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sance du temps) (1) et d'autre part dans l’action publicienne.

Le but de cette dernière était uniquement de faire triompher le demandeur qui avait sur une chose un droit relativement supérieur à celui du défendeur. Mais grâce à cette action, l'acquéreur de bonne foi, s'il n'avait pas la certitude d’être devenu réellement propriétaire, était assuré du moins d'être protégé contre toute personne n'ayant pas un droit supérieur ou égal au sien.

Les Romains avaient bien senti les dangers qui les menaçaient, puisqu'ils avaient édicté des peines contre les stellionataires (2). Il est bon, suivant la très juste expression de M. Ferron, de réprimer la fraude, mais mieux vaut encore la prévenir.

Jusqu'à présent, nous n’avons examiné le régime foncier des Romains qu’au point de vue de la publicité des transmissions de la propriété foncière ; si nous jetons maintenant les yeux sur l’hypothèque, nous trouvons la même évolution.

Le gage n’exista d’abord que sous la forme de vente à réméré et l’aliénation fiduciaire, ne pouvant avoir lieu qu’au moyen de la mancipation, profitait nécessairement de la publicité de ce mode solennel

(1) Le temps est une puissance à laquelle l’homme ne peut se soustraire, ce qui a existé longtemps nous paraît immuable. Ainsi s'explique que l’usucapion ou la prescription se sont rencontrées de tout temps dans toutes les législations ; par exemple dans l'Inde brahmanique. Voyez Lois de Manou (Manava Dharma Sastra) vu, page 147, traduction française de M. Loiseleur-Deslongchamps, dans les Livres sacrés d'Orient, traduits et publiés par G. Pauthier, 1843, p. 408.

En Egypte, sous les Ptolémées. V. Giraup : Recherche surle droit de propriété foncière en Occident. (1838, tome 1e", p. 27).

En Kabylie. V. HanorTaux et LETOURNEUX : La Kabylie et les coutumes kabyles. (1873, p. 546 et suivantes).

(2) Le stellionat était puni suivant les personnes du travail des mines ou de l’exil à temps. (I, 3, S2 Dig. Sfellionatus, xLvu, 20),

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de transfert. Ensuite vint le pignus qui transférait seulement au créancier la possession de son gage et le droit de vendre à l'échéance ; dès lors, le tiers ne fut plus averti que par le changement de possesseur.

Enfin, lorsque le pacte hypothécaire fut importé de Grèce, on put conférer à son créancier les droits de préférence, de suite et de vente sans aucune altération de la propriété et de la possession. Malheureusement, toute espèce de publicité avait disparu, la fraude était des plus fréquentes et les tiers exposés à de perpétuels dangers. Les inconvénients de la clandestinité absolue sont trop connus pour que nous ayons à les rappeler.

L'empereur Léon essaya bien de remédier à un tel état de choses en décidant que la priorité serait acquise aux créanciers, même postérieurs en date, munis d’un titre authentique ou d’un acte privé signé de trois témoins (L. 11, C. Qui potior, vin, 18). Mais ce n'est là qu’une simple mesure de date certaine sans aucun rapport avec la publicité des hypothèques; un titre authentique n’est pas, en effet, un titre public. L’hypothèque à Rome était non seulement occulte, mais souvent encore générale, établie parfois sans convention et frappant les meubles comme les immeubles, toutes choses absolument incompatibles avec un régime de publicité.

Si la clandestinité fut la règle à peu près absolue en matière d'hypothèques et de mutations à titre onéreux, le principe de la publicité reçut au contraire une application dans les mutations entre vifs à titre gratuit : nous voulons parler de l’insinuation des donations.

L'insinuation est la transcription ou copie de l'acte de donation sur les gesta où acta publica.

Des constitutions de Constantin de 316 et 333 pres-

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crivent pour les donations la formalité de l’insinuation (1). D’après une constitution de 319, ce serait une disposition de Constance Chlore qui aurait la première établi l’insinuation des donations, transformant en une nécessité un usage existant déjà à l'époque des jurisconsultes classiques. (L. 1, C. Th. De sponsalibus et ante nuptias donationibus, m1, 5).

Les fils de Constantin confirmèrent la nécessité de l’insinuation pour toutes les donations.

En 531, Justinien porta à 500 solidi la somme que les donations non insinuées ne pouvaient excéder. Quant au mécanisme de l’insinuation, nous dirons simplement que la donation devait être rédigée par écrit, suivie d’une tradition solennelle devant des témoins pris dans le voisinage, « advocata vicinitate, scientibus plurimis » ; l'acte devait ensuite être déposé aux archives.

La nécessité d’un écrit disparut en 428 (1,29, C. vu, 54) et en 478 on dispensa les parties d'appeler les témoins pour la tradition. Il n’y avait donc plus d'ordinaire que la rédaction d’un procès verbal dressé par le greffier du magistrat pour constater les dires des parties.

Des lois successives déterminèrent le lieu où devait s'accomplir cette formalité et lautorité devant laquelle il devait y être procédé (2).

Longtemps on a admis que le but et la raison d'être de la formalité de l’insinuation était avant tout d’assurer la preuve de la donation et de couper court d'avance à tous les différents qui pourraient s'élever sur l'existence, l’objet et l'étendue de la donation.

(1) L. 5, C. Taéop. : De donationibus, VIII, : 12. (2) Pour tous les détails V. Besson, op. cil., p. 87 et suivantes, et LARNAUDE : De la publicité des donations.

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Il est vrai que le droit de Justinien n’assigne à l'insinuation d’autre but que de fournir au donataire une preuve indiscutable de la donation. Mais il est généralement admis aujourd'hui que c’est le résultat d’une dégénérescence de l’insinuation et que la raison d’être originaire de cette formalité était toute différente.

Il importe de signaler tout d’abord qu’au moment où l’insinuation a été créée la donation était entourée de formalités qui en assuraient déjà suffisamment la preuve au donataire sans qu’une insinuation fût nécessaire. En effet, Constantin avait prescrit que toutes les donations seraient faites par écrit en présence de témoins qui signeraient l'acte qui devait contenir le nom du donateur, l'indication de la chose donnée et les droits transmis; enfin la tradition de la chose donnée devait être accomplie devant témoins. Ces prescriptions étaient bien suffisantes pour assurer au donataire la preuve de la donation, et, l’insinuation, si elle n'avait pas eu d'autre but, eût été une formalité surabondante et inutile. Au surplus, si le seul but du législateur avait été, en prescrivant l'insinuation, d'assurer la preuve de la donation, il n'aurait pas fait dépendre la validité de celle-ci de l’'accomplissement de cette formalité; il lui eût suffi de prescrire qu'en cas de contestation la preuve d’une donation ne pourrait être faite que par un acte insinué.

C’est dans l'intérêt des tiers qu'il faut rechercher les causes de l’insinuation des donations. Il est inutile de rappeler l’importance toute particulière que présente pour ces tiers la publicité des libéralités. Les actes à titre onéreux ne diminuent pas en principe le patrimoine du disposant, puisque ce qui en sort est remplacé par un équivalent, Ces actes pour-

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raient donc à la rigueur rester occultes, mais il en est tout autrement pour les actes à titre gratuit : les tiers ont un intérêt incontestable à les connaître puisqu'ils diminuent leur gage éventuel.

Ces considérations ont-elles déterminé les empereurs romains à prescrire l’insinuation des donations? Il est impossible de l’affirmer. Mais tout porte à croire qu'elles n’y ont pas été étrangères. Dans son édit de 323 (1), Constantin parle à plusieurs reprises des fraudes auxquelles doit obvier l’insinuation, aussi veut-il désormais que les donations soient attestées publiquement et aux yeux de tous. « Il est arrivé souvent, dit-il, qu'il se produit en cette matière des fraudes secrètes, ce qui a été fait on le nie; ce qui a été écrit on prétend que ce n’était pas convenu. Par suite en donnant aux uns et aux autres, en vendant même ce qui a été donné à plusieurs reprises, on arrive à ce résultat que plusieurs se disputent la propriété d’une même chose ». — Dans une Constitution de l’an 316 (2), Constantin ordonne que l’insinuation soit faite devant l'ordinarius judex au lieu de la situation des immeubles donnés. Son intention est donc bien de remédier à l’abus qui consiste à donner des choses, notamment des immeubles dont on n’est pas propriétaire.

D’après la Constitution de 316, c’est pour porter la donation à la connaissance du propriétaire ou des titulaires de jura in re, que Constantin établit l'insinuation. On peut donc, sans témérité, conjecturer que le but de l’insinuation était de révéler l'existence de la donation, non seulement aux créanciers

(1) Corpus legum, de HÆNEL, page 194.

(2) C. THéon., VIII, 12. — De donationibus, I, 3.