CHAPITRE II
Critique du système français actuel.
Un bon régime de publicité doit permettre à toute personne qui à à traiter sur un immeuble de se rendre compte exactement de la situation juridique de cet immeuble et des charges qui le grèvent. Cette idée a été, croyons-nous, suffisamment mise en lumière précédemment, pour que nous n’ayons pas à y revenir. Nous dirons simplement que les dangers provenant du défaut de publicité auxquels l'acquéreur ou le prêteur sur hypothèque sont exposés, se ramènent à trois: d’une part, l’aliénateur ou les précédents propriétaires peuvent avoir consenti, à l'insu de l'acquéreur, une seconde aliénation de l'immeuble; en second lieu, ils peuvent lui avoir laissé ignorer l'existence de droits réels qui affectent l’objet de son acquisition. Ces droits peuvent : ou opérer un démembrement de la propriété en l’altérant dans ses éléments constitutifs et en paralysant le droit du propriétaire, ou, tout en laissant la plénitude du droit, grever l'immeuble, ce qui en diminue la valeur. Enfin des risques d’éviction totale ou partielle peuvent découler d’une cause de résolution ou d'annulation et menacent alors non seulement le titre originaire de la transmission,
mais encore tous les droits réels acquis ultérieurement par les tiers sur la foi de ce titre.
La publicité doit donc s'exercer au sujet des titres d'acquisition, des droits réels et des charges foncières, enfin des causes de nullité ou de résolution. Nous allons, en reprenant chacun des points séparément, examiner les solutions de la législation française et en faire la critique.
SECTION I
Publicité des titres d'acquisition.
L'article premier de la loi de 1855 est ainsi conçu: sont transcrits au bureau des hypothèques de la situation des biens : 1° tout acte entre vifs, translatif de propriété immobilière ou de droits réels, susceptibles d'hypothèque.
D'après ce paragraphe premier de l’article premier, l'existence d’un écrit instrumentaire est une condition essentielle pour l’accomplissement de la formalité de la transcription. Il en résulte que les registres publics ne seront ouverts ni aux mutations par décès, ni aux mutations conventionnelles faites verbalement entre vifs.
Cette règle, déjà restrictive, comporte encore une double limitation : pour que l'acte soit transcrit, il faut d’abord qu’il s'agisse d’un acte entre vifs, et ensuite que cet acte entre vifs soit translatif de propriété, c’est-à-dire fasse passer la propriété d’une tête sur une autre. Mais tous les actes entre vifs, même à titre gratuit, autres que ceux portant dona-
tion ou contenant des substitutions, sont régis par la loi du 23 mars et soumis par elle à la règle de la transcription.
Le législateur a édicté une règle générale et n’a point voulu procéder par une énumération qui aurait pu être incomplète.
C'est au commentateur à dresser une liste des actes à titre onéreux emportant transmission de propriété. Cette liste comprend : les ventes immobilières et, par conséquent, les promesses de vente synallagmatique qui, chez nous, valent vente; les dations en paiement, effectuées avec des immeubles; les échanges d'immeubles contre d’autres immeubles ou contre des meubles ; les actes de société constatant des apports d'immeubles faits à la société par les associés ou par l’un d'eux, sans qu’il y ait à distinguer s’il s’agit de sociétés civiles ou commerciales et quelle que soit la durée de la société; enfin, les contrats de mariage contenant une clause d’ameublissement en propriété d’un ou plusieurs immeubles déterminés, ou une clause de communauté universelle.
Le paragraphe 2 de l’art. 1* soumet également à la transcription les renonciations à des droits de propriété immobilière ; les tiers, en effet, ont le même intérêt à connaître l'extinction que la constitution du droit, afin de ne pas traiter avec celui qui en était investi et qui s’en est dépouillé.
En principe, les jugements n'étant pas attributifs de propriété, mais seulement déclaratifs, sont exempts de la formalité de la transcription, mais, par exception, le $ 3 soumet à la publicité les jugements qui déclarent l’existence d’une convention verbale emportant transmission de propriété ou
renonciation à un droit de même nature: le jugement
dans ce cas devient le titre des contractants; il n’est pas seulement déclaratif, mais en quelque sorte translatif.
Le $ 4 vise enfin les jugements qui opèrent translation de propriété, c’est-à-dire les jugements d’adjudication : adjudication sur délaissement d’hypothèque, adjudication sur expropriation forcée, etc. — adjudication enfin sur licitation, mais à condition seulement qu’il ne soit pas rendu, dit la fin du $ 4, «au profit d'un cohéritier ou copartageant » : car alors le jugement serait déclaratif et non translatif de propriété (art. 883, C. civil).
Nous avons dit plus haut que tous les actes entre vifs étaient régis par la loi de 1855, il y a cependant une exception en ce qui concerne certains actes à titre onéreux; en effet, aux termes de l’art. 11, dernier alinéa « il n’est point dérogé aux dispositions du Code Napoléon relatives à la transcription des actes portant donation ou contenant des dispositions à charge de rendre, elles continueront à recevoir leur exécution ». Cet article renvoie donc pour les actes portant donation aux art. 939 et suivants du C. civil et cette formalité de la transcription des donations d'immeubles n’est, avons-nous vu, que le souvenir de l’insinuation de notre ancien droit.
L'art. 11, parlant des dispositions à charge de rendre, fait allusion aux substitutions permises pour lesquelles les rédacteurs du code, s'inspirant de l’ordonnance de 1747 sur l’insinuation, avaient également organisé des mesures de publicité qui, dans les art. 1709 et suiv., s'appliquent non seulement aux dispositions entre vifs, mais encore, et c’est là le point remarquable, aux dispositions testamentaires.
La loi de 1855 laisse hors de sa sphère d’application les transmissions à cause de mort et les actes
Ab
déclaratifs ; nous allons voir si le législateur n’a pas eu tort d'éloigner ainsi de la transcription ces deux grandes séries d’actes que les tiers auraient cependant le plus grand intérêt à connaître.
Le législateur de 1855 a fait une œuvre beaucoup trop scientifique. La plupart des coutumes de nantissement, la loi de messidor et celle de brumaire consacraient la clandestinité des mutations à cause de mort et des actes déterminatifs de la propriété. C'est donc une tradition qui s’est transmise et, pour être en harmonie avec la tradition, la loi de 1855 n'en est pas moins digne de critique; c'était une loi nouvelle qui n’avait pas besoin de suivre les errements du passé.
Voyons d’abord les actes déclaratifs : ce sont, par exemple, les partages, quelle que soit l’origine de l’indivision, les transactions, les retraits, et, en principe, les jugements.
L'article 1* des dispositions préliminaires de la loi belge, du 16 décembre 1851, sur la revision du régime hypothécaire, est ainsi conçu : « Tous actes entre vifs, à titre gratuit ou onéreux, translatifs ou déclaratifs de droits réels immobiliers autres que les privilèges et les hypothèques, seront transcrits en entier sur un registre à ce destiné au bureau de la conservation des hypothèques, etc... ».
« Les auteurs de la loi de 1851 ont pensé, dit M. Martou, que les actes de partage, bien que simplement déclaratifs de propriété, devaient être portés à la connaissance des tiers. Il importe d'empêcher les cessions que pourrait faire un héritier de sa part indivise dans la succession, alors que ses droits seraient déja limités par un partage antérieur. Le partage produit dans la position des copartageants des changements qui intéressent les tiers. Pendant
l'indivision, aucun des copropriétaires n’a un droit absolu et définitif de propriété sur aucune partie des droits communs. Ce n’est qu'après le partage que le copartageant peut consentir des aliénations et des affectations irrévocables.. Le partage ne crée pas la propriété, mais il la détermine ; il ne constitue pas le propriétaire, mais il le fait connaître. C’est pour ces motifs que les actes déclaratifs de droits réels immobiliers ont été soumis à la transcription » (1).
S'inspirant sans doute d'idées semblables, les rédacteurs, au projet de 1853, avaient conçu un article en ces termes : « Sont transcrits au bureau des hypothèques de la situation des biens : 1° Tout acte entre vifs transiatif ou déclaratif de propriété immobilière », et M. Suin, dans l'exposé des motifs du projet au Corps législatif, s’exprimait ainsi : « Bien que le partage soit déclaratif de propriété, et, qu'aux termes de l’art. 883 du Code Napoléon, chaque héritier soit censé avoir succédé immédiatement aux choses comprises dans son lot, en fait, il transmet la propriété de l’universalité à l'individu et confère des droits à chacun des copartageants contre les autres ; c'est à la conservation et à la publicité de ces droits que la loi doit veiller ; la disposition proposée n’est qu'une combinaison des art. 2108 et 2109 du Code Napoléon » (2).
Cependant la commission législative chargée d’examiner le projet, le modifia et fit disparaître de l'art. 1* le mot « déclaratif » pour les raisons que nous trouvons dans le rapport de M. de Belleyme, qui
(1) MarrTov : Privilèges et hypothèques, tome rer, no 22, p. 42.
(2) VERDIER, op. cit., tome 1°, Documents législatifs, p. 1x.
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tâche de démontrer que, malgré la suppression de ce mot, les droits des tiers sont sauvegardés : ï
« Cette transcription n’a aucune utilité à l'égard des créanciers de la succession qui peuvent conserver leurs droits nonobstant tout partage. L'intérêt ne peut exister qu'à l'égard du créancier de l’un des cohéritiers et dans le cas où ce cohéritier aura pris inscription avant que le partage ait été transcrit. Dans ce cas, le partage pourra-t-il lui être opposé ou bien sera-t-il nul et non avenu à son égard? La nullité du partage non transcrit a été soutenue par assimilation de la vente et des actes translatifs qui ne sont opposables aux tiers qu'après la transcription. Elle a été repoussée par cette considération que, dans notre droit, le partage est déclaratif et non pas attributif de propriété, que si ce caractère est une fiction de la loi, cette fiction n’en est pas moins la base des règles et des effets du partage, et que la changer serait porter le trouble dans les dispositions du Code Napoléon. Au moins faudrait-il, pour y porter cette atteinte, que l'intérêt fût puissant; or les créanciers des héritiers ont dans les mains un droit équivalent à celui qu'ils puiseraient dans la nécessité de la transcription; ce droit résulte de l’art. 882 du Code : il consiste dans la faculté de former opposition au partage. Cette opposition suffit pour que le partage ne puisse plus avoir lieu hors la présence et en fraude du créancier » (1). La transcription ne servirait qu’à occasionner des frais nouveaux.
Toutes ces observations pourraient, à la rigueur, être admises, mais le législateur semble avoir complètement ignoré qu'outre les créanciers antérieurs
(1) VERDIER, op. cit., tome 1°, Documents législatifs, p. xu et x1v.
au partage, dont les droits sont à peu près sauvegardés, il existe des acquéreurs et des prêteurs qui traiteront avec l’un des cohéritiers après le partage et qui seront exposés à tous les dangers de la clandestinité, et cela sans recours. Il suffit, en effet, de supposer qu'un des cohéritiers vend ou constitue hypothèque au profit d’une personne sur un immeuble de la succession qui a été mis par le partage au lot d’un autre cohéritier, tandis qu'il a reçu, pour sa part héréditaire, soit une soulte, soit des valeurs mobilières de la succession, soit le montant des sommes dont il doit le rapport. Le prêteur ou l'acquéreur se verra donc opposer un partage qui lui était complètement inconnu et qu'il lui était même impossible de connaître.
Le seul moyen d’écarter le risque d’éviction, consisterait dans la publicité de partage qui a déterminé, restreint ou anéanti le droit du cédant’; les tiers pourraient traiter avec sécurité sans crainte de se voir opposer plus tard un partage fait à leur insu et qui n'ayant pas été transcrit ne leur serait pas opposable.
On mettrait également, en appliquant ces principes de publicité, un terme aux conséquences logiques, nous nous empressons de le reconnaître, mais bizarres et subtiles, du système actuel et dont voici un exemple bien connu :
Supposons un immeuble indivis entre deux cohéritiers, Pierre et Paul, ils en font la licitation au tribunal avec le concours d'étrangers. Si l'immeuble est adjugé à un étranger, la transcription du jugement devra être opérée, parce que la licitation est un acte translatif. Si, au contraire, c’est un des colicitants qui est adjudicataire, il n’y a pas lieu à transcription parce que la licitation vaut alors partage et que l’adjudication se trouve simplement translative.
Pourquoi cette distinction? L'intérêt des tiers n'est-il pas le même dans les deux cas et ne commande-t-il pas en conséquence une solution identique ?
Enfin, l'administration de l'enregistrement, moins scrupuleuse que le législateur de 1855, n’a pas craint de porter une main sacrilège sur cette fiction de l'effet déclaratif du partage contenu dans l’art. 883, en percevant un droit gradué de O0 fr. 15 plus les décimes, au lieu de se contenter, comme il serait logique, d’un droit fixe. Si donc cette fiction est assez élastique pour permettre cette perception avantageuse de droits au profit du Trésor, pourquoi résisterait-elle aussi à l'intérêt des tiers, c’est-à-dire à l'intérêt général? Pourquoi ne pas appliquer un système semblable à celui de la loi Belge de 1851 ?
Ce que nous venons de dire des partages, s'étend à tous les autres actes déclaratifs de propriété. La transaction, le retrait d’indivision, le retrait successoral, etc., échappent encore à la transcription et cela pour le plus grand danger des tiers, car, bien que dans la pureté des principes, ces actes ne transfèrent pas la propriété, ils en modifient l’état apparent et fixent des droits, jusqu'alors incertains et contestés. Voici un exemple que l’on est appelé à rencontrer journellement et qui fera mieux ressortir notre pensée : Primus et Secundus prétendent concurremment à la propriété d’un même immeuble. Primus a agi jusqu’à présent comme s'il était propriétaire exclusif et en pleine bonne foi. Secundus n’a fait aucun acte de possession, il essaye cependant d'amener Primus à composition, celui-ci refuse, Secundus intente l’action en revendication; pour une raison quelconque, les deux parties interrompent la procédure et font une transaction qui donne limmeuble à Secundus.
Cette transaction n’a aucun caractère attributif, elle est purement récognitive du droit prééxistant de Secundus ; en vertu de la loi de 1855, elle ne sera pas transcrite. Les tiers ont cependant le plus grand intérêt à connaître le fait qui modifie aux yeux de tous ce droit de propriété qui n'était qu’apparent, pour ne pas être exposé aux mêmes dangers qu'ils auraient à courir si l'immeuble avait été vendu par Primus à Secundus, et la vente non transcrite, bien que leur étant opposable.
En France, en 1850 et 1855, en Belgique en 1851, l'idée que les mutations par décès devaient être soumises à la publicité par voie de transcription, fut généralement écartée. Le motif qu'on fit valoir pour la repousser est tiré de ce que, en imposant la transcription on porterait une grave atteinte à ce principe que « le mort saisit le vif ». L’investiture légale s'attache en effet de plano à l'héritier appelé par la loi et le rend instantanément propriétaire, même à son insu.
Cet argument n’a pas, à nos yeux, de portée sérieuse. La saisine n’a trait qu’à la possession, elle est étrangère à la transmission de la propriété. La transcription, au contraire, est sans influence sur la possession ; elle a pour but de permettre de se prévaloir, à l'égard des tiers, d’une transmission de propriété qui s’est opérée.
Le défaut de transcription d’une mutation à cause de mort, ne peut pas entraîner les mêmes conséquences que le défaut de transcription d’un acte entre vifs, translatif de la propriété d’un immeuble ou d’un droit réel immobilier. Dans ce dernier cas, la transcription a pour but de rendre opposable aux tiers la mutation de propriété qui s'est opérée inter partes, par le seul consentement.
Jusqu'à l’accomplissement de la formalité, l’aliénateur conserve à l'égard des tiers la faculté de disposer de l'immeuble: les droits qu'il leur confère auront leur pleine et entière efficacité, si les actes qui en constatent la transmission ou la constitution ont été publiés conformément à la loi et avant la publicité de l’aliénation. La transcription est donc la formalité qui met le nouvel acquéreur à l'abri des actes d’aliénation ou de disposition qui pourraient être consentis par le précédent propriétaire.
Tel ne peut plus être le but de la transcription, quand il s’agit d’une mutation par décès résultant, soit de la dévolution d’une sucession ab intestat, soit d'un legs universel ou à titre universel. Le titre de l'héritier ou du légataire n’a pas, en effet, besoin d'être consolidé à l'égard des tiers, car de deux choses l’une : ou bien les immeubles ont été aliénés par le de cujus avant son décès, et alors le titre n'existe pas, ou bien les immeubles étaient encore dans le patrimoine du de cujus au moment de son décès et il n’a pu, évidemment, se produire de la part de ce dernier une aliénation postérieure opposable à l'héritier ou au légataire ; jamais, en un mot, il n’y aura deux acquéreurs tenant leurs droits du même propriétaire.
Mais la transcription a un autre but, c’est de faire cesser un grave danger auquel les prêteurs et les acquéreurs sont exposés : un détenteur de biens héréditaires, par exemple, soit comme héritier, soit comme légataire, veut vendre ses biens ou les hypothéquer, “qu'est-ce qui prouvera aux personnes avec lesquelles il veut traiter qu'il est propriétaire des biens qu'il aliène ou qu'il offre en gage ? Cette garantie n'existe pas dans notre législation. Par suite de la non-transcription des transmis-
sions par décès ab intestat ou testamentaires, la propriété qui dérive de ces deux modes d'acquisition reste livrée à l'incertitude du droit du successeur légitime ou du légataire.
Le tiers qui veut acquérir un droit sur l'immeuble n’a jamais en face de lui qu'un possesseur apparent et n’a aucun moyen de se renseigner. Les actes de l'état civil lui apprendront bien que tel individu est mort, mais ne le renseigneront pas sur le nom, la qualité des personnes appelées à l’hérédité, ‘la nature des biens, enfin toutes choses qu'il lui importe au plus haut point de connaître. Si c’est, par exemple, un héritier ab intestat qui cède ses biens, l'acquéreur se voit perpétuellement menacé d’être évincé par un légataire institué par un testament jusqu'ici inconnu.
L'inconvénient de cet état de choses était tellement grave en matière de transactions immobilières, que la jurisprudence a dû intervenir et remédier à cette insuffisance de la loi si désastreuse pour le crédit. Depuis 1843, la Cour de cassation a établi une théorie qui se justifie moins par les textes que «par des raisons d'équité, par des puissantes considérations d'ordre et d'intérêt public qui réclament la libre et facile circulation des biens » (1). D’après cette jurisprudence, suivie par toutes les cours d’appel, les aliénations ou constitutions de droits réels
(1) Cette jurisprudence est renouvelée de celle des anciens Parlements de Paris, de Normandie, de Toulouse. Depuis "1843, elle n’a pas changé : Cass., 16 janvier 1843, S. 43, 1, 97; 16 juin 1843, S. 43, 1. 108; 26 janvier 1867, S. 67, 1. 161; 4 août 1875, S. 76, 1, 8; 8 juillet 1877, D. 77, 1, 249; 22 mars 1879, S. 80, 1, 120; 4 août 1885, S. 86, 1, 120; 10 avril 1888, D. P., 89, 1, 278; 26 janvier 1897, Rep. nol., 1897, p. 436 et 617. — Poitiers, 22 février 1897, D, P., 99, 137,— Caen, 1, 23 juin 1897, Rep. not. 1898, p. 13, ÿ
immobiliers émanées de l'héritier apparent légitime ou testamentaire au profit d’un tiers de bonne foi, doivent être respectées par l'héritier véritable,
C'est le tort du législateur de 1855 de n'avoir point suivi les indications de cette jurisprudence, qui existait douze ans avant la loi (jurisprudence née des nécessités de la pratique, mais qui n'avait, et n’a encore maintenant, aucun fondement juridique), en reconnaissant, non pas à la bonne foi, ce criterium si fragile, la puissance de purger la précarité d’un titre, mais uniquement à la transcription sur les registres.
L'enquête de 1841 fournissait aux rédacteurs de la loi de précieux documents ; la Cour de Montpellier proposait, en effet, un système par lequel les aliénations ou les hypothèques consenties de bonne foi par un héritier ou légataire apparent seraient maintenues, mais sous les conditions suivantes : 1° lorsqu'il s'agirait de succession testamentaire ou de legs particulier, que le testament eut été transcrit dans les divers bureaux de la situation des biens ; 2° lorsqu’il s'agirait de succession ab intestat, qu'il eût été fait par l'héritier putatif, au greffe du tribunal du lieu de l’ouverture de la succession, un procèsverbal portant déclaration de possession et que ce procès-verbal eût été pareillement transcrit ; 3° qu'il se fût écoulé trois années de paisible possession de la part du successeur apparent à dater de la transcription (1).
Toutes les observations que nous venons d'émettre avaient été présentées à la commission, dont quelques membres demandaient la transcription, sinon de l’héritage ab intestat, tout au moins de l'héritage
(1) Documents hypothécaires, I, p. 283.
testamentaire et proposaient, pour éviter des difficultés pratiques, de fixer, «à partir du décès, un délai dans lequel la transcription devrait avoir lieu, passé lequel elle perdrait ses effets rétroactifs et ne vaudrait contre les tiers que du jour où elle aurait été faite » (1). Mais la majorité dela commission, d'accord avec le projet de loi, adopta l'opinion contraire pour les motifs suivants : le légataire n’est pas partie au testament, il ne le connaît pas et il peut dépendre de l'héritier de laisser son ignorance se prolonger. On ne peut laisser, même pendant un certain temps, à la merci de l'héritier, le droit du légataire qui est sacré, puisqu'il résulte de la volonté d’un mourant, et, lui imposer la formalité de la transcription, c’est lui imposer une condition qu'il ne dépend pas de lui de remplir. Enfin, faire dépendre la validité des testaments de leur transcription, c’est altérer la faculté de tester, car la validité d’un testament ne dépendra plus du fait seul du testateur, il aura beau avoir observé toutes les prescriptions de la loi, il en restera une qu'il ne peut remplir et qui ne sera exécutée qu'après son décès et par une main étrangère.
Toutes ces raisons sont loin d’être convaincantes, mais il en est une qui, bien que ne se trouvant pas énoncée dans le rapport de M. de Belleyme, a dû décider le législateur à exclure de la transcription les donations mortis causa. D’après le système qui semblait tout indiqué par la jurisprudence, l’héritier premier inscrit a la qualité d’héritier apparent; si, à une époque ultérieure, un héritier plus proche se révèle, si un testament se découvre, l'héritier premier inscrit sera obligé de restituer à qui de droit
() VERDIER, op. cit., Documents législatifs, p. xx.
la possession des biens héréditaires. Mais il a pu consentir à des tiers de bonne foi, pendant qu'il en était encore investi et dans les délais indiqués par la loi des actes de disposition à titre onéreux: ces aliénations, ces hypothèques s’imposeront au respect du légataire et de l'héritier véritable.
C'était là en somme une application du principe de force probante ou de la foi due aux registres publics que nous rencontrerons plus loin dans certaines législations étrangères, principe absolument contraire à l'esprit de la loi de 1885.
Si, maintenant, nous nous plaçons, tant au point de vue de la loi du 23 mars 1855 elle-même, que des principes généraux, la transcription des mutations à cause de mort serait nécessaire.
Avec le système de 1855 où la transcription a une valeur purement documentaire, mais ne constitue nullement une sorte de purge des différents vices légaux dont l’immeuble pourrait être atteint, on est obligé d'établir une origine de propriété très serrée remontant au moins à trente années. On sait que d’après les données de la statistique, tous les immeubles passent par la filière des successions trois ou quatre fois par siècle (au moins), s'ils ne sont pas compris dans les partages d’ascendants ; il y a donc bien des chances pour que, dans cette recherche d’origine de propriété, on arrive à un de ces possesseurs par successsion, et que, la transcription ne s'appliquant, on en perde par conséquent les traces. La généalogie de l’immeuble se trouve ainsi interrompue et peut-être deviendra-t-il impossible de l'établir au grand préjudice de l’acquéreur (1). C'est
(1) Un seul fait atténue quelquefois en pratique les inconvénients de la clandestinité des mutations par décès : c’est l'habitude prise
là une grave lacune dans un système de publicité comme le nôtre, qui n'arrive à consolider la propriété foncière qu'avec l'appui de la prescription.
Ces quelques observations démontrent pleinement l'insuffisance de la transcription française sur le point spécial du transfert de propriété. La législation existante n’organise que dans une mesure incomplète et imparfaile la publicité des titres fonciers. En fermant les registres de la conservation aux mutations par décès et aux actes déclaratifs, la loi de 1855 ne fait qu'’augmenter l'incertitude déjà trop grande qui pèse sur la propriété immobilière en France. Ce qu’il faut dans tout bon régime de publicité, c’est que chaque propriétaire actuel, à quelque titre qu’il le soit devenu, sans distinction, révèle aux tiers, par l’accomplissement de formalités légales de publicité, l’origine de son droit.
SECTION II
Publicité des droits réels et des charges foncières.
La législation française ne présente pas seulement l'inconvénient de consolider le titre foncier d’une manière imparfaite, elle laisse encore planer trop souvent l'incertitude sur l’état juridique des immeu-
par les notaires de faire précéder les actes de transmission entre vifs d’une historique où sont mentionnés les propriétaires antérieurs; la transcription intégrale du titre apprend ainsi leur nom aux tiers d’une manière indirecte. Mais on voit facilement l’insuffisance d’un tel palliatif, si l’on songe que les immeubles peuvent se transmettre par acte sous seing-privé ou qu’un esprit mal entendu d'économie peut faire écourter le tableau des origines de propriété.
bles, en ne portant pas d’une manière complète les droits réels qui les grèvent à la connaissance des tiers.
Ces droits réels sont de deux espèces : les uns, opérant un démembrement de propriété, limitent les droits de jouissance (usufruit, servitude, etc.), les autres laissent le droit de jouissance au propriétaire mais grèvent l'immeuble d’une charge diminuant sa valeur, charge qui le suit entre les mains des acquéreurs successifs et qui permet au créancier, au cas de non paiement de la dette, de le saisir et de le faire vendre (privilèges et hypothèques).
Donc deux catégories de charges que nous allons examiner successivement.
A. — Droits réels opérant un démembrement de propriété.
L'article 26 de la loi du 11 brumaire an VII était ainsi conçu : « Les actes translatifs de biens et droits susceptibles d’hypothèque doivent être transcrits sur les registres du bureau de la conservation des hypothèques dans l'arrondissement duquel les biens sont situés ».
La loi de 1855 a reproduit la même disposition dans son art. 1% : « Sont transcrits au bureau des hypothèques de la situation des biens : tout acte entre vifs translatifs de propriété immobilière ou de droits réels susceptibles d'hypothèque ».
Mais quels sont les droits susceptibles d’hypothèque. La loi de brumaire, dans son article 6, en nommait trois : la propriété, l’'usufruit et l’emphythéose.
L’art.2118 du Code civil, en fait de droits réels autres que la propriété, n'énumère plus que le droit d’usufruit. Que faut-il décider pour l’emphythéose ?
C’est là une question très controversée. Dans l’an-
cienne jurisprudence et sous l'empire de notre vieux droit français, la convention d’emphitéose perpétuelle ou temporaire, conférait un droit réel immobilier, cela est certain, et comme tel susceptible d’hypothèque. Mais le Code civil n’a parlé nulle part de cette convention. Des auteurs ont conclu que la jouissance d’un immeuble cédé à titre d’'emphitéose n’est qu'un louage ordinaire, ne conférant au preneur qu'un droit de jouissance, non susceptible par conséquent d’hypothèque. Cette opinion s'appuie sur une considération sérieuse, c’est qu’il est conforme à l'esprit de nos lois de refuser aux particuliers la faculté de créer des droits réels nouveaux autres que ceux qui sont établis par le Code.
Le silence du Code sur l’emphitéose, disent-ils, est d'autant plus significatif que les rédacteurs de la loi avaient sous les yeux le texte de la loi de brumaire qui la mentionne expressément.
Nous croyons cependant, avec M. Planiol (1), qu’il est bien probable que sa prétérition a eu pour cause l'idée que ce contrat n'existait plus et n’offrait plus d'utilité; mais il a survécu dans la pratique et la jurisprudence moderne admet que l’emphitéose constitue un droit réel et qu’elle peut être hypothéquée, c’est là une de ses décisions les plus hardies (2). Ce caractère ayant toujours été reconnu, l'obligation de transcrire en résulte nécessairement. Par suite l'emploi du pluriel « droits réels susceptibles d’hypothèque » mots que la loi de 1855 a reproduit de la loi de brumaire, à côté de la mention expresse qu’elle
(1) PLanioL : Traité de droit civil, 2e édit., tome rer, p. 629. (2) Cassation, 19 juillet 1832, S. 32, 1, 153. Cassation, 26 janvier 1864, D. 64, 1, 83. — Grenoble, 4 janvier 1860, D. 60, 2, 190. — Cette
jurisprudence est consacrée par le projet de Code rural, titre V du livre Ier,
fait du droit de propriété, trouve encore son application, puisque ces droits sont actuellement au nombre de deux : l’usufruit et l’'emphitéose.
Il faut enfin faire rentrer dans les droits réels susceptibles d'hypothèque et soumis à la transcription, le droit de superficie et une de ses applications, le droit du domanier, dans le cas de baïl à domaine congéable encore usité en Bretagne.
Le législateur de 1855 a réalisé un progrès très sensible sur celui de brumaire en soumettant, par son art. 2, à la publicité, des droits réels non susceptibles d'hypothèque, dont la divulgation intéresse au plus haut point les tiers :
Art. 2. — Sont également transcrits :
1° Tout acte constitutif d’antichrèse, de servitude, d'usage et d'habitation; :
2 Tout acte portant renonciation à ces mêmes droits ;
3° Tout jugement qui en déclare l'existence en vertu d’une convention verbale;
4 Les baux d’une durée de plus de dix-huit années ;
5° Tout jugement constatant, même pour un bail de moindre durée, quittance ou cession d’une somme équivalente à trois années de loyer ou fermages non échus.
Cette extension de la loi de brumaire est des plus heureuses, car les droits d'usage, d'habitation et certaines servitudes peuvent constituer une atteinte sérieuse à la valeur d’un immeuble.
Le législateur a été également bien inspiré en étendant la nécessité de la transcription à certains droits qui assurément déprécient la valeur du gage foncier, mais ne constituent pas des droits réels, au
sens juridique du mot. L’antichrèse, telle qu’elle a
été organisée par le législateur de 1804, qui ne la définit même pas, ne confère pas à l’antichresiste un droit bien caractérisé. Par certains côtés, elle tient du droit réel, par d’autres elle rentre dans la catégorie des droits personnels, elle flotte sans cesse entre ces deux droits opposés. Aussi la question de la nature du droit du créancier antichresiste a été fort débattue et est encore controversée, controverse, dit fort judicieusement M. Planiol (1), dépourvue d'intérêt pratique, toutes les solutions de détails étant les mêmes dans l’un et l’autre système. Quoi qu’il en soit, nous ne croyons pas que le législateur de 1855 ait eu l'intention de trancher la question; rétablissant l’ancienne jurisprudence qui ordonnait l'enregistrement du mort-gage ou antichrèse, il a prescrit la transcription de droit qui subsiste malgré le décès du créancier jusqu’au remboursement de la dette et excède fréquemment, par sa durée, le terme naturel de l’usufruit, droit opposable aux tiers, notamment aux créanciers du débiteur et que ceuxci ont, par conséquent, intérêt à connaître.
D’après les paragraphes 4 et 5, les baux à long terme et les quittances anticipées de plusieurs années de loyer doivent être transcrites (2). « On sent,
(1) PLANIOL, op. cit., tome 11, p. 753.
(2) La cession de loyers ou de fermages remplace aujourd’hui volontiers l’antichrèse dont elle n’a pas l'inconvénient principal parce qu’elle ne dépossède pas le débiteur. Cette convention, comme dans l’ancien droit, était regardée avec défaveur ; c'était un moyen de fraude contre les tiers et une cause de ruine pour le débiteur. Elle fut reconnue licite dans notre Code, mais pendant longtemps la jurisprudence la traita comme suspecte et l’annula volontiers. (Douai, 26 février 1850, Dalloz, 52, 2, 78. Colmar, 6 août 1851, D., 55, 2, 258.) Dans l'enquête de 1841, quelques Facultés et Cours d'appel proposèrent de passer ces contraventions sous silence : à quoi bon les faire transcrire, disait-on, presque toujours elles sont annulées comme frauduleuses. En Belgique, en 1851, on ne les a même pas nommées dans la loi du 16 décembre, parce qu'on n’a
disait le rapporteur, M. de Belleyme, toute l'influence que peut exercer sur la valeur d’une propriété l’existence de pareils actes; son utilité, son produit, sa jouissance sont affectés de telle sorte qu'il y a, pour l'acheteur ou le prêteur sur hypothèque, un légitime intérêt à les connaître ». « Nous ne nous sommes pas dissimulé, s’empressait-il d'ajouter, que la publicité donnée aux baux et aux quittances de loyer était une invasion faite dans le domaine des droits personnels, une dérogation au principe de la liberté et au secret des conventions privées, mais elle nous à paru justifiée et absolument nécessaire ; nous l'avons donc acceptée comme une condition indispensable du but que la loi se propose ». Ces sages prescriptions répondaient en outre aux nombreux vœux émis dans ce sens lors de l'enquête de
La loi de 1855 pourvoit en somme d’une manière assez satisfaisante à la publicité des droits réels autres que les privilèges et les hypothèques. Il est regrettable cependant qu’elle procède par énumération et ne pose pas, à l'exemple de la loi belge de 1851, un principe général embrassant tous les droits réels.
La plupart des critiques que nous avons formulées en étudiant les transferts de propriété au point de vue des actes qui sont soumis à la transcription, dans le système français, trouveraient ici leur place ; ainsi, par exemple, un acte entre vifs reste toujours nécessaire, d’où cette bizarrerie, que l’usufruit constitué par testament s'impose au respect des tiers
pas voulu donner la consécration législative à des actes de mauvaise foi. Quand la loi française de 1855 les a mentionnées pour les soumettre à la publicité, elle les a donc en quelque sorte réhabilitées.
sans avoir jamais besoin d’être rendu public, tandis que ces derniers peuvent toujours ignorer l’usufruit constitué par un acte entre vifs non transcrit. Enfin, en matière de servitudes, il est permis de regretter le laconisme de la loi qui a donné lieu aux plus graves controverses pour les servitudes légales et la mitoyenneté.
B. — Privilèges et Hypothèques.
Nous sommes arrivés à la partie de notre législation civile la plus universellement critiquée, c’est celle qui a pour objet la publicité des privilèges et des hypothèques.
On admet aujourd’hui, d’une manière unanime, que deux conditions sont essentielles pour l'établissement d’un bon régime hypothécaire : la publicité et la spécialité. Aucun droit réel ne diminue dans une plus forte proportion que l’hypothèque la valeur des immeubles qu’il grève; il nese manifeste aux tiers par aucun signe extérieur, c’est un droit occulte par nature, son inscription sur les registres publics peut seule assurer la sécurité des acquéreurs ou autres créanciers. Mais cette inscription ne leur serait d’aucun secours si elle leur laissait ignorer l'étendue de l’hypothèque et le quantum des créances qu’elle a pour but de garantir; en un mot, si elle n’était spécialisée. La spécialité peut, en effet, s’envisager à un double point de vue. Il y a, en premier lieu, la spécialité dans l'acte constitutif d'obligation, c’est ‘elle de l'art. 2129 du Code civil; elle ménage surtout le crédit du débiteur en délimitant la garantie qu’il fournit, mais elle favorise aussi le créancier, puisqu'elle lui assigne un gage particulier et certain. La spécialité se conçoit encore dans l'inscription, c’est à cette idée que se rapporte l'art. 2148. Cette spécialité est
dans l'intérêt des tiers, c’est incontestable ; mais, comme on l’a justement fait remarquer, elle est également très utile à l'emprunteur, car elle ménage son crédit en annonçant aux tiers la portion de son actif immobilier qui est grevée.
Le Code civil a bien accueilli ces deux principes, considérés de nos jours comme des axiomes en matière législative ; mais ce n’est qu'à regret qu'il leur a donné droit de cité dans son œuvre, en les entourant de restrictions nombreuses, pour lesquelles les auteurs de la loi de 1855 ont montré encore trop de respect. Un rapide examen des dispositions de notre code hypothécaire va nous en convaincre.
Nous parlerons d’abord des privilèges.
En règle général, les privilèges immobiliers ne se conservent, à l'égard des tiers, que par l'inscription. Par exception, les privilèges généraux prévus par l'art. 2101, quand ils portent sur des immeubles, le mobilier du débiteur ne constituant, pour les créanciers qui en sont investis, qu'une garantie incomplète, sont dispensés de toute inscription (art. 2107). « Il y a des engagements, disait Bigot-Préameneu, qui, par leur objet ou des principes d’humanité et de justice, doivent être exécutés de préférence aux autres conventions et conséquemment aux hypothèques qui en sont l'accessoire. Ce sont les créances qui, par ces motifs, sont mises comme privilégiées dans une classe à part. Il faut qu'à cet égard les règles de l'équité soient aussi impérieuses que certaines, puisqu'elles se retrouvent dans tous les temps et dans tous les codes » (1).
Toutes les raisons ordinairement invoquées au sujet du caractère favorable des créances protégées et
(1) FENET, tome xv, p. 225.
de leur faible importance, ne sont, à notre avis, que spécieuses; prises individuellement, ces créances sont, en effet, minimes, mais leur accumulation peut arriver à un chiffre élevé, ce qui conduit facilement à l'épuisement du gage des créanciers hypothécaires, dans les petites successions où elles se trouvent souvent réunies.
Une pareille théorie ne se comprend guère que pour le privilège des frais de justice qui ont pour but d'assurer le paiement des sommes dont la dépense a profité à l'ensemble des créanciers, puisqu'elles ont servi à réaliser leur gage commun.
L'art. 2107 est conçu en termes généraux, cependant la dispense qu’il établit n’est pas absolue, car il est écrit dans une section où la loi ne s'occupe que du droit de préférence, et suppose que les créan- ‘ciers privilégiés veulent exercer leurs droits sur des immeubles appartenant encore à leur débiteur et sont en conflit avec ses autres créanciers. On en conclut généralement que la dispense n'existe que pour le droit de préférence et que, si les créanciers pourvus d'un privilège général veulent exercer un droit de suite contre l'acquéreur d’un immeuble, ils doivent se conformer à la règle générale et avoir pris inscription en temps utile. L'art. 2166 s’exprime en termes suffisamment absolus pour qu’il n’y ait point d'exception pour les privilèges généraux : « Les créanciers ayant privilège ou hypothèque inscrite.… ».
Le principe de publicité semble, à première vue, s'appliquer strictement aux privilèges immobiliers spéciaux qui ne peuvent être conservés vis-à-vis des tiers que par une inscription. Mais, dès que cette inscription est prise en temps utile, le rang du privilège devient un rang de faveur qui lui permet de
primer toutes les hypothèques, même antérieurement inscrites. Quoique déjà consacrée par la loi du 11 brumaire an VII, cette rétroactivité n’en produit pas moins des conséquences fort regrettables pour le crédit hypothécaire; elle expose des préteurs, qui ont pris toutes leurs précautions, à se voir évincer ultérieurement par l'effet d’un droit de préférence que rien ne leur révélait au moment de leur contrat.
Pour justifier cette idée, nous allons passer en revue les principaux privilèges immobiliers spéciaux.
Le plus important est le privilège du vendeur. Aux termes de l’art. 2108, il se conserve par la transcription du titre qui a transféré la propriété à l'acquéreur et qui constate que la totalité ou une partie seulement du prix lui est due; la transcription dans ce cas vaut inscription ; cependant, le conservateur des hypothèques est tenu, sous peine de dommages-intérêts envers les tiers, de prendre une inscription d'office sur les registres pour les créances résultant de l'acte translatif de propriété. Il semble donc que les intéressés n’auront qu'à prendre connaissance du registre pour savoir si un privilège de cette nature peut leur être opposé. Avec la loi de 1855 rétablissant la transcription comme condition du transfert de propriété à l'égard des tiers, on est tout porté à croire que si l'acte de vente constate que le prix est encore dû au vendeur, la transcription de cet acte fera connaître au public et la mutation de propriété, et l'existence du privilège. Mais on oublie que la transcription peut s’opérer valablement tant que l'immeuble demeure entre les mains de l’acquéreur. Un temps fort long s’écoulera peutêtre entre le jour où le privilège est né, soit le jour de la vente, et celui où il est rendu public, soit le
jour de la transcription ; pendant cet intervalle, l'acquéreur peut consentir des hypothèques, mais elles seront primées par le privilège qui, pouvant être invoqué par le vendeur à quelque époque qu'ait lieu la transcription, rétroagira au jour de l’aliénation. — On dit que, pour éviter ce danger, les créanciers n'auront qu’à consentir aucun prêt tant que le titre de l’emprunteur n'aura pas été transcrit, mais l’'emprunteur peut toujours tourner la difficulté en prétendant que le bien offert en gage a toujours été dans la famille et lui est venu par succession.
Le danger que courent les tiers peut être en quelque sorte infini, ou tout au moins prolongé. Conformément à l'art. 2154, l'inscription d'office du privilège par le conservateur est assujettie au bout de dix ans à la condition du renouvellement. Mais, en cas d’omission, l'inscription peut toujours être requise utilement, pourvu que l'immeuble ne soit pas sorti des mains de l’acquéreur et qu’il ne se soit pas produit un de ces évènements qui arrêtent le cours des inscriptions, tels que faillite, liquidation judiciaire, décès suivi d'acceptation bénéficiaire, etc. Dans ces occurrences, le défaut de renouvellement de l'inscription d'office du privilège du vendeur ne causera aucun préjudice à celui-ci. Il pourra, à toute époque, requérir une inscription qui conservera l'intégralité de son droit et lui assurera la préférence sur le prix de l'immeuble grevé, à l'encontre de tous les créanciers hypothécaires de l’acheteur.
Il est inutile d’'insister, croyons-nous, sur les atteintes que portent au crédit foncier ces diverses solutions. Le législateur aurait dû limiter à un délai fixe le temps pendant lequel le vendeur pourrait utilement inscrire son privilège, nonobstant toute inscription hypothécaire du chef de l'acheteur.
« Avec le système actuel, dit M. Ferron, les sousacquéreurs sont dans une position bien supérieure à celle des créanciers hypothécaires : car, au cas de revente, le premier vendeur qui n’a pas, dans un délai de 45 jours, à partir de son propre contrat, rempli les formalités nécessaires pour la conservation de son privilège, en est complètement déchu si la revente a été transcrite la première » (1). Pour le privilège du copartageant, la fixation d’un délai de soixante jours à dater du partage, atténue dans une large mesure les suites fâcheuses de la rétroactivité; mais il ne faut pas oublier que rien ne vient apprendre aux tiers le fait générateur du privilège, puisque le partage reste clandestin, par conséquent, nouvelle source d’incertitudes et de mécomptes.
Le privilège de la séparation de patrimoine n’est accordé qu'aux légataires ou créanciers du défunt, qui peuvent sauvegarder leurs droits en s'inscrivant dans les six mois qui suivent l'ouverture de la succession (art. 2111); mais, sauf ce point, tous les détails de la théorie, dans lesquels nous ne voulons en aucune façon entrer, sont contestés et contestables soit en doctrine, soit en jurisprudence. Les sûretés qui constituent ces deux derniers privilèges, par leur nature même, ne peuvent être publiées au moment précis où elles prennent naissance. Il faut, en effet, que le créancier privilégié ait le temps moral pour sauvegarder ses droits, par conséquent un certain délai. Si ce délai est assez court, les créanciers hypothécaires pourront, avec un peu de prévoyance, se mettre à peu près à l'abri du danger. Mais, inscrit après le délai, le privilège se trans-
(1) FERRON, op. cit., p. 186.
forme en une hypothèque légale, qui ne prend rang qu'à sa date.
Nous pourrions faire les mêmes remarques au sujet des privilèges immobiliers établis par deux lois du 5 septembre 1807. Le premier grève, au profit du Trésor, les immeubles des condamnés pour assurer le recouvrement des frais de justice, en matière criminelle, correctionnelle ou de simple police : il conserve son rang spécial, à condition d'être inscrit dans les deux mois qui suivent la condamnation (1).
Le second privilège grève les immeubles, acquis à titre onéreux, par les comptables de deniers publics, depuis leur nomination ; il doit être inscrit dans les deux mois, à compter du jour où l’acte de transfert a été enregistré, délai qui s’augmente en fait de celui qui s'écoule entre la date de l'acte et son enregistrement. Jamais l'inscription n'indique le quantum des droits du Trésor qu'il s’agit de sauvegarder ; la loi leur sacrifie donc, de propos délibéré, ceux des tiers ayants cause du comptable.
Au point de vue du droit de suite l'inscription ne peut être prise, même dans les délais ci-dessus indiqués, après la transcription des actes d’aliénation consentis par le condamné ou par le comptable, cette disposition de l’art. 6 de la loi de 1855 met ainsi à couvert les sous-acquéreurs.
Il nous reste enfin à examiner deux privilèges, qui répondent à peu près aux exigences que réclame le crédit des propriétaires fonciers, c’est-à-dire la publication du privilège au moment même où il naît;
(1) En pratique, des retards inévitables empêchent toujours le Trésor de s'inscrire en temps utile, ce qui transforme le privilège en simple hypothèque légale ne prenant rang qu’à partir de son inscription.
ce sont le privilège des architectes et ouvriers et celui des concessionnaires de travaux de dessèchement de marais ou de drainage.
La publicité du privilège des architectes est mise en œuvre par deux inscriptions : celle du procèsverbal constatant l’état des lieux et celle du procèsverbal de réception. M. Besson fait remarquer que l’art. 2110 a eu le tort « de ne fixer aucun délai pour l'inscription du procès-verbal de l’état des lieux, il n'ordonne pas que le privilège soit inscrit avant le commencement des travaux, de sorte que cette inscription peut n'avoir lieu qu'après l'achèvement des constructions »; ce qui serait désastreux pour les tiers prêtant leurs capitaux de bonne foi en considération de la plus-value incorporée à l’immeuble. Aussi admet-on généralement que le privilège de l'architecte et des ouvriers, inscrit pendant ou après l'exécution des travaux, ne prend rang qu’à dater de son inscription au regard des créanciers inscrits depuis le commencement des travaux. Toute controverse aurait été évitée si le Code avait reproduit textuellement l’art. 13 de la loi de brumaire an VII, qui imposait expressément aux ouvriers voulant retenir leur droit de préférence, de prendre la première inscription avant le commencement des travaux. Il y aurait lieu de faire les mêmes observations au sujet du privilège qui garantit les sommes dues à l'Etat ou au concessionnaire, en matière de travaux de dessèchement de marais (loi du 16 septembre 1807, art. 23), et du privilège, accordé par la loi du 17 juillet 1856, sur la plus-value des immeubles drainés, au Trésor public, aux prêteurs, aux syndicats et aux entrepreneurs; privilèges dont nous ne parlons ici que pour mémoire.
La publicité des hypothèques est encore moins
rigoureusement organisée que celle des privilèges. Pour la clarté de l'exposé, nous diviserons en trois groupes les différentes sortes d'hypothèques. |
Dans un premier, nous examinerons l’hypothèque conventionnelle ; dans un second, l’hypothèque judiciaire et l’hypothèque légale de l'Etat, des départements, des communes et des établissements publics ; enfin, le troisième sera consacré à l'étude de l'hypothèque légale des femmes mariées, des mineurs et des interdits.
I. Nous n'avons rien à dire des hypothèques conventionnelles, puisque le Code civil lui-même impose pour celles-ci la règle de la publicité et de la spécialité. Nous réservons pour les deux chapitres suivants les critiques dont notre système hypothécaire peut être l’objet au sujet de la forme et des effets de la publicité. Nous ferons cependant la remarque suivante : En principe, le Code civil décide que les biens à venir ne peuvent être hypothéqués (art. 2129 in fine). Toutefois, il admet qu'ils soient l’objet d’une hypothèque complémentaire au cas où les biens présents grevés seraient insuffisants pour la sûreté de la créance; dans ce cas, alors, les biens à venir se trouvent atteints au fur et à mesure de leur acquisition (art. 2130).
Bien que les tribunaux bornent dans les limites les plus étroites cette faculté exceptionnelle, elle n’en présente pas moins de graves inconvénients. De même que jadis les usuriers faisaient souscrire aux fils de famille des lettres de change pour les soumettre à la contrainte par corps, de même aujourd'hui ils leur font acquérir un immeuble de peu de valeur et souscrire une obligation considérable. On affecte au remboursement par hypothèque spéciale
AQU RCE M
l'immeuble présent, et subsidiairement par hypothèque générale les immeubles à venir ; de la sorte, les biens héréditaires se trouvent engagés avant qu’ils ne soient entrés dans le patrimoine de l’emprunteur.
En 1841, les cours d'appel se prononcèrent en majorité pour le maintien de l’art. 2130, mais en 1850, la commission de la réforme hypothécaire s'était élevée très résolument contre cette sorte de substitution retournée, qui ne pouvait profiter, disait M. de Vatimesnil, dans son rapport, « qu'aux fils de famille qui escomptent les successions de leurs parents » (1).
La pratique a compris le parti qu’elle pouvait tirer de l’art. 2130, et la clause est devenue de style dans beaucoup d’études de notaire, ce qui a contribué encore, dit M. Planiol, à rapprocher notre régime hypothécaire moderne du régime de l’ancien droit qui admettait l’hypothèque générale (2). Il y aurait, croyons-nous, tout avantage à proscrire cette hypothèque sur biens à venir. Elle ne peut intéresser que les prêteurs à petite semaine et à grosse aventure ; la loi ne doit pas favoriser les moyens de crédit qui, loin de faciliter la conclusion d’affaires sérieuses, ne servent d'ordinaire qu’à entraîner la ruine des prodigues et des faibles d'esprit.
La Belgique et l'Italie ont supprimé la disposition de l'art. 2130.
IL. L'hypothèque légale de l'Etat, des départements, communes, syndicats de communes et établisse-
(1) Rapport fait à l’Assemblée nationale législative par M. de Vatimesnil, cité par la Revue de législation, 1850, p. 111.
(2) PLANIOL, tome 11. 2e édition, p. 836. — M. Planiol fait cependant remarquer dans une note, « que si l’hypothèque conventionnelle est devenue générale par son mode de constitution, elle reste soumise pour son inscription à la règle de la spécialité ».
ments publics, sur les biens des comptables, est générale, mais elle n’est pas dispensée d'inscription.
Bien appliqué, ce système ne présenterait pas de grands inconvénients, car, ainsi qu’on l’a fait observer, les comptables sont peu nombreux ; peu importerait, au point de vue du crédit, que quelques immeubles fussent soustraits à la circulation. Mais encore faudrait-il que ces immeubles fussent connus des tiers ; on sait qu’une seule inscription frappe tous les immeubles présents et à venir du comptable situés dans l'arrondissement où elle est prise. Il importerait done que cette hypothèque légale fut spécialisée, quant à la somme à inscrire; cette somme pourrait être fixée suivant la valeur de l'immeuble et d’après une proportion déterminée par la loi elle-même ou par un règlement d’administration publique. Cette spécialisation quant aux sommes, amènerait Comme conséquence naturelle la spécialisation de l’hypothèque quant aux immeubles, l'hypothèque ne devant être inscrite que pour une somme déterminée d’après la valeur de chaque immeuble.
IT bis. D’après l’article 2123, l'hypothèque judiciaire est une hypothèque générale que la loi attache à tout jugement qui condamne un débiteur à exécuter son obligation, elle est également la conséquence de toute reconnaissance ou vérification en justice d’un écrit sous seing privé.
Nous ne nous étendrons pas sur les origines historiques de cette hypothèque. M. Planiol, dans son Traité de droit civil (1), a nettement distingué les deux applications de l’hypothèque judiciaire : l’hypo-
(1) PLANIOL, op. cit., tome 11, p. 855 et suiv.
thèque attachée aux jugements de condamnation et lhypothèque des actes privés reconnus en justice.
Pour la plupart des auteurs, l’hypothèque judiciaire serait plus récente que l’hypothèque des actes notariés et son introduction ne remonterait pas au delà du xvi° siècle. M. Planiol montre que le droit de préférence accordé au créancier qui a obtenu un jugement est beaucoup plus ancien. « On pourrait presque dire qu’elle (l’hypothèque judiciaire) a existé de tout temps ; elle dérive de l’ancien pignus ex causa judicati captum des Romains, que nos auteurs appelaient pignus judiciale ; on la retrouve déjà à la fin du xuir° siècle, dans Beaumanoir, et au commencement du xiv° siècle, dans la très ancienne coutume de Bretagne » (1). L’ordonnance de Moulins, de 1566, dont l’art. 53 est ainsi conçu : « dès lors et à l’instant de la condamnation donnée en dernier ressort. sera acquis à la partie droit d’hypothèque sur les biens du condamné pour l'effet et exécution du jugement ou arrêt sur lui obtenu », est généralement considérée comme donnant naissance à l’hypothèque judiciaire, tandis qu’elle se borne simplement à reporter au jour même de la sentence la date de l’hypothèque ; elle en change le rang mais ne le crée pas.
Dans notre vieux droit coutumier, toute obligation de somme passée devant notaire emportait hypothèque; les actes sous seing privé étaient par conséquent dépréciés ; pour leur communiquer la force qui leur manquait, on imagina de les faire vérifier en justice ; cette vérification leur conférait l’authenticité, et, avec elle, la force hypothécaire. La première rédaction de la coutume de Paris, en 1510, décida, dans
(1) PLAN1OL, op. cit., tome 11, p. 856.
es
son article 78, qu'une « cédule privée qui porte promesse de payer, emporte hypothèque du jour de la confession d’icelle en jugement ». L’ordonnance de Villers-Cotterets (1539) emprunta cette décision, en fit une loi générale pour toute la France et conféra l'hypothèque à la vérification d'écriture. Enfin, quand on revisa la coutume de Paris, en 1580, les rédacteurs donnèrent une formule qui est l’expression d’un système parfaitement logique : « Cédule privée qui porte promesse de payer emporte hypothèque du jour de la confession ou reconnaissance d’icelle en jugement ou par devant notaire... ou du jour de la dénégation en cas que, après, elle soit vérifiée » (art. 107). Le décret du 9 messidor an IIE, la loi du 11 brumaire an VII et le Code civil ont supprimé l'hypothèque de plein droit des actes notariés et déclaré par là que l'hypothèque ne résulterait plus que d’une convention spéciale et expresse. Mais arrivé au titre de l’hypothèque judiciaire, on a méconnu la réforme opérée et on a continué à vivre sur les souvenirs d'autrefois. Treilhard, l’un des rédacteurs, disait : « On obtient des condamnations contre un citoyen ; les jugements ont un caractère qui ne permet pas de leur accorder moins d’effet qu’à des contrats authentiques. Voilà l’hypothèque judiciaire » (1). C’est tout le contraire qu'il eût fallu dire. Quoi qu'il en soit, la suppression de l’hypothèque judiciaire est réclamée depuis un demi-siècle par les plus éminents jurisconsultes. En 1850, M. de Vatimesnil la demandait au nom de la réforme hypothécaire ; M. Bethmont, rapporteur au Conseil d'Etat, était du même avis. L’Assemblée Législative vota l’abrogation pro-
(1) TREILHARD : Exposé des motifs des privilèges et hypothèques. (Motifs et conférences du Code civil. Edition Didot, tome re", p. 75).
posée et l'exemple fut suivi par la Belgique, la Roumanie, Genève et la plupart des cantons suisses ; à son tour, la sous-commission juridique de la Commission extra-parlementaire du cadastre en a décidé la suppression, comme nous le verrons dans la troisième partie.
Nous ne voulons pas dans ce travail faire une étude approfondie de l’hypothèque judiciaire, ce serait matière à une thèse volumineuse (1). Ce qu’il importe, c'est de présenter quelques observations générales en nous éloignant le moins possible de notre sujet : la publicité des hypothèques.
L’hypothèque judiciaire est bien publique, puisqu'elle est soumise à l'inscription, mais elle a le grave tort d'échapper à la spécialité, complément indispensable de la publicité ; on sait, en effet, qu'elle est générale et grève tous les biens présents et à venir du débiteur. Elle prend naissance de plein droit par leffet du jugement, par cela seul qu'il reconnaît l’existence d’une obligation appréciable en argent, même si la condamnation est éventuelle et indéterminée. Il est vrai qu’un remède à la généralité se trouve dans les art. 216 et suivants permettant à l'inscription d’être restreinte par autorité de justice, sur la demande du débiteur, lorsqu'elle est devenue excessive. Ce serait là assurément une atténuation aux inconvénients de l’hypothèque générale si les lenteurs de cette procédure et par conséquent les frais, ne rendaient cette disposition du Code à peu près illusoire (2).
(1) Bibliographie. CHALLAMEL : L’hypothèque judiciaire, Paris 1879, et surtout son rapport la suppression de l’hypothèque judiciaire. Procès-verb. Comm. du Cadastre. Fasc. VII, p. 83 et suiv. — MaARQUÈSs : Hypothèque judiciaire, Paris, 1889.
(1) M. Besson, op. cit., p. 148, cite comme exemple, une instance en réduction introduite en 1855 et qui ne s’est terminée que quatre ans après par un arrêt de la Cour de cassation du 16 avril 1889.
Si, quittant pour un instant le point de vue de la publicité, nous examinons le principe même de l'hypothèque judiciaire, nous voyons que cette institution est aujourd’hui à peu près unanimement condamnée. Ses quelques partisans essayent de la justifier en disant que, sans l’hypothèque judiciaire, le débiteur pourrait impunément aliéner on hypothéquer ses immeubles après sa condamnation, frustrer ses créanciers et se jouer ainsi, au grand péril de l’ordre social, de l'autorité qui doit s'attacher aux décisions de la justice.
On a répondu que ce moyen de contrainte était contraire à la justice. L’hypothèque judiciaire, en effet, viole la loi du contrat en établissant l'inégalité entre les créanciers qui n’ont stipulé aucune garantie particulière, et que leur incapacité ne recommande pas spécialement à la sollicitude du législateur. On ne voit pas pourquoi des créanciers, qui viennent ensemble au marc le franc en invoquant leurs titres de créance, se priment les uns les autres, lorsque ces mêmes titres sont revêtus de la formule exécutoire ; que devient le principe du concours que proclame l'art. 2092? Au point de vue théorique, le jugement ne saurait suppléer chez le débiteur la volonté d’hypothéquer, ni celle de donner au créancier poursuivant un droit exclusif de celui des autres créanciers chirographaires. Le jugement ne doit pas modifier la nature du droit déduit en justice, il confère seulement une faculté nouvelle, celle d'exercer une saisie.
« Est-il même exact, dit M. de Loynes, que l'hypothèque judiciaire mette le créancier à l’abri de la fraude du débiteur, à l’abri des actes par lesquels il cherchera, suivant une heureuse expression, à s’insolvabiliser ? Evidemment non. Car, pendant toute la
durée de l'instance, qu’il saura au besoin prolonger, il conserve la faculté de disposer de ses biens, d’hypothéquer ses immeubles. Le créancier n’a alors que la ressource de l’action paulienne, et on sait à quel point le succès en est incertain » (1).
Déjà critiquable sur le terrain du droit pur, ajoutent ses ennemis, l’hypothèque judiciaire n’entraîne que des inconvénients dans la pratique. Ce droit de préférence, loin d’être une application de la règle romaine : jura vigilantibus succurunt, n’est, la plupart du temps, que le prix de la course, quand il n’est pas le fruit du hasard, En effet, il dépend souvent du hasard d’une procédure, d’une mise au rôle, d’un incident, d’une plaidoirie, du retard d’un rapport, de la maladie d’un juge, de l'encombrement du tribunal, etc..., etc.
L’hypothèque judiciaire vient donc enflammer l'ardeur des créanciers en promettant à ceux qui se hâteront les plus, l'avantage de passer avant les autres ; de là d'innombrables procès de pure forme, ne soulevant pas véritablement un litige et dont l’introduction n’a qu’un but : obtenir une hypothèque judiciaire. Procès qui sont le plus souvent funestes au débiteur, car l'exemple du premier créancier qui obtient cette hypothèque détermine souvent les autres à agir pour en obtenir, eux aussi, une semblable, et il en résulte une débâcle qui ne serait pas arrivée si aucun droit de préférence n'avait été accordé au premier poursuivant.
Elle est enfin souvent un instrument de fraude : le débiteur qui veut soustraire à ses créanciers tout ou partie de son patrimoine immobilier, se laisse condamner au profit d’un confrère dont l'inscription le
(1) BauDRY-LACANTINERIE et DE LOYNES, op, cit. : Introduction de M. de Loynes, p. LXXXIHI.
met à l’abri des condamnations postérieures. Les défenseurs de l’hypothèque judiciaire ont enfin soutenu qu’elle était favorable au débiteur et lon entend par là « l’honnête homme embarrassé ». « Il y a pour tout le monde, dit M. Faye, et surtout pour les propriétaires, de mauvais jours et il faut, dans ce moment là, leur donner le moyen de se libérer et non de tuer leur crédit ; l’hypothèque judiciaire, en permettant au créancier de s'assurer un gage, l’autorise à lui accorder quelque délai » (1).
A cette objection, M. Challamel, dans son rapport, répond que, lorsqu'un débiteur est dans un état de gêne momentanée, il n’est pas besoin de l’hypothèque judiciaire pour lui venir en aide: il trouve à emprunter et, grâce aux années heureuses qui viennent ensuite, il refait sa propriété. Le créancier qui a confiance donne des délais et ne prend pas jugement contre son débiteur, mais si elle est assez ébranlée pour qu'il ait besoin d’un gage, il l’obtiendra moins chèrement, du débiteur lui-même, par voie d'hypothèque conventionnelle.
Cette hypothèque, conclut M. Challamel, « est la plus mortelle ennemie du débiteur, en ce qu’elle donne une prime aux poursuites ».
Elle est aussi la plus mortelle ennemie des créanciers, en ce qu'elle ne leur apporte qu’injustice et déception. Le plus souvent, en effet, les inscriptions d’hypothèque judiciaire ne viennent pas en rang utile et, comme le disait M. Pougeard, « les créanciers ont la perte de leurs frais pour s’indemniser de la perte de leur créance » (2).
(1) Procès-verbaux comm. du Cadastre. Séance du 3 nov. 1892. Fasc. III, p. 49.
(2) Explications de M. Pougeard, représentant du peuple, à l'appui du projet de loi sur la réforme hypothécaire, 1850.
Si certains auteurs, comme M. Planiol (1), ont demandé, non la suppression pure et simple de l'hypothèque attachée aux jugements de condamnation, mais son amélioration ; si certains autres proposent, comme nous le verrons dans la troisième partie, d’édicter en remplacement certaines mesures protectrices, conformes à la justice et sauvegardant les droits du créancier sans compromettre les intérêts du débiteur, il n’y a qu’une voix sur l’opportunité de la suppression complète de l’hypothèque judiciaire, que l’art. 2123 attache aux actes privés reconnus ou vérifiés en justice. Simple extension, avons-nous vu, de l’hypothèque générale tacite des actes notariés, elle aurait dû disparaître en même temps que celle dont elle dérivait. Supposons un prêt constaté par un simple billet sous seing privé, pour lequel le débiteur a refusé d’hypothéquer son bien ; le lendemain, le créancier assigne son débiteur en vérification d'écriture; le débiteur, de bonne foi, reconnaît immédiatement sa signature. Voilà ce créancier pourvu, malgré le débiteur, et sans motifs sérieux, d’une hypothèque générale sur tous ses biens présents et à venir, alors que le débiteur avait refusé, quelques jours auparavant, toute espèce de garantie de ce genre.
Cette hypothèque est très dangereuse, car elle permet aux parties d’éluder la règle de la spécialité de l’hypothèque conventionnelle, en prenant la voie détournée des jugements convenus ou d’expédient.
« Vainement, dit M. Besson, la loi du 3 septembre 1807, en vue de remédier à cet abus, a-t-elle décidé que si la créance vérifiée ou reconnue est non exigible ou conditionnelle, l’hypothèque ne pourra être
(1) PLANIOL, op. cil., tome 11, p. 865,
inscrite qu'après l'échéance du terme ou l’accomplissement de la condition. Pour que cette prescription reste inefficace, il suffit que le billet soit stipulé payable à vue ou antidaté » (1).
On sait que l'Alsace est la terre classique de l'usure. Aussi, la Faculté de droit de Strasbourg, lors de l'enquête de 1841, mettait déjà en pleine évidence le parti que les prêteurs à la petite semaine savent tirer de l’hypothèque judiciaire « les rédacteurs du Code civil, disait-elle, ont défendu de stipuler des hypothèques générales ou des hypothèques sur biens à venir, mais par une imprévoyance dont il est difficile de se rendre compte, ils ont laissé la facilité d'arriver indirectement à l’établissement de pareilles hypothèques; il suffit pour cela que l’emprunteur souscrive un billet et que de son consentement le prêteur prenne un jugement de condamnation... Ajoutons que ce sont surtout les personnes qui se livrent à des opérations usuraires qui ont recours à l’expédient que nous avons signalé. Ce qui les porte à user de ce moyen, c’est l’extrême facilité qu'elles trouvent à masquer l’usure en la faisant pour ainsi dire consacrer par l'intervention de la justice » (2).
Ces expédients, résultat d’un système contre lequel on ne saurait trop s'élever et qui à eux seuls le condamnent, sont d’un usage très fréquent aujourd'hui, surtout dans nos campagnes.
En résumé, en affectant d’une manière illimitée les biens présents et à venir du condamné, souvent bien au-delà de ce qu’exigerait raisonnablement la
(1) BESSON, op. cil., p. 102.
(2) Documents relatifs au régime hypothécaire, op. cit., tome in, page 284.
sécurité du créancier, l’hypothèque judiciaire rend les prêteurs plus exigeants et par conséquent éloigne le crédit (1).
D'autre part, comme le dit fort bien M. Besson, l'état d’infériorité de notre régime hypothécaire provient en partie de cette hypothèque et de la déplorable facilité avec laquelle les tribunaux l’accordent. Les inscriptions d’hypothèque judiciaire représentent 40 °/, de la dette hypothécaire (2).
III. C'est en ce qui concerne les hypothèques légales de la femme mariée, du mineur et de l'interdit, que les exceptions Les plus regrettables ont été apportées par le Code aux principes de la publicité et de la spécialité: ces hypothèques sont, en effet, occultes, générales et indéterminées.
Le législateur de l’an VIL avons-nous vu, emprunta aux pays de nantissement le principe de la publicité et le généralisa ; il fut admis sans aucune exception ; toutes les hypothèques légales et conventionnelles durent êtres inscrites et spécialisées.
Lors de la rédaction du Code civil, une réaction se produisit et le principe même de la publicité fut discuté, malgré les revendications très énergiques du Tribunal de cassation, qui demandait le maintien pur et simple de la loi de brumaire. Il y eut une sorte de transaction et les dérogations de l’art. 2135 furent, a-t-on dit « la rançon offerte pour
(1) La loi du 10 décembre 1874 sur l’hypothèque maritime a écarté avec soin, dans l'intérêt du crédit commercial, les hypothèques légales et l’hypothèque judiciaire. Elle a adopté sur ce point les sages motifs des lois anglaises, allemandes et italiennes. Lors de la discussion depuis le 29 juillet 1872 jusqu’au 10 décembre 1874, on voit les rédacteurs du projet condamner toujours l'hypothèque judiciaire la déclarant regrettable, renversant la loi d'égalité qui domine la faillite. (V. MARQUÈS : op. cit., introduction).
(2) BESSON, op. cit., p. 150.
que le principe général fut le principe de la publicité et de la spécialité ». Le législateur de 1804 n'a pas voulu encourir le reproche de sacrifier les incapables, comme celui de l'an VIT qui n'assurait pas par des sanctions suffisantes l'inscription de leurs hypothèques. Se basant sur l’impossibilité, soit physique, soit morale, pour les intéressés à qui la loi accorde l’hypothèque légale de la faire eux-mêmes inscrire, ne voulant pas que la négligence ou la mauvaise volonté du mari ou du tuteur puissent enlever toute efficacité à la garantie que le législateur a cru bon d'établir, il a laissé ces hypothèques à la fois clandestines et indéterminées, ce qui nuit, allons-nous tâcher de démontrer, considérablement aux tiers sans protéger la femme mariée et le mineur de façon bien efficace.
Ces hypothèques sont affranchies de toute inscription, non seulement quant au droit de préférence, mais encore pour la conservation du droit de suite. Malgré les titres d'acquisition et leur transcription, elles continueront à grever l'immeuble d’une manière occulte, en quelque main qu’il passe ; c’est un avantage perpétuel, survivant à la cessation du mariage et de la tutelle, et même transmissible par voie de subrogation. Tel était le système du Code de 1804. Les critiques soulevées par un tel système étaient si vives et si unanimes, lors de l’enquête de 1841, que la loi de 1855, s'inspirant d’une disposition de l’édit de 1873, a apporté un tempérament à ces inconvénients, dans son art. 8 ainsi conçu : « Si la veuve, le mineur devenu majeur, l’interdit relevé de l’interdiction, leurs héritiers ou ayants cause n’ont pas pris inscription dans l’année qui suit la dissolution du mariage ou la cessation de la tutelle, leur hypo-
thèque ne date, à l'égard des tiers, que du jour des inscriptions prises ultérieurement ».
Le mariage et la tutelle, disait-on en 1804, sont des faits publics et notariés dont les tiers peuvent avoir facilement connaissance. Nous ne le croyons pas; dans. l’état actuel de notre législation, sauf le cas de l'art. 8 et celui où l'immeuble grevé est exproprié pour cause d'utilité publique ou vendu sur saisieimmobilière, le tiers qui veut acquérir l’immeuble d'un individu est bien embarrassé pour contrôler la déclaration faite par ce dernier : qu’il n’a jamais été marié ni tuteur. Il n’a qu’une ressource, souvent illusoire, verrons-nous tout à l'heure, celle de la purge spéciale que les art. 2193 et 2194 ouvrent au tiers détenteur.
En pratique donc, les hypothèques des incapables, durant l’état d'incapacité, restent occultes. Le Code impose bien l'obligation de les inscrire aux maris, tuteurs et subrogés-tuteurs, ainsi qu'au procureur de la République, mais c’est là une mesure qui doit être considérée à peu près comme lettre morte, car la sanction fait défaut. La seule, vraiment un peu sérieuse, est la responsabilité des tuteurs et subrogéstuteurs, que la loi déclare engagés s'ils ne font pas inscrire l’hypothèque du mineur (art. 2137). Le mari devient stélionataire s’il ne pourvoit pas à la publicité de celle de sa femme; mais qu'est-ce que le stellionat depuis l'abolition de la contrainte par corps? Quant au procureur de la République, une circulaire du Grand Juge, en date du 15 septembre 1808, lui recommande formellement l’abstention, tant est grande la répugnance des familles à voir le ministère public pénétrer le secret de leurs affaires.
Le second caractère de l’hypothèque conjugale ou pupillaire, caractère qu’elle ne perd pas, même en
cas de publicité tardive, est d'être générale; elle grève toujours tous les biens présents et à venir du mari ou du tuteur. Cette généralité de l’hypothèque est en elle-même si exorbitante que le législateur a senti le besoin d'y apporter quelque tempérament dans les articles 2140 et 2145.
Lorsque la valeur des immeubles grevés excède notoirement les sûretés nécessaires à la femme ou au pupille, l'hypothèque légale peut être restreinte de deux facons au moment même où vont lui donner naissance, soit le contrat de mariage, soit la délibération du conseil de famille : ou bien les parties agissent par voie de spécialisation, en désignant les immeubles qui, seuls, demeureront grevés de l’hypothèque légale ; ou bien elles procèdent par voie d'exclusion, c’est-à-dire affranchissent certains immeubles, tandis que tous les autres restent frappés de l’hypothèque générale. Ces moyens sont souvent entravés par l’état de minorité de la femme mariée. Il y a enfin un troisième procédé, qui est celui de la réduction de l’hypothèque au cours du mariage ou de la tutelle, mais la procédure en est si longue et si coûteuse qu’il n’en est guère fait usage.
Si l'hypothèque légale peut, dans certains cas, être spécialisée quant aux immeubles, jamais elle n’est spécialisée quant à la créance, car la dette, pouvant varier à chaque instant du mariage ou de la tutelle, il est impossible de fixer à l'avance le montant des droits ou créances à garantir. Le crédit du tuteur ou mari se trouve donc forcément compromis.
Occuilte, générale et indéterminée, tels sont en somme les qualificatifs de l’hypothèque légale. On voit facilement alors à quels dangers sont exposésles tiers, qui, soit comme acquéreur de la propriété foncière,
soit comme prêteur sur hypothèque, traitent avec un mari ou un tuteur.
L'acquéreur de la propriété foncière semble toutefois être dans une position assez favorable ; la loi lui offre en effet deux moyens de se soustraire aux conséquences de l’hypothèque légale.
Le premier résulte de l’art. 2194, c’est celui de la purge des hypothèques dispensées d'inscription et non inscrites, moyen qui forcera les hypothèques occultes à se révéler, mais qui résulte d’une série d'actes trop compliqués engendrant beaucoup trop de frais (1). Le privilège accordé en cette matière à la Société du Crédit foncier est la meilleure preuve des inconvénients des règles du Code (2). R 2
Le second moyen est celui de la renonciation à l’hypothèque de la part de la femme du vendeur au profit de l'acquéreur de l'immeuble grevé. Cette renonciation n’était pas prévue par le Code civil ; elle avait été imaginée par les praticiens en vue de fortifier le crédit du mari, d'autant plus atteint par les sûretés accordées à la femme, que cette dernière éteit plus riche. La loi de 1855 consacra la jurisprudence en posant les premières règles de la renonciation. La loi du 13 février 1889 est venue éclaircir sur quelques points de détail l’art. 9, et le compléter.
Cet expédient, excellent en lui-même, n’a malheureusement qu'un champ d'application assez restreint,
(1) I a été constaté lors de la discussion de la loi de 1889 que pour les ventes de 200 francs, les frais de la purge légale atteignent ou dépassent l'importance du prix. C’est pourquoi les statistiques établissent que le nombre des procédures de purge ne dépasse pas 10,000 par an, c’est-à-dire 1,35 °/, du total des ventes immobilières soumises à l’enregistrement. (BESSON, op. cit., p. 146.)
(2) Le Crédit Foncier purge en trois semaines moyennant 15 ou 20 francs de frais.
il ne peut être mis en œuvre qu'autant qu'il s'agit de l’hypothèque légale de la femme mariée, et encore faut-il qu’elle soit mariée sous un régime lui permettant de renoncer à son hypothèque.
Le prêteur sur hypothèque est encore moins favorisé que le tiers acquéreur. Comment veut-on qu'il s'assure que le propriétaire de l’immeuble offert en gage, ou ses auteurs, n'ont exercé:aucune tutelle, ou qu'ils n’ont jamais été mariés? Il n’y a pas chez nous de registre des tutelles et il est difficile de découvrir l’acte de l’état civil constatant le mariage, surtout si les époux sont mariés à l'étranger ou séparés de fait. Ce serait là, a-t-on fort justement fait remarquer, un nouveau motif pour demander la création du casier civil.
Même si le prêteur connaît la tutelle, il reste exposé au danger résultant de l’incertitude sur l’étendue et les suites de l’hypothèque légale. Se basant sur son effet rétroactif, le tuteur peut frustrer, en grossissant la créance de son pupille, les tiers auxquels il a concédé antérieurement une hypothèque sur ses immeubles. Vis-à-vis du mari, il semble qu'il y a moins à craindre ce danger, puisque l'hypothèque légale de la femme mariée ne prend rang que successivement et au fur et à mesure des évènements qui lui donnent naissance ; mais il ne faut pas oublier que depuis le mariage une certaine quantité d'actes ou faits ont pu conférer à la femme un droit de créance ou de reprises, actes qui resteront ignorés du prêteur, puisque la loi n’en ordonne pas la publicité; nous voulons désigner par là les successions, liquidations et testaments. Le prêteur ne peut donc pas connaître non plus l'étendue de l'hypothèque de la femme au moment ou il traite avec le mari, Le seul moyen qui lui reste pour
remédier à un tel état de choses, est de se faire subroger à cette hypothèque ou d'exiger que la femme se porte caution et s’oblige solidairement avec son mari dans l'acte d'emprunt.
L'article 9 de la loi du 23 mars 1855 a consacré cette combinaison en même temps que celle de la renonciation, nous en avons signalé plus haut, à propos de l'acquéreur de la propriété foncière, la portée limitée.
Ces dangers de l’hypothèque légale sont-ils compensés par des avantages qui doivent déterminer à la conserver telle qu’elle existe ? Ou plutôt cette garantie n'est-elle pas indispensable pour sauvegarder les droits de la femme mariée ?
Dès 1841, lors de l'enquête, M. Valette, dans son rapport adressé au nom de la Faculté de Paris, répondait négativement à cette question, et M. de Vatimesnil suivait la même solution, quand il disait, dans son rapport sur le projet de réforme de 1850, que, « d’après le projet comme d’après le Code civil, l'hypothèque légale de la femme mariée ne l’empéchera de sacrifier sa dot et ses reprises à son dévouement pour son mari, qu'autant qu'elle sera mariée sous le régime dotal. La femme soumise à tout autre régime pourra toujours, ainsi qu’elle le peut aujourd’hui, s’obliger envers les prêteurs solidairement avec son mari ou, comme caution de celui-ci, garantir les acquéreurs et, par ce moyen, renoncer à son hypothèque au profit, soit des uns, soit des autres. Pour la femme mariée en communauté ou en non communauté, l’hypothèque légale n’est ordinairement qu’une garantie illusoire, car il est rare qu’elle refuse à son mari sa signature » (1).
(1) Rapporté dans les procès-verbaux de la Commission extraparlementaire du Cadastre, fase. III, p. 132.
Ces observations sont encore plus exactes depuis la loi de 1855 et celle de 1889. En effet, il n’est pas un acquéreur qui consente à acheter un immeuble du mari ou de la communauté, sans obtenir de la part de la femme une renonciation à son hypothèque légale. Elle perd le droit de suite, et son droit de préférence, qu’elle conserve, lui sera ravi la plupart du temps si elle consent aux paiements faits par l'acheteur, qui prendra toujours cette précaution. Vis-à-vis de l'acquéreur, la femme est donc à peu près sûrement dépouillée ; en face d’un prêteur sur hypothèque, le résultat n’est pas plus heureux, car il n’est guère de créancier qui consente à prêter des fonds au mari sans exiger au moins la subrogation à l’hypothèque légale de la femme, pour se mettre à l'abri des dangers que cette hypothèque peut lui faire courir.
Dans ces conditions, n'est-il pas exact de dire que dans la pratique, les garanties accordées par la loi à la femme, contrainte le plus souvent d’en abdiquer le bénéfice dans l'intérêt de son mari et du crédit de celui-ci, bien que très solides en apparence, « s’en vont en fumée » ou du moins ne lui profitent que vis-à-vis des créanciers les moins rigoureux ? Nous pouvons donc répéter, après la Faculté de Paris, dont il faudrait citer le rapport tout entier, que cette garantie, excellente peut-être en théorie, « est devenue, dans la pratique, une véritable chimère ».
«On peut même ajouter, disait M. de Vatimesnil, que cette hypothèque légale présente une sorte de danger, puisque c'est à cause de son existence qu’on fait souscrire à la femme des obligations personnelles (il s’agit ici de la garantie ou de l'engagement solidaire), qu’on ne lui demanderait pas si elle n'avait pas d’hypothèque et qu’on lui demanderait avec
moins d'insistance si son hypothèque était spéciale, déterminée et inscrite » (1).
Quant aux mineurs et aux interdits, comme ils ne sont pas capables de s’obliger à leur gré ni de renoncer à leur hypothèque, ils ne peuvent compromettre à chaque instant leurs droits, comme le font les femmes mariées.
Il nous reste enfin une dernière remarque à faire, c'est que la loi, par une bizarre négligence, ne donne aucune sûreté aux femmes mariées, aux mineurs, aux interdits dont les maris ou les tuteurs n’ont qu'une fortune mobilière. « Il semble, disait M. Valette, que l’hypothèque générale, véritable panacée universelle, dispense de tout autre remède, de tout autre moyen de précaution. Ainsi le débiteur a-t-il des immeubles, le gage du créancier sera complet, exagéré même, peu importe; au contraire, n’a-t-il pas d'immeubles, le créancier n’a plus de sûreté, la loi ne songe plus à lui » (2). Réflexions encore plus vraies à notre époque où la fortune mobilière est égale, sinon supérieure, à la fortune immobilière.
Pour être exact, il convient cependant de noter un timide acheminement fait dans la voie des réformes par la loi du 27 février 1880, dont l’art. 6 autorise le dépôt, à la Caïsse des consignations ou entre les mains d’un tiers, des titres au porteur et des capitaux appartenant aux mineurs et aux interdits. C'est là, assurément, une diminution des pouvoirs du tuteur et, par suite, des garanties exigées; mais on se demande pourquoi cette sage mesure de protection n’a pas été étendue à la femme mariée.
(1) Procès-verbaux, fasc. Ier, IIT, 132-133.
(2) Rapport adressé par la Faculté de droit de Paris au Ministre de la Justice (Valette, Mélanges, tome 11, p. 250 et suiv.)
° Nous ne voulons pas terminer ce chapitre sans rappeler textuellement les paroles de M. Challamel qui, après avoir cité en grande partie le remarquable rapport de M. Valette, s'exprime en ces termes :
« Ce langage n’a pas vieilli : à cinquante ans d'intervalle, la sous-commission juridique a pu constater que rien n'avait été fait pour porter remède à une situation si fâcheuse. Tous les peuples qui nous entourent et qui ont reçu de nous le Code Napoléon se sont empressés à l’envi de corriger et notamment de rompre avec la tradition surannée des hypothèques générales et clandestines.
« En France, on n’a su que faire une loi de privilège, en accordant aux sociétés de crédit foncier le droit de purger ces hypothèques à leur profit. Pour qui veut bien y réfléchir, il n’est pas de critique plus dure de notre système hypothécaire que cette façon toute empirique de le corriger ; cela prouve que les hypothèques légales, telles que le Code les a organisées, forment un obstacle insurmontable au développement du crédit immobilier et d'autre part qu’elles ne procurent aux incapables qu'une sécurité toute illusoire » (1).
Tous les inconvénients que nous avons signalé résultent surtout de la généralité de l’hypothèque légale. Ils disparaîtront, ou du moins seront largement atténués, par la spécialisation obligatoire de l'hypothèque et par la publicité qui en est le corollaire naturel. Quoiqu’on ait dit, le but à poursuivre, ainsi que nous le montrerons dans la dernière partie de ce travail, n’est pas de diminuer le gage de
(1) Rapport général sur les privilèges et hypothèques. Procèsverbaux de la Commission extra-parlementaire du Cadastre, t. vu, page 91.
l'incapable, mais de lui donner une garantie suflisante pour assurer le paiement de ses créances, tout en libérant le surplus des immeubles qui deviendront entre les mains du mari ou du tuteur, en fait, comme ils le sont en droit, un instrument de crédit.
SECTION III Publicité des causes de nullité ou de résolution.
Nous venons de voir dans les chapitres précédents à combien de menaces d’éviction, ou tout au moins de diminution de droits résultant d’aliénation ou de constitution de droits réels, sont exposés les tiers malgré une publicité qui paraît pour bien des auteurs relativement sérieuse. Il nous reste à examiner dans un dernier chapitre toute une catégorie de causes d’éviction dont nos registres n’ont pu révéler à ces tiers qu’une faible partie ; elles sont fort nombreuses et résultent soit d’une condition résolutoire exprimée ou sous-entendue, soit d’un vice inhérent au titre de transfert, soit même de certains faits postérieurs au contrat d’aliénation ; ces droits de résolution, lorsqu'ils viennent à s'exercer, entraînent presque tous un effet rétroactif.
Nous n'avons pas la prétention de faire, dans ce travail, une énumération complète et une étude détaillée de toutes les différentes causes destructives de la propriété. Ce que nous désirons avant tout, c’est montrer au moyen de quelques exemples, que cette partié de notre système de publicité compte parmi
les moins satisfaisantes et se signale par les lacunes mn
les plus nombreuses et le manque de méthode lé plus absolu.
Faisons uné sorte de tableau d'ensemble des causes de nullité ou dé résolution. Le tiers péut d’abord être évincé par ün précédent propriétaire non paÿé de son prix et exerçant son droit de résolution, c’est le plus dangereux de tous; ensuite, tous les droits réels à lui concédés peuvent être réduits à néant par l’action en rescision pour vileté du prix, par le droit de réméré ou de retour Conventionnel, par la révocation des donations pour inexécution des charges ou pour survenance d'enfant, par l’action en réduction des donations excessives ou en rapport de la part d’un cohéritier. Voilà pour les causes de résolution. Les causes de nullité ou d'annulation peuvent résulter d'un vice du titre translatif, d’un vice du consentement : erreur, violence ou dol; de l'incapacité des parties contractantes par suite de minorité, interdiction, nomination d’un conseil judiciaire, privation des droit civils; enfin la chose vendue peut être inaliénable par suite de dotalité, saisie, faillite ou affectation à un majorat.
Dans tous ces cas, que la révocation opère en nom de plein droit, celui auquel le Code en accorde le bénéfice demeure toujours armé d’un droit de revendication devant lequel doivent s’incliner tous les tiers acquéreurs ou titulaires de charges réelles, droit qui lui permet de réclamer la propriété de l’immeuble en quelque main qu'il soit passé ; peu importe que le dernier possesseur soit de bonne foi, peu importe qu'il se soit cru investi d’un titre définitif, ne pouvant prévoir l'existence de ces causes de nullité ou de résolution, dont la loi a négligé la plupart du temps la publicité, il sera dépossédé. « Le système français, a-t-on dit, ne protège que les intérêts des
anciens propriétaires, mais sacrifie d’une manière absolue ceux des tiers acquéreurs, c’est-à-dire le crédit territorial ».
Un système idéal de publicité devrait, dans notre matière, s'appliquer à trois ordres de faits : d’abord publier les causes de nullité ou de résolution dès leur naissance ; ensuite publier les demandes de nullité dès qu’elles sont intentées ; enfin, en publier le résultat obtenu.
C'est au sujet de la publicité des causes de résolution ou d'annulation des transferts, que les tiers auraient particulièrement besoin d’être renseignés pour éviter toutes chances d’éviction. Voyons comment la loi a veillé à leur sûreté.
I importe de reconnaître, tout d’abord, qu’il y a certaines causes de nullité, celles résultant notamment des vices de consentement, erreur, dol ou violences qui, par leur nature même, résistent à toute publicité au moment de leur naissance ; il en est de même de celles provenant de vices dans la forme du titre lui-même. Chacun sait combien ces causes de nullité sont nombreuses dans nos lois : la plus légère omission, par exemple, peut entraîner la nullité d’un acte notarié, d’une donation entre vifs, d’une inscription hypothécaire. Que dire des actes sous seing privé, où les irrégularités sont si fréquentes ? Par suite de l’effet rétroactif de ces demandes en nullité, il suffit que dans la série des propriétaires antérieurs l’un d’eux ait acquis par un titre entaché de l’un de ces vices, pour que tous les transferts postérieurs soient anéantis. Ce résultat est désastreux pour le crédit des propriétaires et blessant pour l'équité qui s’accommode difficilement de ces dépossessions perpétuelles des tiers de bonne
foi (1). C’est pourquoi, comme nous le verrons dans la suite, les législations de l'empire d'Allemagne ont essayé, par des dispositions spéciales, de sauver les tiers de semblables dangers.
La nullité peut encore être fondée sur l’aliénabilité ou indisponibilité de l'immeuble. Les causes les plus pratiques d’indisponibilité sont les substitutions permises, la saisie, la dotalité et la faillite. La publicité de la première cause est relatée par l'art. 1069 du Code civil, qui décide que les dispositions par actes entre vifs ou testamentaires, à charge de restitution, ne vaudront, à l'égard des tiers, lorsqu'elles s'appliquent à des immeubles, que par la transcription.
L'article 678 du Code de procédure, en ordonnant la transcription de la saisie immobilière, afin de prémunir les tiers contre le danger detraiter sur un immeuble que la saisie place en dehors de toute transaction, constitue une très sérieuse mesure de publicité; mais on se demande pourquoi la législation ne l’a pas généralisée et appliquée aux autres causes d’éviction par suite d’indisponibilité comparable à la saisie, nous voulons parler de l’affecta-
(1) Voici un exemple curieux de l'incertitude de la propriété foncière, au point de vue qui nous occupe, tiré d’un arrêt de 1867 cité par M. Challamel à la séance du 5 novembre 1891 : « Une personne était en possession d’un immeuble depuis de longues années en vertu d’une donation universelle ; elle vend cet immeuble, produit à l'acheteur l’expédition notariée, en bonne et due forme, de l'acte de donation qui forme son titre de propriété. Par malheur, on vint à découvrir sur la minute que l’un des renvois n'avait pas été signé par un des témoins. La Cour de Besancon, puis la Cour de cassation décidèrent que cette nullité de forme était opposable à l'acheteur : l'erreur dans laquelle il était tombé n'était pas invincible; à la rigueur, il aurait pu consulter la minute et vérifier cette omission de signature. Faute d’un point, cet acquéreur de bonne foi fut donc évincé de la propriété qu'il avait payée ». (Procès-verbaux de la Commission du cadastre, fase. II, p. 107,
tion de dotalité, du jugement déclaratif de faillite, du jugement d'ouverture de la liquidation judiciaire, du jugement qui prononce la privation des droits civils.
En ce qui concerne l'affectation de dotalité, on nous objectera que la loi du 10 juillet 1850 est venue remédier à l'inconvénient signalé. Nous répondrons que, grâce à cette loi, on annonçe bien qu’un acte notarié a précédé le mariage, mais c’est tout. Quel est le régime adopté ? Quels sont les immeubles qu'il atteint ? Nous n’en savons rien, et c’est cependant ce qu'il importe uniquement de connaître.
Quant au jugement déclaratif de faillite ou liquidation judiciaire, il y a bien des insertions dans les journaux, des affiches dans les prétoires; mais que valent ces modes de publicité, vis-à-vis surtout des tiers éloignés du théâtre de la faillite ? Bien peu de choses, croyons-nous.
La nullité peut, en troisième lieu, tenir à l’incapacité des parties contractantes. Il faut avouer qu’en cette matière la publicité est la règle. Les incapacités du mineur et de la femme mariée, la situation juridique des époux divorcés ou séparés de corps sont, en effet, publiées au moyen de registres de l’état civil, d'affiches dans l'auditoire du tribunal ou dans les études de notaire, d’insertions dans les journaux; mais ce ne sont là que des procédés insuffisants pour avertir les tiers qui ne connaissent pas personnellement incapable ou n'habitent pas la même région que lui. La loi du 10 juillet 1850 rend bien quelques services, mais nous avons indiqué plus haut son insuffisance. Seule, la loi du 16 mars 1893, réalisant un premier essai de casier de l’état civil, a pourvu d’une manière satisfaisante à la pu-
blicité des interdictions et des nominations de conseil judiciaire.
Dans le même ordre d'idées, la loi du 7 mars 1897 modificative des articles 49, 70, 75 du Code civil, ordonne à l'officier de l’état civil de mentionner la célébration du mariage en marge de l'acte de naissance des époux, dans les trois jours.
Toute cette publicité est trop incomplète, trop morcelée, trop émiettée; tous les différents renseignements, capables d'éclairer les tiers, devraient être centralisés en un lieu unique : le bureau du conservateur des hypothèques. Ce qu’il y a surtout de particulièrement regrettable dans le système actuel, c’est que le défaut de publicité n'empêche presque jamais (1) l’incapable de se prévaloir, vis-à-vis des tiers, du bénéfice de la situation légale. La protection des intérêts de celui-ci est bien une chose touchant à l’ordre public et que le législateur ne doit pas perdre de vue, mais ce n’est pas une raison pour lui sacrifier, d’une façon aussi complète, etle crédit territorial, et la libre circulation des immeubles.
Si nous passons maintenant à l'examen des causes de résolution, qui sont en général le résultat d’une condition résolutoire affectant le transfert de propriété, nous pouvons constater que la publicité est moins incomplète que pour les causes de nullité.
(1) I n’y a, en effet, que deux exceptions : la première résultant de l’art. 1391, $ 3 : « Toutefois, si l’acte de célébration du mariage porte que les époux se sont mariés sans contrat, la femme sera réputée, à l'égard des tiers, capable de contracter dans les termes de droit commun, à moins que dans l’acte qui contiendra son engagement, elle n'ait déclaré avoir fait un contrat de mariage ». La seconde vient de l’art. 3, $ 4 de la loi du 6 février 1893, décidant que la femme ne pourra invoquer son incapacité légale de femme mariée, lorsqu'après une séparation de corps, la reprise de la vie commune n’a pas été notifiée suivant les formes prescrites par cette loi,
ner
Les conditions résolutoires sont de deux sortes : expresses ou facites. Parmi les premières, il faut citer les clauses de réméré et de retour conventionnel ; elles seront portées à la connaissance des tiers, puisqu'elles sont inscrites dans le contrat et que ce dernier est transcrit. Mais dans la pratique, la condition résolutoire tacite est beaucoup plus fréquente. Prenons d’abord les donations ; il est une régle générale, établie par le Code civil, que le successible qui reçoit donation d’un immeuble en avancement d'hoirie, n’acquiert sur cet immeuble qu’un droit de propriété résoluble et doit le rapport en nature. Ce qui serait désastreux si elle était appliquée, car elle mettrait hors du commerce un grand nombre d'immeubles ; elle est heureusement modifiée par l'art. 860 qui décide que lorsque le donataire a aliéné l'immeuble, l’aliénation subsiste et le rapport se fait en moins prenant; mais l'obligation du rapport résout les charges réelles et notamment les droits d’hypothèque consentis par le donataire, à moins que l'immeuble rapporté ne soit mis dans son lot. C’est là une mesure très regrettable et l’on se demande pourquoi l'intérêt du crédit n’a pas été jugé digne d'autant de faveur que celui de la libre circulation des biens.
Ce danger est peu de chose auprès de celui que présente, pour les tiers, l’action en réduction pour cause d'atteinte à la réserve héréditaire, la révocation des donations entre époux pendant le mariage et certaines causes d’éviction spéciales, telles que la révocation pour inexécution des conditions ou pour survenance d'enfants, Nous allons rencontrer ici des exceptions hien nettes au principe de la publicité. Un tiers acquéreur ou préteur qui contracte avec un propriétaire dont le titre est une donation ou
un testament, peut s'attendre à la réduction pour cause, d'atteinte à la réserve héréditaire. Si le titre est une donation émanée du conjoint du donataire, et faite durant le mariage, il est censé savoir que, d’après l’art. 1096, C. civil, une telle donation est révocable; de même, il doit connaître qu'il est exposé, suivant les circonstances, à différentes causes d’éviction. Il y a donc eu une sorte de publicité inséparable de celle du titre. Mais, si de nouvelles mutations se produisent, cette publicité virtuelle disparaît aussitôt et les tiers ne pourront se rendre compte du danger qui les menace que s’ils remontent à ce titre qui a été le point de départ de toute une succession de droits. Il importerait donc qu'ils fussent avertis.
Le premier mode de publicité que nous indiquions en tête de ce chapitre, dans notre système idéal, c’est-à-dire la publicité de la cause de résolution dès sa naissance, serait ici totalement impossible. Si nous prenons, par exemple, le cas de réduction pour atteinte à la réserve, nous voyons que ce n’est qu’au décès du disposant que l’on peut savoir, s’il y a une réserve, quelle en est la quotité et s’il faut agir en réduction. Ce n’est qu’alors que peut intervenir la publicité, et si l’on décidait que les droits concédés du vivant du donateur seraient définitivement acquis, il serait trop facile de paralyser les actions futures par une aliénation immédiate. De même s'il s’agit d’une révocation d’une donation faite entre époux ou par suite de survenance d’un enfant au donateur, il est bien difficile de prévenir les tiers; le conjoint ne peut renoncer à son droit de révocation et la révocation pour cause de survenance d'enfant est tellement indépendante de la volonté du donateur, qu'elle s’opère de plein droit, nonobstant toute clause
contraire. La loi ne pouvait donc permettre au donateur de la tourner en omettant volontairement une inscription.
« Nous ne nous dissimulons pas, disait M. Massigli, la gravité des conséquences que ce parti entraîne : c’est l'obligation imposée aux tiers de vérifier les origines de la propriété, c’est un germe d’inquiétude, d'insécurité prolongée pendant des années dans tous les cas où la propriété repose sur une disposition à titre gratuit, surtout sur une donation; c'est l'immeuble enlevé peut-être à un tiers détenteur ; mais il faut se résigner à ces inconvénients ou supprimer à peu près la réserve » (1).
Il faut toutefois noter que l’art. 930 du Code civil apporte un tempérament aux effets de l’action en réduction pour atteinte portée à la réserve, en per” mettant à celui qui intente l’action de commencer par discuter les biens du donataire. Il est à regretter que ce tempérament n'ait pas été étendu à tous les cas que nous venons d'examiner.
En matière de vente, des causes de résolution peuvent également se présenter. Il y en a un certain nombre qui opèrent sans le secours de la publicité; nous citerons la résolution de l’art. 1610 pour défaut de délivrance, celle de l’art. 1618 s’il y a erreur de plus de 1/20 sur la contenance déclarée ou lésion de plus de 7/12 sur le prix (art. 1674); mais ces circonstances se présenteront assez rarement, et ce droit ne restera pas bien longtemps suspendu sur la tête de l'acheteur.
De tous les droits de résolution susceptibles d’opérer rétroactivement à l'encontre des tiers, il n’en est
(1) Rapport de M. MaAssiGLi : Procès-verbaux de la Commission du cadastre. Fasc. II, p. 558.
APT Ne
qu'un seul dont la loi du 23 mars 1855 ait organisé, dans son art. 7, d’une façon véritable, la publicité, c’est le plus dangereux de tous : celui que l’art. 1654 du Code civil accorde au vendeur non payé de son prix.
Indiquons en quelques mots l'historique de cet article 7.
La loi, pleine de sollicitude pour le vendeur qui livre sa chose sans en recevoir le prix, ne s'est pas contentée de lui accorder un privilège, elle lui donne aussi le droit de faire résoudre la vente (art. 1184, 1654, C. civ.). Cette action en résolution est intentée contre tout tiers détenteur et assure au vendeur le moyen d’être payé de son prix ou de recouvrer son immeuble.
L'intention du Code civil était bonne, mais le législateur a été trop loin, car tandis que le privilège est astreint à certaines conditions de publicité, l'action résolutoire au contraire, peut être exercée sans qu'aucun signe public soit venu en révéler l'existence aux tiers. Il est inutile d’insister, croyonsnous, sur les inconvénients et les dangers d’un tel système ; ils avaient été signalés depuis longtemps et l’on avait enfin senti le besoin de mettre un terme aux désastreux effets de l’action résolutoire. En 1849 et 1850 notamment, à l’occasion du grand projet de réforme hypothécaire qui fut présenté à l’Assemblée législative, de longues et brillantes discussions eurent lieu. Tout le monde était d'accord pour reconnaître l'existence du mal, mais on ne s’entendait pas sur le remède à y appliquer,
Plusieurs projets furent présentés: les uns voulaient que l’action résolutoire ne put être exercée au préjudice des créanciers inscrits (projet Pougeard). C'était là en demander à peu de chose près
la suppression. La Commission extra-parlementaire avait adopté des idées moins radicales, elle demandait que l’action résolutoire ne püt être admise à l'égard des tiers que lorsqu'elle aurait été stipulée par une clause expresse ; le conservateur la mentionnerait dans l'inscription, d'office. On fit remarquer, avec juste raison, que cette clause deviendrait de style dans les contrats de vente et que par conséquent le remède proposé n'avait rien de sérieux.
La Commission s'appropria le premier projet et supprima l’action en ce qui concerne les tiers autres que ceux dont les droits sont postérieurs à la mention de la demande en résolution faite en marge de l'inscription du privilège (1).
Ce fut en cet état, qu’un projet de loi portant suppression de l’action résolutoire, en tant qu’elle pouvait porter préjudice aux tiers, fut présenté à l’Assemblée législative. Mais le garde des sceaux, M. Rouher, proposa, sous forme d’amendement, de subordonner l'exercice de l’action résolutoire à l'existence du privilège, de telle sorte qu’elle cessât d’exister le jour où ce privilège se serait éteint pour une cause quelconque. La discussion fut longue et animée, néanmoins, devant les sages raisons invoquées par M. Rouher, l'amendement fut adopté (2).
Ainsi donc, la loi de 1855 conserve au droit de résolution sa nature propre, c’est-à-dire la rétroactivité, ce droit opère entre le vendeur et l'acheteur, ou les ayants-cause universels de celui-ci, par la seule force du contrat, indépendamment de la publicité du privilège ; mais pour devenir opposable aux
(1) Le Conseil d'Etat consulté s'était rallié au système de la commission extra-parlementaire.
(2) V. discours de M. RouHER. Moniteur de 1850, p. 3586.
DE ere
tiers, il faut que le privilège, auquel la loi dé 1855 l'a en quelque sorte solidarisé, ait été inscrit en temps utile, pour conserver tout son effet.
Cette théorie est simple et rationnelle, elle a le mérite d'amener indirectement la publicité de l’action résolutoire par la publicité du privilège, sans rompre avec les principes fondamentaux du droit civil. On lui a cependant adressé deux reproches, justement mérités.
Le premier, c’est d’être restreinte à un seul des innombrables droits de résolution admis par le Code. Le but de la loi est, en effet, de lier le sort de l’action en résolution à celui du privilège. De là il suit que l’action résolutoire est complètement indépendante des conditions ordinaires de publicité lorsqu’elle existe en l’absence de tout privilège. C’est ce qui a lieu, par exemple, lorsqu'un propriétaire a, moyennant un prix dont il est encore créancier, constitué sur un de ses immeubles, soit une servitude réelle, soit un droit d'usage ou d'habitation, toutes choses ne pouvant faire l’objet d’un privilège. Il en serait de même au cas de donation révoquée pour cause d’inexécution des charges imposées au donataire ou d'exercice de l’action en reprise de l’objet échangé, etc. (1).
La loi de 1855, en second lieu, même dans le cas spécial qu’elle prévoit, présente cependant un inconvénient. L'action résolutoire pourra rester clandestine, tantquele vendeur nesera pas obligé de pourvoir à la conservation de son privilège, c’est-à-dire tant que l'immeuble n'aura pas fait l’objet d’une revente trans-
() Voir pour l’énumération des principaux cas, BESSON, op. cit., page 155.
crite. Cette époque peut être très éloignée du jour de la naissance du privilège, et dans l'intervalle, les créanciers hypothécaires de l’acheteur seront en dan-
ger (1).
Nous disions au commencement du chapitre qu’il faudrait que non seulement les causes de nullité ou de résolution fussent publiées, mais encore que les tiers fussent avertis de l'exercice des actions.
Il est certain, semble-t-il, que rien n’empêcherait le législateur de décider que toute demande d’annulation ou de résolution d’un transfert de propriété devra faire l’objet d’une mention sur les registres de la conservation des hypothèques. Il n’y a dans notre Code civil qu’une seule demande en révocation qui soit portée à la connaissance des tiers par voie d'inscription, c’est la demande en révocation de donation pour cause d’ingratitude (art. 956 à 958 Code civil). Il convient de rappeler que la doctrine et la
(1) Les deux imperfections que nous venons de signaler sont encore aggravées, au cas de faillite, de déconfiture de l’acheteur ou d'acceptation de la succession sous bénéfice d'inventaire; dans ces cas, la jurisprudence et un certain nombre d’auteurs décident que, dans l'intérêt des créanciers de la masse ou de la succession, l’action résolutoire survit au privilège : Cassation, 27 mars 1861. S. 61, 1, 758. — AupBry et Rau, 4 édition, III, $ 278, texte et note 13, p. 360. COLMET DE SANTERRE, IX, n° 120 bis, XV. — GuILLOUARD, III, n° 1287 et suiv. « Les auteurs de la loi de 1855, disent MM. Baudry- Lacantinerie et de Loynes, auraient dû édicter pour le cas de faillite une règle analogue à celle qu’ils ont consacrée dans le deuxième alinéa de l’article6, pour le cas de revente. Ils auraient dû accorder à partir de la vente, un délai dans lequel le vendeur aurait eu la faculté de faire utilement inscrire son privilège. (Tome 11, p. 746, 2e édition.)
Un arrêt de la Cour de cassation, du 24 mars 1891 (D. 91, 1, 145), semble revenir à une solution contraire; mais, dans l'espèce, le syndic dela faillite avait pris inscription conformément à l’art. 490, C. Com. et alors, disent les auteurs précités : « L’hypothèque de la masse avait été régulièrement inscrite et les créanciers de la faillite étaient devenus, quoique l’arrêt ne le dise pas, des tiers au sens de l’art. 7 de la loi de 1855. (BauDRY-LACANTINERIE et de LOYNES, op. cit., tome 1, p. 747, 2° édition).
loi établissent deux catégories de révocations, celles qui agissent avec effet rétroactif : ex {unc, et celles au contraire qui agissent sans effet rétroactif : ex nunc. Les révocations qui rentrent dans cette dernière catégorie sont assez rares en droit français et la plupart d’entre elles ne présentent, en pratique, qu'une importance secondaire. La plus grave est celle que régit l’art. 958. Il importe aux tiers au plus haut point
de savoir à quel moment précis cessent les droits du donataire avec lequel ils traitent, c’est pourquoi cet art. 958 porte l'effet révocatoire du jugement, non pas au jour de la demande en justice, époque que les tiers ignorent forcément, mais au jour où cette demande en révocation de la donation pour cause d'ingratitude a été inscrite en marge de la transcription prescrite par l’art. 939. Jusqu'à ce moment, tous les droits concédés aux tiers subsistent. Cette mesure est excellente, elle protège à la fois les tiers et le donateur qui peut ainsi limiter, grâce à l'inscription, le préjudice que lui causeraient les actes de disposition et de constitution de droits réels émanés du donataire ; mais il est regrettable qu’elle n'ait pas été étendue à d’autres cas de révocation ex nunc, auxquels elle avait les mêmes motifs de s'appliquer. Nous citerons par exemple le cas de déchéance de l’usufruitier pour abus de jouissance et celui de la révocation du droit de l'héritier apparent ou de l’envoyé en possession des biens de l’absent. Frappée sans doute des avantages que présente un tel système, la Commission législative de 1850 l'avait érigé en règle générale, établissant que les demandes en révocation ou résolution n’opéreraient désormais à l'égard des tiers que du jour où elles auraient été inscrites. Système ingénieux et sans doute fort pratique, mais qui avait le grave tort de méconnaître
la distinction qué nous établissions plus haut et de supprimer toute une catégorie de révocations, la plus nombreuse, les révocations ex func, c'est-à-dire celles agissant avec effet rétroactif (1).
La législation belge, tout en maintenant la distinction du Code civil, a cependant, et avec raison, assujetti à une publicité égale toutes les causes d'annulation et de révocation, qu'elles n'aient d'effet que pour l'avenir ou qu’elles réagissent sur le passé. L'art. 3 $ 1 de la loi du 16 décembre 1851, que nous étudierons, est ainsi conçu : « Aucune demande tendant à faire prononcer l'annulation ou la révocation de droits résultant d'actes soumis à la trans- Ccription ne sera reçue dans les tribunaux qu'après avoir été inscrite en marge de la transcription prescrite par l’article premier ». Le législateur de 1855 aurait dû suivre cet exemple. D’après le principe de la rétroactivité, tous lés droits acquis avant l’exercice de l’action auraient été conservés ; maïs la publicité que nous réclamons aurait eu l'immense avantage de prévenir les tiers qui pourraient être amenés à traiter avec le propriétaire apparent pendant le cours du procès. « N’est-il pas à craindre, en effet, fait observer M. Ferron, que ce dernier ne cherche un acquéreur ignorant de sa situation au moment même où la propriété va lui échapper » (2).
En ce qui concerne le troisième et dernier point de notre système idéal, c’est-à-dire la publicité du résultat des actions en résolution ou en nullité, nous trouvons dans la loi de 1855 un article 4 qui, tout en respectant l'effet rétroactif des jugements,
(1) En réalité, on aboutissait ainsi au système de la force probante que nous rencontrerons dans les législations de l’Allemagne. (2) FERRON, op. cil., p. 169.
Pre
donne satisfaction ‘à l'intérêt qu'ont les tiers d’être renseignés. Il est ainsi conçu : « Tout jugement prononçant la résolution, nullité ou rescision d’un acte transcrit, doit, dans le mois du jour où il a acquis l'autorité de la chose jugée, être mentionné en marge de la transcription faite sur le registre.
« L’avoué qui a obtenu le jugement, est tenu, sous peine de 100 francs d'amende, de faire opérer cette mention en remettant un bordereau rédigé et signé par lui au conservateur... ».
En lisant cet article, il ne faut pas oublier que la loi de 1855 n’a pas modifié le principe d'après lequel les jugements prononçant la résolution, la nullité, ou la rescision d’un acte, ont pour effet de remettre les choses dans le même état que si. cet acte n’avait pas existé ; elle s’est bornée à déclarer que l’avoué est seul passible d’une amende faute d’avoir requis la mention. C’est la seule sanction mise à ses prescriptions. Il est donc certain, et personne ne le conteste aujourd’hui, que ces jugements ne sont pas moins efficaces à l’égard des tiers qui ont acquis des droits réels de celui dont la propriété est résolue ou annulée, bien que la mention prescrite ait été négligée.
Nous venons de voir dans tout cet exposé que notre législation française est loin de répondre aux désiderata que nous formulions au début de ce chapitre, c’est-à-dire la publicité de la cause, de la demande en justice, et enfin du résultat obtenu.
On nous fera assurément l’objection que tous les dangers que nous avons signalé et auxquels sont exposés les tiers acquéreurs ou prêteurs, sont beaucoup plus théoriques que réels. — Notre réponse est tirée d’une statistique officielle et a l'avantage de se passer de commentaires. Voici, en effet, d’après
