mancipation, aussi, dans le droit nouveau, elle disparut, faisant place à la forme plus simple de la tradition.

Lorsque l'empire romain eut prit la prodigieuse extension que l’on sait, les fonds provinciaux acquirent, par leur étendue même, une telle prééminence sur les fonds italiques que ceux-ci se délayèrent dans l’immensité des fonds provinciaux au point de se confondre avec ces derniers. |

L’assimilation fut complète à partir de Dioclétien et lorsque l'Italie ne fut plus exempte de l'impôt foncier (2).

par MM. Huc : Mémoire sur le formalisme de l’ancien droit romain dans le Recueil de l'Académie de législation de Toulouse, t. x (1861), page 45, et JHERING : L'Esprit du Droit romain, trad. Meulenaere, t. ur, 1887, page 215, M. Thion de la Chaume (Publicité des droits réels en France et à l'étranger. Paris, 1901) tâche de montrer que toute idée de publicité était étrangère à l'exigence de la présence des témoins et le seul point dont on se préoccupait, dit-il, était de rendre certaine inter parles l'existence de l'acte juridique même ; l'écriture n'étant pas communément usitée, il ne faut pas oublier que le témoignage des tiers était le seul moyen d’attester que tel acte juridique avait été passé à telle date, entre telles personnes et avec telles clauses déterminées.

Pour M. Thion de la Chaume, personne à cette époque n’a désiré la publicité, ni remarqué les inconvénients de la clandestinité.

(1) Les magistrats ne conservaient, en effet, trace de l'in jure cessio que dans de simples notes destinées uniquement à entretenir leur souvenir, mais jamais ils n’en dressèrent de procès-verbaux authentiques et publics.

(2) La mancipation est mentionnée pour la dernière fois dans une constitution de Constance et Constant, de l’an 355. (L. 7., C. Théod. de donationibus, vi, 12). Dans le droit de Justinien, elle a complétement disparu ainsi que la distinction des res mancipi et nec

Dès lors, l'usage s’introduisit tout naturellement d'étendre aux fonds italiques, ravalés peu à peu au rang de fonds provinciaux, la forme si simple de la tradition qui, de tout temps, avait été appliquée à ceux-Ci.

La tradition ne présente d'autre publicité que celle qui résulte de la prise de possession de la chose, publicité fort restreinte et même équivoque, car l'acte de tradition n’est pas nécessairement par lui-même translatif de propriété ; souvent, en effet, il est uniquement employé pour procurer à l’accipiens la simple possession ou détention précaire. La circonstance qu’un citoyen avait fait tradition à un autre d’un fond de terre, ne suffisait pas pour que ce dernier parût réellement investi de la propriété.

Cette formalité de la tradition n'avait plus guère de raison d’être dans un droit perfectionné, et on la supprima. Mais supprimer la tradition sans la remplacer par une transcription sur des registres publics, proclamer que la propriété foncière se transmet par le seul effet du consentement, c'était guérir une plaie et en même temps en agrandir une autre.

Les mutations de la propriété devinrent donc, à Rome, tout à fait clandestines et il est inutile de s'étendre sur les inconvénients d’un pareil système : c'était la porte ouverte toute grande à la fraude. Un remède, souvent efficace aux maux résultant d’un tel état de choses, se trouvait d’une part dans l'usucapion (concession faite par le droit à la puis-

mancipi. L’in jure cessio précéda même la mancipation dans sa chute. Voyez les motifs dans Gaïus, 11, 25.