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se sont imposées à eux-mêmes ? Le raisonnement rappelle la manière de Rousseau démontrant aux minorités qu'elles consentent à toutes les lois, même à celles qui sont prises malgré elles (1). Encore faudrait-il prouver que les particuliers lésés ont eflectivement prévu et voulu la mesure qui les atteint ; qu'ils avaient choisi les députés dont se compose la majorité qui a vôté les dispositions en question. Et même dans ce cas, sans cesser d'être un paradoxe qui surprendrait sans doute beaucoup les électeurs, la théorie ne serait-elle admissible que si l’on reconnaissait la validité du mandat impératif. Mais alors, ne serait-elle pas en désaccord avec la conception qu'il faut se faire du pouvoir législatif et de son action : les membres d'un parlement ne sont point les délégués du souverain, délégués dont les actes seraient déterminés par des règles légales ou des instructions obligatoires établies d'avance et devraient être approuvés d'une manière plus ou moins explicite par les déléguants. On serait en présence de fonctionnaires et non de représentants. C’est dans toute la liberté de leur intelligence qu'ils doivent décider des mesures à prendre et qu'ils en exigeront l'application, qu'elles aient ou non la rat fication de la masse des électeurs.

Faire de l’irresponsabilité du souverain la charte fondamentale du droit était compréhensible et logique autrefois (2). Le pouvoir royal était patrimonial et de droit divin ; le monarque était le lieutenant de Dieu sur la terre ; les théologiens avaient fait des successeurs de Henri IV le sergent spécial de Dieu, sacré immédiatement par lui (3). Unique et perpétuel représentant de la

nation aux yeux des légisies qui voyaient en lui le successeur des

(4) Rousseau, Contrat social, livre IV, chapitre IF, p. 253 Vo. - Esmein, Droit constitutionei, p. 156.

(2) Tirard, Responsabilité de la puissance publique, p. 116; Brissaud, Histoire du droit, p. 113 ets.

(3) Esmein, Histoire du droit, p. 341.

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Césars romains (1) ; souverain fieffeux du royaume, au dire des juristes, suzerain suprême de vassaux qui tenaient tous leurs droits de la munificence royale (2), propriétaire de toutes les terres du royaume (3). Conséquence naturelle : les particuliers n'avaient point de droits au regard du roi qui leur concédait ceux qu'ils voulaient et dans la mesure où il le voulait. On sait assez qu'il n’y avait à peu près aucune liberté du commerce et de l'industrie, le roi pouvait créer des maîtrises, — et la monarchie ne s'en priva pas —, nous verrons qu'il les supprimait aussi sans accorder d'indemnités (4). Une fabrique ne pouvait s'établir qu’après avoir reçu des lettres patentes par lesquelles le roi autorisait la fondation, el déterminait la plupart du temps les conditions de fabrication et de vente. Nous avons vu quels pouvoirs avaient, en matière de négoce, seigneurs, corporations et royauté. On sait assez avec quelle tenacité la monarchie s’efforça de faire prévaloir cette idée, que les droits seigneuriaux, droits sur les choses et droits sur les personnes, trouvaient leurs origines dans les concessions royales (5). Le roi d’ailleurs ne pouvait être poursuivi devant une juridiction quelconque que s’il y donnait son consentement formel. On conçoit dès lors la théorie de l'irresponsabilité du pouvoir : elle est en harmonie avec le système politique de l’époque.

La Révolution, semble-t-il, ne faisait pas seulement changer de titulaire la souveraineté divine en la faisant passer de la puissance royale à la majorité : elle aurait dû la détruire (6). En réa-

(4) Esmein, Histoire du droil, p. 338.

(2) Esmein, 341, 343, 582.

(3) Brissaud, op. cit. Bien entendu, je n'indique ici que les idées générales. Bien des réserves seraient nécessaires. Voyez notamment la remarque de M. Brissaud, Histoire du droit, p. 719, note 4.

(4) Edit du 12 mars 1776. Isambert, t, XXIJI, p. 374.

(5) Esmein, p. 343, op. cit.

(6) Berthélemy, Revue de droit public, août 1904, De l'exercice de la souverainelé par l’autorilé administrative.

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lité, législateurs et politiciens modernes ont fait revivre sous une autre forme les concepts théoriques des docteurs et des légistes royaux en les adaptant au régime actuel dans la mesure du possible.C'était ce que constatait Spencer : « la grande superslition de la politique d'autrefois, c'était le droit divin du roi ; la grande superstition de la politique d'aujourd'hui, c'est le droit divin du parlement. L'huile d’onction a glissé sans qu'on y prenne garde d’une seule tête sur celle du grand nombre, les consacrant, eux et leurs décrets » (1). Si la Révolution fut dans le domaine des faits une grande translation de propriété — dans le domaine des idées, elle ne fut souvent qu’une transposition des théories de l’ancien régime. « On aura jamais assez dit, écrit M. Faguet (2), que la Révolution a repris toutes les idées de l’ancien régime pour les faire siennes, el pour y croire plus énergiquement que l’ancienne monarchie, —- et pour les pousser plus loin, mais exactement dans le même sens. » Sans doute l’on ne soutient plus aujourd'hui, les socialistes exceptés, que le peuple et son représentant l'Etat aient un droit éminent sur les propriétés dont les soi-disant propriétaires ne seraient que lesdépositaires et les usufruitiers, comme l’affirmaient certains orateurs de la Révolution (3). Mais on fait encore bénéficier la puissance publique de l’ancienne infailibihité et de l’ancienne irresponsabilité. De ce que pour gouverner, il faut commander, imposer des restrictions à l'exercice de notre activité, exiger des sacrifices qui peuvent aller jusqu’à la privation complète de la propriété, pourquoi veul-on que les manifestations de ce pouvoir soient juridiquement, spécifiquement intangibles ? Pourquoi refuser à priori

toute réparation lorsque certaines personnes sont lésées par

(4) L'individu contre l'Etal, p. 117 de la traduction française.

(2) Faguet, Le collectivisme en 1907, p. #7. Comparer aussi un curieux passage de la correspondance de MM. de Gobineau et de Tocqueville. Lettre du 29 novembre 1856, Revue des Deux-Mondes, 1er août 1907, p. 531.

(3) Faguet, loc. cit.