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pour but d'assurer au créancier la libre possession ou jouissance du bien remis en garantie, tant que le débiteur ne l'aura pas racheté en payant le montant de sa dette; seulement, au cas de vif gage, le créancier doit imputer les fruits sur le montant de sa créance ; c’est une sorte de nantissement immobilier d’où est sortie notre antichrèse.

Comme en droit grec et en droit romain, les inconvénients de la dépossession du débiteur dans le mort gage et le vif gage, amenèrent une transformation dans la forme de la garantie et on passa du gage à l’hypothèque.

A l'origine, les créanciers ont le droit de saisir la personne de leur débiteur et de faire vendre ses meubles; mais ils ne peuvent pas s'attaquer à ses immeubles. Cette règle reçut d'importantes atténuations dans une institution empruntée au droit romain : l’obligatio rei, qui consiste dans une convention particulière par l'effet de laquelle les biens d’un débiteur, non seulement les meubles, mais encore les immeubles, sont affectés à l’exécution d’une obligation (1).

L'obligation est générale ou spéciale.

« L'obligation générale, dit M. Esmein, ne produisit d’abord le droit de suite que dans des limites fort restreintes ; elle n’entrainait pas le droit de préférence. Malgré l'obligation générale qu'il avait consentie, le débiteur pouvait encore aliéner ses immeubles à titre onéreux et l'acquéreur n'avait rien à craindre

() CEt à ce tenir fermement ai-je obligié moi et mes hoirs et tout le mien présent et à venir, muebles et héritages ». BEAUMANOIR : Les Coutumes de Beauvoisis, XXXV, 20. (EditionBeugnot, II, p. 49.)

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des créanciers ; seul, un donataire eût été exposé à leurs poursuites » (1).

L'obligation spéciale, au contraire, engendrait et un droit de suite dans tout cas d’aliénation, et un droit de préférence. C'était donc, en somme, l’'hypothèque romaine avec cette double différence, d’abord qu'elle ne portait pas sur les meubles (différence qui ne subsista pas toujours), ensuite qu’elle ne pouvait se réaliser sans l'intervention du seigneur foncier ou de l'autorité locale qui ensaisinait le créancier hypothécaire. Ce formalisme amenait nécessairement la publicité de l’hypothèque et la spécialisation du gage hypothécaire ; la tradition s'en conserva, comme nous le verrons tout à l'heure, dans les pays de nantissement.

La ressemblance avec l’hypothèque romaine s’accentua de plus en plus; « bientôt ne distingua-t-on plus, dit M. Esmein, quant au droit de préférence ni quant au droit de suite, entre l'obligation générale et l'obligation spéciale. Entre les créanciers hypothécaires, l’ordre des temps régla toujours les rangs; seules les hypothèques privilégiées primèrent les autres, non en raison de leur spécialité, mais en raison de leur origine » (2). Désormais l’hypothèque résulta du seul consentement des parties et il n’y eut plus besoin, dans le droit commun de la France, du concours du seigneur.

L'hypothèque, dans notre ancien droit, présentait donc, au point de vue des tiers, tous les inconvénients de l’hypothèque romaine, car elle était oculte

(1) Voir sur tout ce sujet l’importante dissertation de M. Esmein : Etude sur les contrats dans le très ancien droit francais, pages 177 et suivantes.

(2) ESMEIN, op. cit,, pages 196-197.

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comme celle-ci. Les dangers de cette absence de publicité augmentèrent même par l'étendue donnée à l’hypothèque générale, que l’on finit par attacher à toute obligation, au moins lorsqu'elle était reçue par acte authentique.

On en arriva à décider que l’hypothèque ne pouvait être constituée que par un acte authentique ; mais on admit en même temps que tout acte authentique emportait hypothèque sans qu'il y eût besoin d’une convention particulière dans l'acte, comme l'obligation générale dans le droit ancien primitif (1); l'hypothèque pour être spéciale devait être expressément stipulée.

Si la forme authentique était de nature à empécher quelques fraudes, comme l’antidate, elle ne remédiait en aucune façon au vice de clandestinité, les prêteurs et les acquéreurs ne pouvant ni savoir devant quel notaire une hypothèque avait été donnée, ni, s'ils l’avaient par hasard appris, prendre connaissance de l'acte.

Autrefois, en effet, comme aujourd’hui, les notai-

(1) Loyseau, dans son traité du Déguerpissement, montre en termes expressifs l'extension donnée à l’hypothèque générale et le péril que cet état de choses avait créé :

« Et encore en France on a bien passé plus outre; car, pour ce qu'en tous les contrats, par un style ordinaire des notaires, on s’est accoustumé d'insérer la clause d'obligation de tous les biens ; on a enfin tenu pour règle que tous contrats portaient hypothèque sur tous les biens ; comme cette clause était souls entendüe si elle avait été obmise.

« En quoy à la vérité il n’y a nul inconvénient pour le regard du débiteur ; car, il est bien raisonnable de le faire bon payeur par tous moyens; mais l’inconvénient est grand à l’égard d’un tiers acquéreur de bonne foy, qui pensant être bien asseuré de ce qu’on lui vend et qu’on met en sa possession, sachant bien qu'il appartenoit à son vendeur, s’en voit enfin évincé et privé par un malheur inévitable, au moyen des hypothèques précédentes, lesquelles estant constituées secrètement, il ne lui était possible de savoir ny descouvrir, — Du Déguerpissement, livre I, chap. Ier, nos 15 et 19.

res ne pouvaient communiquer les actes qu'aux parties elles-mêmes.

En résumé, dans notre ancien droit, les droits réels immobiliers n'étaient soumis à aucune mesure de publicité. Les tiers n'avaient aucune sécurité ni aucun moyen de contrôle. L’acheteur et le prêteur sur hypothèques étaient obligés de s’en rapporter uniquement à la bonne foi du vendeur ou de l’emprunteur. La royauté, comme nous le verrons dans la suite, fit des tentatives pour remédier à cet état de choses, mais elles échouèrent. Seules quelques coutumes eurent un système particulier, et ce sont ces coutumes que nous allons maintenant étudier.