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ans et depuis vingt ans, mais qui n’aurait pas fait transcrire, serait obligé de le céder à l'acheteur très récent dont le contrat aurait été transcrit ». Nous ne pouvons nous empêcher de sourire en lisant aujourd’hui ces reproches adressés au système de la transcription, dont les conséquences nous paraissent actuellement si naturelles et si conformes à une bonne organisation de la propriété foncière.

Tronchet, guidé sans doute par un véritable esprit de parti pris, prétendit même que cette disposition de l’art. 91 embrassait les ventes antérieures à la loi de brumaire « et qu’ainsi il n’y a plus en France une seule propriété dont on ne puisse être dépouillé faute de transcription, en vertu d’une vente faite par un individu qui n’a jamais été propriétaire, pourvu que l’acheteur fasse transcrire le contrat ».

Treilhard répondit que l'usage où sont les acquéreurs d'examiner les titres de propriété est déjà une première garantie contre l’abus de l’art. 91, « qu’en second lieu, au cas où il se trouverait des hommes assez inconsidérés pour acheter sans avoir vérifié les titres, eux seuls pâtiraient de la peine de leur imprudence ; elle ne nuirait pas au propriétaire véritable, puisque, d’après l’art. 92, ils n’acquièrent sur la chose que les droits que pouvait avoir le vendeur ».

Le consul Cambacérès prétendit que la rédaction des articles ne rendait pas assez clairement le sens que venait de lui donner Treilhard; c’est pourquoi il demanda que la rédaction fut réformée pour ne laisser aucun doute sur l'intention de la loi. — Cependant le Conseil adopta en principe :

1° Que la disposition de l’article n’est pas applicable aux contrats de vente antérieurs à la loi du 11 brumaire ;

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2° Que la transcription du contrat ne transfère pas à l'acheteur la propriété lorsque le vendeur n'était pas propriétaire.

Les deux articles furent renvoyés à la section pour les rédiger dans le sens des amendements adoptés (1).

Tout portait donc à croire que le Conseil d'Etat avait opté pour le système de brumaire et qu’il ne s’agissait plus maintenant que de régler les questions de détail et de rédaction. — C’est alors qu'il se passa un fait sur lequel on a beaucoup écrit et fourni différentes explications. Lorsque deux jours après, c'est-à-dire le 12 ventôse an XII, Treilhard lui-même vint présenter au Conseil d'Etat le titre VI du livre IIT du projet de Code civil, rédigé conformément aux amendements adoptés dans les séances précédentes, l’art. 91 avait disparu et l’art. 92, modifié légèrement, persistait, sans doute à cause de son inutilité; il est devenu notre art. 2182. — Comment expliquer cette disparition de l’art. 91? Cela est bien difficile, puisque nous n’avons aucun document à ce sujet, et l’on ne peut faire que des conjectures ; la plus plausible est un changement d'opinion du Conseil d'Etat au dernier moment. Quoi qu'il en soit, ce qu'il y a de plus clair, c’est que la règle de publicité contenue dans l’ancien art. 26 de la loi de brumaire était tacitement abrogée et que, désormais, sous l'empire du Code de 1804, la propriété immobilière se transmettait, au regard des tiers, comme entre le vendeur et l'acheteur, par la seule force du contrat d’aliénation, indépendamment de toute condition de publicité.

Cette doctrine fut confirmée par la jurisprudence.

(1) Voir pour toute la discussion, FENET, XV, p. 386 et suiv,

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(Trèves, 9 février 1810; Bruxelles, 6 août 1811; Cassation, 19 août 1818; Sirey, Collect. nouvelle.)

Un arrêt de la Cour de Bruxelles du 31 août 1808 (Sirey, 9, 2, 45), consacra cependant l'opinion contraire, mais resta sans écho. Ce qui rend le mystère de la disparition de l’art. 91 plus impénétrable, c'est que les nombreux articles du titre des hypothèques, dont cet article expliquait seul la présence, ne disparurent point et la transcription, pour eux, subsista. L'art. 2108, par exemple, indique que le vendeur conserve son privilège par la transcription de l'acte de vente.

L'art. 2180 demande également la transcription de l'acte pour permettre l’accomplisement de la prescription de 10 à 20 ans.

L'art. 2181 l'exige comme préliminaire de la purge. L'art. 2189 dispense de la transcription « l’acquéreur ou le donataire qui conserve l’immeuble mis aux enchères, en se rendant dernier enchérisseur », disposition qui ne peut s'expliquer que comme une exception à une règle générale. Enfin, l’article 2198 fait encore allusion à la transcription.

Le système du Code était donc contradictoire et inconséquent; comment, en effet, expliquer que la vente ou l'échange soient parfaits au regard des tiers, par le seul effet de la convention, tandis que les donations et substitutions n’existent que par la transcription vis-à-vis de toute personne autre que les contractants ? M. Ferron prétend qu'il n’y a pas lieu de s'arrêter à cette contradiction, « car, dit-il, la transcription en matière de donations tirait son origine des ordonnances de 1537 et 1731 et venait se substituer à l'insinuation » (1). Nous croyons plutôt,

(1) FERRON, op. cit., p. 130.

avec M. Besson, nous inspirant des motifs invoqués par Bigot-Préameneu, à la séance du Corps législatif du 2 floréal an XI (1), que la transcription des donations n’a rien retenu de la nature de l’ancienne formalité de l’insinuation dont elle a pris la place et qu'elle dérive des principes mêmes de la loi du 11 brumaire an VII. La contradiction dans les idées du législateur serait donc flagrante.

En tous cas, ce législateur se condamnait luimême quand il exigeait la transcription comme préliminaire obligé de la purge (2181). De quelle utilité pouvait, en effet, être la transcription précédant la purge ? Etait-ce pour arrêter les inscriptions ? C'était superflu, puisque les inscriptions ne pouvaient être prises postérieurement à la vente. Etait-ce, au contraire, pour avertir les créanciers de la mutation qui venait de s'effectuer? Nous ne le croyons pas non plus, puisque la notification du contrat de vente suffisait à les renseigner sur ce point. On a donné une raison qui en vaut bien une autre : faire payer à l'acquéreur le supplément de sécurité que la purge allait lui donner.

En ce qui concerne la prescription de 10 à 20 ans (2180), l’inconséquence est encore plus grave, car le législateur établissait d’abord en principe que, par le seul fait du contrat, le vendeur était dépossédé de son immeuble vis-à-vis des tiers, puis il tenait pour non avenue la possession de l’acheteur depuis l'acquisition jusqu’à la transcription.

Quoiqu'il en soit, et bien que se basant sur ces inconséquences et ces contradictions, on ait essayé de soutenir le contraire (2), les actes à titre onéreux

(1) BESSON, op. cit., p. 102.

(2) Jourdan dans la Thémis, T. V, p. 376 et suiv. — HURTEAUXx :

translatifs de droits réels immobiliers étaient dispensés de la transcription et, pour nous enlever tout doute sur la question, nous n’avons qu’à relire les paroles que le tribun Grenier lui-même prononçait devant le Tribunat, à la séance du 26 ventôse an XII : « La transcription n’est plus nécessaire aujourd’hui pour la transmission des droits du vendeur à l’acquéreur, respectivement à des tiers, ainsi que l'avait voulu l’art. 26 de la loi du 11 brumaire an VII. Elle n’ajoute rien à la force du contrat dont la validité et les effets sont subordonnés aux lois générales relatives aux conventions et à la vente » (1).

Les autres droits réels : servitudes, usufruit, etc., étaient également occultes; seuls les privilèges et les hypothèques jouirent dans le nouveau Code de la publicité. Pour eux, en effet, on adopta la loi de brumaire dans ses grandes lignes ; toutefois les hypothèques judiciaires et légales redevenaient générales et ces dernières étaient dispensées de l'inscription. Toutes ces règles n’ayant subi que peu de modifications, nous les étudierons, ainsi que les discussions qu'elles ont soulevées, lors de leur rédaction, dans notre chapitre consacré à la critique du système français.

SECTION VI Code de Procédure.

Du moment où la transmission de propriété s’opérait erga omnes, par la seule force du contrat, le

Revue du droit francais et étranger, 1846, p. 790-841 et suiv. — PonT : Privilèges et hypoth., n° 258.

(1) FENET, XV, p. 505.

cours des inscriptions d’hypothèques ou de privilèges devait être arrêté du jour de la vente des immeubles, et, à partir de ce moment, ceux des créanciers hypothécaires du précédent propriétaire qui n'avaient pas encore pris d'inscription, ne pouvaient plus utilement s'inscrire; ils risquaient donc de se trouver privés de l’hypothèque à eux conférée, par l’aliénation précipitée de l'immeuble qui formait leur gage. L'administration de l'enregistrement qui voyait ses recettes baisser, car les parties se gardaient bien de faire transcrire leur acte de vente, puisque cette formalité, non seulement n’était pour eux d'aucune utilité, mais encore parce qu'ils évitaient ainsi de payer le droit proportionnel de 1 fr. 50 °/,, saisit le prétexte du danger auquel les créanciers hypothécaires étaient exposés, danger que nous venons de signaler, et, se basant sur la rédaction erronée d’un passage du rapport de Grenier (1), ordonna à ses agents d'inscrire les hypothèques jusqu'à la transcription des actes d’aliénation. Cette interprétation, il faut bien le reconnaître, était contraire à la loi et fut condamnée par un avis du Conseil d'Etat du 11 fructidor an XIII. Cet avis déclarait que la « transcription, utile encore aujourd’hui, soit pour purger l'immeuble des hypothèques inscrites antérieurement à la vente, soit pour la purge des hypothèques légales, qui auraient existé aussi antérieurement à la vente, n’est plus nécessaire,

(1) Le passage erroné était ainsi conçu : « la transcription ne peut avoir d’autre effet que d’arrêter le cours des inscriptions qui sans cela pourraient toujours être faites pour des hypothèques établies sur l’immeuble vendu ». Grenier rétablit immédiatement le véritable texte dans l'édition officielle de son rapport : « elle (la transcription) n’est pas nécessaire pour arrêter le cours des inscriptions qui auparavant pourraient toujours être faites sur l’immeuble vendu même après l’aliénation ». (FENET, XV, p. 505).

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depuis la promulgation du Code civil, pour annuler l'effet des inscriptions postérieures ».

L'administration de l’Enregistrement ne se découragea pas, et, toujours au nom de l'intérêt public et aussi du trésor, réussit à faire insérer dans le projet du Code de procédure une disposition, devenue l'art. 834, d'après laquelle les créanciers hypothécaires du vendeur avaient un délai de quinzaine, à dater de la transaction de la vente, pour prendre inscription (1).

Cette modification du système du Code civil était assez peu logique, car du moment où la transmission de la propriété s'effectue par le seul effet de la convention, il est difficile d'admettre qu’un créancier hypothécaire puisse prendre inscription sur un immeuble qui, vis-à-vis de lui comme vis-à-vis de tous, n’est plus dans le patrimoine de son débiteur. Quoiqu'il en soit, l’art. 834 sauvegardait, dans une certaine mesure, les intérêts des créanciers hypothécaires. Il n’en n'était pas de même pour les tiers acquéreurs; il leur importait de connaître, au moment où ils traitaient avec le propriétaire, le montant des charges hypothécaires établies sur les immeubles par eux acquis. « Ils n'avaient aucun moyen d’obtenir ce renseignement. Un état, même un état sur transcription, ne leur fournissait pas des indications complètes, puisque les créanciers hypothécaires ont un délai supplémentaire de quinzaine pour prendre utilement inscription ». Ils étaient obligés de se contenter des déclarations de leur vendeur dont les inexactitudes étaient sanctionnées par les dispositions relatives au stellionat.

(1) La transcription s’accomplit encore de cette manière, en cas d’expropriation pour cause d'utilité publique en vertu de l’art. 17 de la loi du 3 mai 1841.

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Enfin, la transcription n'étant pas nécessaire, beaucoup se dispensaient de la faire opérer à cause du supplément de droits qu’elle occasionnait (1 fr. 50 °). L'administration usa alors d’un moyen extrême pour ramener le public à cette formalité de transcription. La loi de finances du 28 avril 1816 rendit, dans ses art. 52 et 54, obligatoire la perception du droit de 1 fr. 50 °/,, afin, dit-elle, que les parties n’eussent plus aucun intérêt pécuniaire à s'abstenir de faire transcrire leurs contrats. Mais cette loi, dont la portée n'était que purement fiscale, ne diminuait en rien les dangers d’éviction provenant de transmissions occultes auxquels les tiers acquéreurs se trouvaient toujours exposés.

SECTION VII

Enquê‘e de 1841. — Projet de loi de 1850. — Loi du 23 mars 1855.

Le régime hypothécaire du Code de 1804, par cela seul qu’il ne s’appuyait pas sur la publicité du droit de propriété, manquait de bases et ne pouvait conférer aux prêteurs de stables garanties; il avait de plus le tort de sacrifier les intérêts des tiers à ceux des incapables, en consacrant la clandestinité et l'indétermination des hypothèques légales. Ce système de demi-publicité, dès l’origine, fut l’objet de critiques qui devinrent de plus en plus pressantes, à mesure que l'expérience en accusa les imperfections ; jurisconsultes, publicistes, membres des assemblées politiques participèrent tous à ce mouvement de réaction contre le Code civil qui devait aboutir,

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après bien des vicissitudes, à la loi du 23 mars

Un des premiers, Jourdan, en 1819, dans un article de la Thémis, reprochait à notre législation hypothécaire « ses éléments hétérogènes, ses dispositions inapplicables, ses antinomies insolubles, ne produisant que tourments pour les interprètes et procès pour les justiciables » (1).

Un homme d'Etat, d’une très grande fermeté d’esprit et de caractère, M. Casimir Perier, ouvrait, en 1827, un concours sur les améliorations dont notre régime hypothécaire pouvait être l’objet et créait un prix de 3,000 fr. pour l’auteur du mémoire qui aurait le mieux atteint ce but (2).

A la même époque, M. Decourdemanche, avocat au barreau de Paris, publiait un ouvrage qui eut un grand retentissement, intitulé : Du danger de prêter sur hypothèque; amère critique de notre système hypothécaire, auquel il proposait de substituer une mobilisation du crédit territorial au moyen de bons fonciers transmissibles par voie d’endossement, sysième considéré alors comme une utopie, mais qui aujourd'hui semble praticable, puisque le principe en

() Thémis, V, p. 228, 229, 481 et vi, p. 198.

(1) Le 5 février 1829, rappelant les questions du concours, il écrivait aux journaux : « Tous ceux qui s'intéressent à la prospérité sociale, s’affligent d’en voir le développement entravé par les vices de notre système hypothécaire, dont les principaux effets sont d’éloigner les capitaux des prêts sur immeubles et de maintenir la disproportion considérable et fâcheuse qui existe entre l'intérêt dans les emprunts sur la propriété et celui que présentent les autres opérations de même nature. Le commerce et l’agriculture réclament également, dans cette partie de notre législation, des améliorations qui permettent d'étendre le crédit, dont tous deux éprouvent un si grand besoin, en l’assurant sur la base à la fois la plus large et la plus solide, sur la valeur immense de notre sol ». (Cité par

TROPLONG : Traité des privilèges et des hypothèques, préface, p. 26 et 27.)

Lits

a été consacré par certaines législations étrangères.

Puis parût le livre de M. Loreau, directeur des domaines, sur le Crédit foncier et le moyen de le fonder. « L'auteur proposait de rattacher le service des contributions directes à celui de l’enregistrement et de réunir sur la tête de chaque receveur cantonal les fonctions de préposé du Trésor et de conservateur de la propriété foncière ; dans le bureau de ce receveur se trouverait un registre où se grouperait l'état civil de chaque propriétaire foncier, la désignation des communes de la situation de ses immeubles, le revenu imposable de chacun d’eux, en un mot tous les actes et tous les faits qui intéressent la condition juridique de l'immeuble et ia capacité de son possesseur. Enfin, mentionnons pour terminer, le traité des privilèges et hypothèques de Troplong (1833). Ce dernier est plus réservé dans ses critiques, et propose dans sa préface, de revenir à la loi du 11 brumaire an VII.

A la séance du 16 avril 1836, M. Lavielle, rapporteur, présenta à la Chambre des députés deux pétitions, l’une du sieur Merger, avocat à Bar-sur- Aube, l’autre du sieur Mongalvy, cette dernière accompagnée d'un mémoire imprimé, demandant toutes deux la réforme de notre système hypothécaire et indiquant les modifications qui semblent les plus urgentes.

Le rapporteur, développant les conclusions du mémoire Mongalvy, prouvait que la clef du problème si difficile à résoudre se trouvait dans l’idée d'une publicité complète, publicité s'appliquant à tous les droits qui affectent la propriété et qui « la montrant toujours telle qu’elle est, lui rendrait la confiance des capitaux et, par suite, toute sa valeur

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et tout son crédit ». C’est pourquoi il proposait de « renvoyer les pétitions et le mémoire qui se rattachent à tant d'intérêts, non seulement au garde des sceaux, mais encore au Président du Coriseil ». M. Dupin, qui présidait la séance, profita de l’occasion pour flétrir, en termes imagés et au milieu des approbations de toute la Chambre, cette législation hypothécaire qui ne renfermait qu’un grave contresens.

Tout le monde étant d'accord pour renvoyer la pétition au gouvernement, le ministre des finances fit part à la Chambre de son intention de profiter de l'intervalle de la session pour élaborer, de concert avec le garde des sceaux, un projet sur la matière. « Je ne me dissimule pas, disait-il, combien l’exécution en est difficile, mais il n’est pas impossible de trouver des moyens de simplification et nous y mettrons tous nos soins » (1).

La promesse du gouvernement se fit attendre pendant cinq ans. Mais, en 1841, cédant enfin aux vœux que, depuis 1830 les Conseils généraux émettaient chaque année pour cette réforme (2), le garde des Sceaux, M. Martin, du Nord, prit une initiative « à laquelle, dit fort judicieusement M. Besson, les circonstances étaient particulièrement favorables ». La loi du 3 mai 1841 sur l’expropriation pour cause d'utilité publique venait d’être promulguée, dont l'art. 18 faisait résulter du jugement même d’expropriation la purge des actions en résolution ou en revendication et de toutes actions réelles. Cette loi

(1) Lire la discussion très intéresante dans le Moniteur, 1836, p. 769, col. 3 et p. 770.

(2) Voir la liste des Conseils généraux et la date des votes dans : Documents relatifs au régime hypothécaire (enquête de 1841). — Introduction, p. 45 et 46 en note.

semblait donc bien le prélude d’une grande réforme dans le Code sur notre matière.

C'est dans ces circonstances que le garde des sceaux adressa à la Cour de cassation, aux Cours royales et aux Facultés de droit, une circulaire en date du 17 mai 1841, réclamant d'elles leur opinion sur certains points plus spécialement signalés à leur attention, et les engageant à formuler des règles générales sur les parties les plus importantes de la législation qu'il s'agissait de refondre (1).

Il demandait en même temps à son collègue au département des finances divers renseignements qui ne pouvaient être recueillis que par l'administration de l'Enregistrement et des Domaines.

Cet appel fut entendu, tous les corps consultés répondirent avec empressement, les observations furent coordonnées et publiées en 1844 par le gouvernement ; les trois volumes forment « le commentaire le plus détaillé des dispositions du Code civil, l’ensemble le plus complet des vues théoriques sur le régime hypothécaire » (2).

Il serait superflu et fastidieux d'analyser les différents rapports adressés à la chancellerie, car le travail a été fait, sous forme de résumé fort complet, dans le compte rendu officiel qui sert d'introduction à l’ouvrage et auquel nous renvoyons.

Nous nous bornerons à mettre simplement en relief les solutions principales présentées dans ce volumineux travail et touchant à notre sujet : la publicité.

La Cour de cassation, vingt-deux cours d'appel et sept facultés de droit réclamèrent pour les actes

(1) V. la circulaire : Documents hypothécaires, tome rt". (2) Docum. hypothéc., tome 1". Introduction, p. 207.

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translatifs de propriété des conditions extrinsèques, des formes visibles et permanentes, en un mot la transcription. Seules, les Cours de Bordeaux et de Toulouse et la moitié des membres de celle de Besançon demandèrent le maintien du droit actuel faisant résulter du seul consentement des parties la transmission des immeubles, même à l'égard des tiers. Mais tandis que la Cour de cassation, les Cours de Limoges, Orléans, Pau, Aïx, ainsi que la Faculté de Strasbourg demandaient le retour pur et simple à la loi du 11 brumaire an VII, d’autres voulaient que l’on soumît à la transcription, non plus seulement les droits réels susceptibles d’hypothèques, mais tous les droits réels grevant la propriété.

Certaines cours réclamèrent même la transcription des baux d’une durée assez longue. Les Cours de Montpellier et de Riom, et la Faculté de Paris proposèrent l'extension de la transcription aux transmissions à cause de mort, aux partages, c’est-à-dire à tous les actes déclaratifs; d’autres réclamèrent seulement la publicité des testaments. (Cours d'Amiens, de Pau, Facultés de Caen, Dijon).

Les Cours et Facultés n'étaient pas non plus d'accord sur le mode de publicité qui devait être employé. La Cour de cassation, quatorze cours et trois facultés (1), se prononcèrent pour la transcription entière des actes sur les registres du conservateur des hypothèques.

Les Cours de Colmar et Riom, les Facultés de Grenoble et Paris, admirent au contraire l'inscription des actes au moyen d'extraits indiquant exactement

(1) Les Cours d'Agen, d’Aix, Amiens, Angers, Bastia, Dijon, Grenoble, Limoges, Montpellier, Nancy, Paris, Poitiers, Rennes, Rouen et la moitié des membres de la Cour de Besançon, les Facultés de Poitiers, Rennes, Strasbourg.