IL. — Publicité des privilèges et hypothèques

Plus d’hypothèques occultes : toutes les hypothèques, sans exception, sont soumises au principe essentiel de la publicité. Plus d’hypothèques générales : toutes les inscriptions doivent être spécialement prises pour une somme déterminée sur l’immeuble qui est affecté à la garantie du droit.

Enfin, application des mêmes principes aux privilèges immobiliers qui, désormais, ne sont conservés que par l'inscription.

Tels sont, en cette matière si imparfaite de notre Code, les principaux traits de la réforme que présente la sous-commission juridique du cadastre.

A. — Privilèges. — Le législateur de l’an VII, si soucieux, cependant, d’asseoir sur des bases solides le crédit hypothécaire, avait admis la possibilité des privilèges généraux et occultes s’exerçant à l’encontre des créanciers hypothécaires et des acquéreurs; mais, les exigences du crédit se sont accrues depuis cette époque et l’on ne saurait nier que l’existence de ces privilèges est une entrave à son développement. C'est pourquoi la sous-commission supprime les articles 2104 et 2105 du Code civil et se prononce formellement en faveur d’une disposition qui dégage les créanciers hypothécaires de toute subordination aux privilèges généraux de l’art. 2101. Cependant, pour assurer, dans la mesure convenable, le paiement des créances qu’ils ont pour but de garantir, elle décide, dans l'art. 7 de son avantprojet, de leur accorder préférence, à l'encontre des créanciers chirographaires, sur le reliquat du prix de vente des immeubles après l’entier paiement des charges réelles proprement dites : privilèges et hypothèques. Cette excellente mesure avait été pro-

posée par la Commission parlementaire de 1850, et la loi belge du 16 décembre 1851 l’a empruntée pour en faire son article 19.

Un seul des privilèges de l’art. 2101 continue à s'exercer sur les immeubles, et échappe, par la nature même des choses, au principe de publicité, c'est celui des frais de justice (art. 9 et 10), servant précisément à réaliser le gage immobilier dont la procédure d'ordre a pour but de distribuer le prix ; il est donc tout naturel que les frais de justice soient les premiers privilégiés.

Les quatre privilèges immobiliers : du vendeur d'immeuble, du copartageant, de la séparation des patrimoines, et de l’architectecte, ne peuvent avoir d'effet que par leur inscription au livre foncier. Avec ce système, il est incontestable que les privilèges se rapprochent beaucoup des hypothèques au point de vue des formalités à remplir et des effets qu'ils produisent ; cependant, toute différence n’a pas disparu, car l'inscription qui les vivifie comporte une certaine rétroactivité dont l’étendue d’ailleurs varie avec chacun d’eux.

Une dissemblance existait dans le système du Code civil, entre le privilège du vendeur et celui du copartageant, le premier se conservait par la transcription du titre de vente ou par une inscription spéciale, le second ne se conservait que par l'inscription. La loi de 1855 a établi des délais pour procéder valablement à la formalité.

Dans le système du livre foncier, le partage étant, comme la vente, sujet à inscription, il n’y a plus lieu de distinguer. Le privilège du vendeur, auquel l'art. 9 assimile celui du coéchangiste et du donateur avec charge, et le privilège du copartageant, seront désormais conservés, non d’une façon détour-

née et par contre-coup, mais par l’accomplissement direct de la formalité de l'inscription. Il est inutile d'impartir un délai à ces personnes privilégiées, leur propre intérêt leur fait une obligation de se hâter pour ne laisser passer aucune inscription avant la leur, et rien ne les empêche de se faire inscrire le jour même où s'opère l'inscription de la mutation de propriété.

Pour plus de facilité, l’art. 11 dispose que l’inscription du privilège pourra se faire sur la production d’un bordereau spécial et séparé, ou sur la production du bordereau de mutation ; il ajoute que « la mention dans ce dernier bordereau, que l’une des parties est créancière d’une somme déterminée ou de charges, ou d’indemnités, dès à présent évaluées, vaut réquisition d'inscription du privilège ». Ainsi donc, il y a union intime du privilège et de la mutation.

L'art. 12 détermine les effets de l'inscription : «Le privilège, inscrit le même jour que la mutation de propriété, emporte préférence sur toute inscription prise du chef du nouveau propriétaire » (1).

Par conséquent, le vendeur ou le copartageant, par celà seul que le bordereau de mutation a fait connaître l’existence de sa créance privilégiée, n’a rien à craindre, même d’une inscription prise le

(1) C’est surtout en ce qui concerne le copartageant que l’on peut juger la supériorité du privilège sur l’hypothèque : Si, pendant l'indivision, un cohéritier hypothèque un immeuble indivis qui tombe dans son lot, l'effet déclaratif rend l’hypothèque valable, mais le privilège du copartageant la primera toujours. Elle ne procède que du nouveau propriétaire; le privilège garantit un droit plus ancien qui a pris naissance au décès du de cujus. Les tiers n’ont pas à se plaindre, car les mentions du livre foncier leur ont appris qu’ils traitaient avec un copartageant sur un immeuble indivis.

même jour que la sienne. Enfin le même article ajoute: « si l'inscription du privilège n’est faite que plus tard, elle n’a d’effet qu’à sa date comme simple inscription d’hypothèque ».

L’avant-projet édifie à l’art. 13, toute une théorie nouvelle à propos de la séparation des patrimoines. M. Léon Michel a retracé la lente évolution de cette institution qui fut d’abord, dans le droit romain, une garantie collective ayant pour effet d'empêcher la confusion de se produire entre le patrimoine du de cujus et celui de l'héritier. Dans l'ancien droit, cette garantie, de collective est devenue individuelle ; enfin la jurisprudence de la Cour de cassation a fait de la séparation des patrimoines un privilège, mais un privilège d’une nature spéciale qui, par certains côtés, échappe aux règles ordinaires des privilèges pour être soumis à des règles particulières qui ne sont formulées dans aucun texte, qui sont flottantes et par conséquent souvent contestées. La sous-commission en veut faire un privilège se rattachant au type légal et pour l'application duquel il n’y aura plus d’hésitation.

Cest d'abord un privilège dans toute l’acception du mot et qui, par conséquent, ne nécessite plus de demande en justice ; il est muni d’un droit de suite et se conserve par une inscription prise dans les six mois, inscription qui aura un effet rétroactif et frappera l'immeuble, même s’il a été aliéné antérieurement; l'acquéreur, dans ce cas, est prévenu, il sait en effet lorsqu'il traite avec un héritier, au lendemain de l'ouverture de la succession, qu’il y a possibilité de séparation de patrimoine et inscription de privilège. Tous ceux inscrits dans les six mois viendront au marc le franc, puisqu'ils ont conservé leur privilège en temps utile; cependant les légataires

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ne passeront qu'après les créanciers, car la cause de leur privilège est moins favorable que celle des créanciers, mais ils primeront les créanciers négligents.

On discute encore aujourd’hui la question de savoir si les créanciers héréditaires, lorsqu'ils ne sont pas complètement désintéressés sur les biens de la succession, peuvent recourir contre l'héritier et venir en concours sur ses biens avec les créanciers personnels; l’affirmative ne peut faire aucun doute avec le projet de la Commission; en effet, pour être privilégiés, les créanciers n’en restent pas moins créanciers de l'héritier; ils peuvent donc, sur les biens qui ne sont pas affectés à leur privilège, se faire payer au marc le franc, conformément à la loi commune, en même temps qu'ils réclament sur les biens affectés (art. 12, $ 1 in fine).

Dans le premier projet, le Comité de rédaction décidait qu'avec l'expiration du délai de six mois, le privilège de séparation de patrimoine dégénérait en hypothèque. Un nouvel examen de la sous-commission a montré que cette survivance du droit de préférence, sous forme d’hypothèque, ne se justifiait pas absolument et qu’elle offrait certains inconvénients graves; c’est pourquoi elle a conçu le dernier paragraphe de l’art. 12 en ces termes : « À défaut d'inscription dans le délai de six mois, le privilège cesse d’avoir effet quant aux immeubles ». Il ne pourra donc plus valoir, même à titre de simple hypothèque légale.

Le privilège de plus-value accordé aux architectes, entrepreneurs et ouvriers, quoique d'un usage rare, n’est pas supprimé comme dans la loi belge de 1851

(art. 27) (1). L'art. 14, auquel nous renvoyons, tranche toutes les controverses : il prescrit la rédaction du premier procès-verbal avant l'ouverture des travaux et celle du second, destiné à conserver les effets de l'inscription du premier, dans les deux mois de leur perfection,

Ces deux procès-verbaux sont dressés contradictoirement avec les créanciers inscrits ou eux düment appelés (2).

B. — Hypothèques. — L’hypothèque est légale ou conventionnelle, dit l’art. 17. L’hypothèque judiciaire est donc supprimée; nous avons énoncé, en faisant la critique du système français, toutes les raisons qui militent en faveur d’une telle décision, raisons que les membres de la sous-commission n’ont pas manqué de faire valoir. Bien que nous ne voulions pas revenir sur cette question; nous rappellerons, cependant, que le Comité de rédaction et d’études, constatant que souvent le débiteur de mauvaise foi tâchait de faire disparaître ses biens, malgré le jugement qui l’a frappé, avait, pour protéger les créanciers, tout en maintenant entre eux une égalité complète, proposé un article inspiré de

(1) Ainsi que le fait observer le rapporteur, M. Challamel, le privilège ne fait pas double emploi avec l’hypothèque conventionnelle que l’architecte ou le constructeur peut stipuler pour garantie de ses avances. Supposons, par exemple, un immeuble grevé pour plus de sa valeur, mais pouvant recevoir des constructions qui lui donneront une plus-value considérable, si le propriétaire veut trouver du crédit pour cette entreprise, il ne le pourra qu’en attribuant à l'architecte ou à l'entrepreneur un droit privatif sur cette plusvalue et en limitant de cette façon le droit que l’art. 2133, C: civil, conférait sur cette plus-value aux créanciers antérieurement inscrits. Procès-verb. VII, p. 79.

(2) L'art. 15 applique les mêmes dispositions aux privilèges de plus-value institués par l’art. 23 de la loi du 16 septembre 1807, relative au dessèchement des marais et par la loi du 17 juillet 1856, sur le draînage.

l'art. 34 du décret du 28 février 1852, sur les sociétés de crédit foncier. Article par lequel les créanciers investis d’une créance exigible et munis d’un titre exécutoire, pouvaient requérir au bureau de la conservation foncière, l'inscription du commandement signifié à leur débiteur dans un délai de quinzaine (1). Cette inscription empêchait le débiteur d'hypothéquer l'immeuble et il ne pouvait plus l'aliéner qu'aux enchères publiques et en appelant à la vente les créanciers qui avaient inscrit leur commandement.

On fit remarquer que cette disposition anéantissait le crédit du débiteur, l'empêchait de trouver des fonds pour désintéresser les créanciers, qu’en un mot, elle organisait une sorte de faillite civile. Diverses modifications furent alors proposées, mais que nous ne citerons pas; finalement, on s’en tint à l’abrogation pure et simple de l’hypothèque judiciaire.

La sous-commission, pénétrée de cette idée que les hypothèques légales telles que les règlemente notre Code exposent les tiers aux plus fâcheuses surprises, privent de tout crédit réel le mari ou le tuteur et par surcroît tournent souvent au détriment des incapables, n’a point hésité à déclarer qu'il y avait lieu de lés soumettre, comme toutes autres charges réelles, au droit commun de la publicité et de la spécialité. La femme mariée, le mineur, l’interdit, ainsi que le trésor public, tiendront de la loi une hypothèque, mais cette hypothèque ne pourra valoir que par l'inscription et l'inscription elle-même ne sera possible qu'au moyen d’uñe détermination

(1) L'inscription devait spécifier les biens sur lesquels elle était prise.

préalable du chiffre de la garantie. La détermination, puis l’inscription, tels sont les éléments nouveaux qui font l'objet des dispositions dont nous allons nous occuper et qui concernent l’hypothèque légale de la femme mariée, celle du mineur et de l'interdit.

A; —— S'il est dressé un contrat de mariage, et c'est le cas le plus fréquent lorsque les époux ont quelque fortune, ne serait-ce qu'en espérance, la détermination de l’hypothèque de la femme sera facile, car il s’est produit une sorte de débat contradictoire des intérêts de chacun. La future épouse déclarera au notaire rédacteur du contrat, jusqu’à concurrence de quelle somme, pour quelles causes et sur quels immeubles elle désire que l'inscription soit prise dès à présent (art. 2, $ 1). Si le futur époux ne possède pas d'immeuble ou s’il en possède, mais que la future épouse ne veuille pas inscrire présentement son hypothèque, cette dernière fait au notaire qui l’interroge, à ce sujet, une déclaration dans ce sens, et cette déclaration est mentionnée expressément dans l’acte pour que la responsabilité de cet officier ministériel soit couverte.

Ce n’est cependant pas là une renonciation à prendre inscription ultérieurement, car l'art. 21 lui retire ce droit. Les circonstances peuvent changer dans la suite, les reprises peuvent augmenter, des biens peuvent advenir au mari, ou l’administration de ce dernier peut donner lieu à de justes craintes; dans tous ces cas, le droit hypothécaire de la femme qui sommeillait se réveille, il est exercé par une inscription immédiate. La femme ne peut pas non plus limiter par avance l'étendue de l'inscription, quant au chiffre, elle a seulement la faculté par le contrat de mariage, même quand elle est est

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mineure, d'en consentir la restriction à certains immeubles.

Enfin, la femme ne peut, tant que dure le mariage, renoncer au bénéfice d’une inscription prise, si ce n'est par l'effet d’une renonciation ou d’une subrogation consentie à un tiers et, bien entendu, au cas seulement où cette subrogation reste possible. Elle ne pourra ni consentir à la radiation pure et simple de son hypothèque légale, ni renoncer directement à cette hypothèque en faveur de son mari (1).

À quelles personnes la loi doit-elle confier le soin d'assurer l'inscription ?

S'il n'y a pas de contrat, la femme est réduite à sa propre initiative, elle fixe elle-même la somme dont elle est devenue créancière et les immeubles sur lesquels devra porter son hypothèque; elle a le droit de requérir l'inscription sans autorisation : 1° à raison de sa dot et de ses conventions matrimoniales, à compter du jour du mariage ; 2° à raison des successions qui lui sont échues ou des donations qui lui sont faites, à compter de l’ouverture des successions ou du jour que les donations ont eu leur effet ; 3° pour indemnité des dettes qu’elle a contractées avec son mari et pour le remploi de ses propres aliénés, à compter du jour de l’obligation ou de la vente (art. 22). Le droit de requérir l'inscription appartient également au mari, et, pour mieux sauvegarder encore les intérêts de la femme, aux parents et alliés des époux en ligne directe et en ligne collatérale aux degrés de frère et sœur ou d’oncle et de tante. Toutefois, pour éviter des interventions souvent indiscrètes et

(1) Toutes ces règles ont été empruntées au système de l’Alsace- Lorraine.

fâcheuses, ils n’agiront qu’en vertu d’une ordonnance du tribunal. L'art. 23 reconnaît ce même droit aux créanciers de la femme dans certains cas qu’il détermine (1).

S'il ÿ a contrat, l'inscription est prise dans la huitaine de sa réception, avant même lenregistrement, à la diligence du notaire qui l’a rédigé. Elle produit effet à sa date, même lorsqu'elle est antérieure à la célébration du mariage, tant pour lès créances résultant des conventions matrimonialés que pour les créances futures, jusqu'à concürrence de la somme fpour laquelle ellés ont été évaluées (art. 20, $ 2).

L'art. 24 charge également les notaires, toutes les fois qu’il sera rédigé au cours du mariage un acte notarié constatant aliénation ou acquisition de droits réels immobiliers par la femme, d’interpeller cette dernière sur le point de savoir si elle veut inscrire son hypothèque sur l’immeuble et pour quelle somme. En cas de réponse affirmative, ils procèdent à l'inscription dans la huitaine.

Enfin, à la dernière lecture de l’avant-projet, la sous-Ccommission à adopté un article par lequel « à défaut de stipulation particulière dans le contrat de mariage, l'hypothèque légale peut toujours être remplacée, du consentement de la femme constaté dans un acte notarié, par un nantissement égal au montant de l'inscription et constitué en espèces, rentes ou créances sur l'Etat, actions, etc... Il est versé par les soins du notaire à la Caisse des dépôts et consignations. » (Séance du 18 janvier 1900, fasc. VIE, p. 262 et suiv.).

(1) Dans tous ces cas, l’inscription doit être prisé dans la huitaine, même avant l’enregistrement de l'acte.

Noüs voyons donc que toutes ces dispositions, si elles laissent quelquefois à la femme une heureuse initiative, la protègent cependant dans tous les cas où ellé a besoin de l'être.

B: — La femme mariée est surtout une incapable de droit, le mineur ou l’interdit, dont nous allons maintenant nous occuper, sont plutôt des incapables de fait. Il ne saurait plus être question pour eux de contrat, aussi la loi peut leur prêter une assistance plus énergique qu'à la femme puisqu'il leur est physiquement impossible de défendre eux-mêmes leurs intérêts. Mais il ne faut pas oublier que la tutelle est une charge souvent obligatoire, que les garanties imposées au tuteur sont très onéreusés pour son crédit et doivent dès lors être réduites au strict nécessaire. C’est en s'inspirant de ces deux idées, quelque peu contradictoires, et en essayant de les concilier dans la mesure du possible, que la sous-commission juridique a accompli ses travaux.

A l'ouverture de toute tutelle légale, testamentaire ou dative, le conseil de famille, dûment convoqué, soit par le tuteur (1), soit par le juge de paix, soit par des parents du mineur où d’autres personnes intéressées, est appelé à déterminer l’hÿpothèque et à fixer, sans délai, les immeubles du tuteur ou du cotuteur, le cas échéant, qui en seront grevés. Sa délibération doit être motivée (art. 28).

Aü cas où la réunion du conseil peut entraîner un retard préjudiciable aux intérêts du mineur ou de l’interdit, l'hypothèque est déterminée par une

() Le tuteur, qui a négligé de reqüérir la réunion du conseil de famille lors de l’ouvérturé de la tutelle et qui s’est ingéré dans la gestion avant la délivrance du certificat d'inscription, pourra être destitué et, s’il s’agit du père ou de la mère, privé de la jouissance légale, sans préjudice d’une indemnité due au pupille (4ft. 38).

ordonnance du juge de paix, sauf au conseil de famille, à modifier ultérieurement l'assiette ou le chiffre de la garantie (art. 28, $ 2).

Le tuteur, qui possède des meubles et des immeubles, peut être affranchi de toute inscription sur ces derniers à condition qu'il fournisse un cautionnement suffisant en valeurs sûres. Le conseil de famille peut même, lorsque la situation de fortune du tuteur présente des garanties suffisantes, le dispenser de toute inscription ou équivalent, mais de manière provisoire et toujours révocable (art. 29).

C'est suivant les mêmes principes que le conseil de famille, convoqué par les mêmes personnes (1), déterminera, en cours de la tutelle, les inscriptions supplémentaires qui doivent être prises lorsque les intérêts du mineur ou de l'interdit l’exigeront (2).

S'il résulte d’un acte authentique que des biens nouveaux sont échus au mineur, le notaire doit avertir de suite le juge de paix du lieu de la tutelle qui appréciera alors s’il convient de réunir le conseil de famille.

L’hypothèque une fois spécialisée, l'inscription sera prise par les soins du greffier de la justice de paix dans la huitaine de la délibération du conseil de famille ou de l'ordonnance du juge. C'est là une heureuse réforme, car cette tierce personne n’a aucun intérêt à ce que l'inscription ne soit pas prise. Cette obligation est sanctionnée par une amende de 100 fr., sans préjudice de dommages-intérêts qui

(1) Les créanciers du mineur ou de l'interdit peuvent aussi requérir la réunion du conseil de famille. (Art. 30.)

(2) En sens contraire, lorsque les inscriptions deviennent manifestement excessives, le tuteur peut demander au conseil de les réduire. (Art. 34.)

pourront être réclamés par le pupille ou ses représentants (art. 38).

Comme surcroît de garantie, le tuteur et le subrogé-tuteur veilleront à l’accomplissement des prescriptions, et requerront eux-mêmes l'inscription s'il est nécessaire.

Dans tous les cas, un certificat d'inscription, visé par le juge de paix, sera remis au tuteur qui ne doit pas, avons-nous vu, avant la délivrance de cette pièce, s'occuper de la gestion. Bien entendu, toutes les délibérations du conseil de famille, déterminant l’hypothèque légale, peuvent être, dans le délai d’un mois, déférées au tribunal civil statuant en chambre du conseil, soit par le tuteur, soit par le subrogé-tuteur ou par un membre du conseil de famille.

À la fin de la gestion du tuteur, les règles de droit commun s’appliqueront; toutefois, le pupille, à sa majorité, pourra, si l'inscription n'a pas été prise ou est insuffisante, la requérir lui-même. Il en est de même pour l’interdit après la main-levée de l'interdiction (art. 35).

C: — Il nous reste à dire un mot de l’hypothèque légale du Trésor sur les biens des comptables de deniers publics, visée par l’art. 2121, Code civil. Elle est soumise au principe de la spécialité tant au point de vue des immeubles grevés, qu’au point de vue de la somme garantie. L'inscription préventive, à quelque classe qu'appartienne le comptable, est supprimée; l’'hypothèque ne sera guère inscrite pratiquement qu'après la constatation d’un déficit. Tous les comptables doivent énoncer leur qualité dans les acquisitions immobilières où ils sont parties, soit par eux-mêmes, soit par leurs femmes (art. 39).

Enfin, l’avant-projet remplace le privilège du

Trésor pour lé recouvrement dés frais de justice répressive par une hypothèque légale qui doit être également inscrite et spécialisée (art. 19, 5°).

La nature des hypothèques cofventionnellés n’appélait ni suppression, ni transformation, puisque le Code civil lui-même impose, pour cette catégorie d'hypothèques, la règle de là publicité et de la spécialité. Nous n’en reparlerons dofic pas.

SECTION VI

Fonctionnement de la publicité nouvelle.

Puisque les livres fonciers sont dotés, à l'égard des tiers, d’une force probante absolue, il importe d'assurer la concordance des registres avec la réalité des faits et de n’y mentionner que les actes qui peuvent ét qui doivent y figurer; le législateur doit prendre toutes les mesures pour que l'inscription s’accomplisse toujours au profit du véritable titulaire.

Pour arriver à ce but, deux moyens s'offrent à lui : le premier qui consiste à instituer des peines très sévères contre ceux qui prêteront volonñtaireent leur concours à l'établissement d'inscriptions fausses. Mais ces dispositions ne répareraient pas le tort causé et en cette matière, comme on l’a dit, il vaut mieux prévenir que punir: L'autre moyen, bien plus efficace est le contrôle effectif du conservateur avant l’accomplissement des formalités nouvelles, contrôle qui viendrait avantageusement remplacer cette sorte de passivité qui caractérise à l'heure actuëlle notre conservateur. C’est ce que le Système dés pays de livres fonciérs qualifie de