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l'industrie des tabacs factices (1) : le tabac factice, disait-il, n'avait qu'une valeur d'opinion, qui serait réduite à zéro par le vote de la loi ; les instruments, désormais inutilisables, seraient alors dépourvus de toute valeur. Sur quoi, dès lors, fonder une indemnité ? Et Odilon-Barrot répondait qu'il ne s’agissait pas de savoir si ces objets conserveraient ou non quelque utilité aux yeux de la régie : ils avaient certainement une valeur très réelle pour ceux qui les exploitaient, le vote de la loi allait la diminuer considérablement et ruiner cette industrie. La question d’indemnité restait donc entière et devait être examinée en elle-même (2). Nous voyons, de même, ce qu’il faut penser de celte affirmation fréquemment répétée (3), qu’à supprimer un produit, on ne cause aucune atteinte à la propriété des fabricants ; de quoi pourrait se plaindre l'industriel ? il n'aura qu'à fabriquer d'autres articles, affirme-t-on, fort inexactement d’ailleurs, car plus souvent ce sera modifier l’économie entière de l'entreprise.

L'achalandage est vraiment la chose essentielle, caractéristique dans un fonds de commerce : c'est lui qui en fait l'unité, donne un surcroît de valeur aux éléments qui entrent dans sa composition. Non qu'il faille le séparer des autres biens corporels et incorporels dont nous avons signalé l'existence, pour en faire une valeur patrimoniale absolument distincte, une richesse in se. C’est plutôt une qualité qui s’incorpore aux autres éléments du fonds, une manière d’être qui leur donne une plus-value pécuniaire qu'ils n'auraient point par eux-mêmes (4).

Cela paraît évident pour le nom et l'enseigne qui constituent

(1) Moniteur, compte rendu des séances de la Chambre, 8 janvier 1835, P. 68 et 77; 10 février 1835, p. 286.

(2) Moniteur, 8 janvier 1835, p. 67, 68, Chambre des députés.

(3) Rapport Breton sur Céruse, Documents parlementaires, Chambre des députés, séance ordinaire, 1907, p. 828.

(4) Gombeaux, op. ét loc. cit.

uniquement « les signes de ralliement de la clientèle ». Ils ne sont une source de bénéfices que parce qu'ils servent de point de contact entre l’entreprise et le public. Considérés en eux-mêmes, ils sont dépourvus de tout intérêt pécuniaire : on aura beau donner à une maison de Marseille l'enseigne d'un magasin de Paris, il n'en résultera pour elle aucun accroissement de bénéfices. Mais l'acquéreur d’un fonds aura grand soin de conserver la dénomination choisie par son prédécesseur. Le nom et l'enseigne ne constituent pas par eux-mêmes des valeurs nettement définies, pouvant être l’objet d’un droit de propriété exclusif et absolu au profit d’une personne déterminée : ce sont tout simplement des moyens spéciaux de conserver et de retenir la clientèle ; c'est comme tels et dans la mesure où ils y réussissent qu'ils ont une valeur quelconque et qu'ils sont protégés par la loi. Un commerçant peut empêcher ses concurrents d’avoir recours aux moyens dont il se sert lui-même pour attirer le public. À sa demande, les tribunaux interdiront aux entreprises similaires d’adopter la même enseigne ou la même raison sociale, de s'intituler du même nom, soit dans le même quartier, soit dans la même ville, soit même au delà, suivant le rayonnement des affaires, c’est-àdire suivant l'importance de l’achalandage attaché à la maison du plaignant (1). Le tribunal obligera les concurrents à apporter des modifications suffisantes pour épargner au public, d’une part, tout risque de confusion, au commerçant, de l’autre, une diminution déloyale de bénéfices. Et si l'on se rappelle qu'un droit réel (2) a pour caractéristique d'établir un rapport obligatoire entre une personne et toutes les autres considérées dans leur ensemble comme sujet passif du droit, on sera frappé de l’ana logie des deux situations. Dans la mesure où le commerçant est propriétaire de la clientèle, c'est-à-dire dans la mesure où il

(1) Thaller, Droit commercial, n° 98.

(2) Planioï, Traité élémentaire de droit civil, 1128:

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dispose de certains procédés lui permettant d'établir des points de contact entre le public et lui, il possède dans l’achalandage un bien garanti de la même façon que la propriété des choses par l'existence à son profit d'une obligation universelle du côté passif. Pour plus de similitude encore, cette obligation à un caractère négatif, puisqu'elle impose aux individus une simple abstention.

Nous ferions des constatations analogues en ce qui concerne les marques de fabrique et les brevets : l'accomplissement de certaines formalités de dépôt et de publicité assurent le monopole de leur emploi à leur possesseur. Ce sont choses susceptibles d’un droit de propriété assez nettement défini. Mais leur valeur dépend uniquement des avantages plus ou moins grands qu’elles procurent au commerçant en le mettant à même d'offrir au public des produits de meilleure qualité ou de prix moins élevé. Ici encore l'accroissement et la diminution de la clientèle détermine la valeur marchande de ces biens immatériels, avec cette remarque toutelois que certains d’entre eux comportent nécessairement par eux-mêmes un certain achalandage, les brevets notamment : par cela même qu'ils confèrent un privilège, ils assurent automatiquement à leur possesseur un minimum de chentèle ; l'importanec de cet achalandage, comme aussi sa fixité, dépendront du degré d'utilité que présentent pour les consommateurs les objets que le brevet permet d'obtenir dans telles et telles conditions spécialement avantageuses.

L'chalandage ne représente pas seulement un ensemble de valeurs auxquelles la communauté de destination donne une cohésion certaine dans le domaine économique, c’est encore l'élément qui constitue le fonds de commerce lui-même. Il n'y a pas de fonds sans achalandage (1): affirmation qui surprend, parce

(1) Comparer Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, n° 82 ; Gombeaux, loc. cit., p. 75.

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qu'on est accoutumé, et c’est là même la définition que nous avons donnée au début, à considérer la clientèle comme l’ensemble des pratiques attachées à un établissement, Ce mot éveille l'idée de certaines relations d'habitude, de rapports durables, ayant une certaine fixité. En réalité, l’achalandage est l’ensemble des relations possibles et probables susceptibles d'exister entre l'établissement et le public ; c’est l'ensemble des chances de bénéfices inhérentes à une entreprise. L'existence de la clientèle ne suppose aucunement la formation d’un lien d'habitude entre les chents et le négociant. On peut concevoir un fonds de commerce sans enseigne, on ne peu en concevoir un sans clientèle, parce qu'un établissement comporte toujours à l’état embryonnaire un minimum de transactions, déterminé par les différents facteurs dont nous avons parlé, et notamment par la situation même de l'usine ou du magasin : la buvette de la gare, le kiosque de journaux au coin d’une place, n'ont souvent aucune clientèle habituelle au sens rigoureux du mot : ils n’ont pour pratiques que des voyageurs, des passants, et ces acheteurs d'occasion n'en constituent pas moins un achalandage, et fort important peutêtre. Les relations accidentelles du propriétaire avec ces clients de hasard sont la source de bénéfices importants. L'existence de l’achalandage en dehors de toute idée d'habitude est si peu douteuse, qu’une cession intervenant au lendemain même de l’ouverture du magassin, avant même toute exploitation, il sera tenu compte de la clientèle dans le prix de vente : on escomptera des espérances de transactions.

Et cela ne saurait surprendre, puisque la clientèle n'est rien autre que la plus-value provenant pour les divers éléments du fonds d’une certaine manière d’être : la clientèle existe dès que cet état de choses existe. On dit qu’il ne faut par parler de la propriété de l’achalandage (1), puisque le marchand ne saurait

(4) Bayart, op. cit., p. 17ets.

évidemment arrêter les passants dans la rue pour les obliger à rentrer dans son magasin et à s’approvisionner chez lui. Mais la clientèle, c'est l'ensemble des chances de prospérité attachées à une entreprise. Le titulaire d'un fonds de commerce peut évIdemment disposer de celles qui ne résultent pas de qualités purement personnelles. Il peut céder toutes celles qui sont étrangères à sa personne; tous les moyens d'action qu'il avait sur le public. Ce faisant il vend la clientèle en ce sens qu'il place son successeur dans le milieu économique où il a lui-même vécu, il le place dans les conditions où il s’est lui-même trouvé. C'est au nouveau propriétaire du fond à déployer les mêmes qualités professionnelles, à faire preuve du même savoir-faire, et à ne jamais oublier que le succès dépend des caprices de la mode, des fantaisies de l’opinion, de mille éventualités imprévisibles où le hasard tient souvent plus de place que le calcul.

Un fonds de commerce a donc pour caractéristique d’être un tout complexe (1) où l’achalandage Joue un rôle prédominant. Les éléments qui le composent sont de deux sortes : les uns, biens matériels, assurent le fonctionnement technique de l’entreprise. Ils sont l’objet d'une véritable propriété, mais le fait d’être attaché à un fonds leur donne une plus-value spéciale la circonstance qu'ils sont groupés à côté de cette source particulière de profits que constitue l'achalandage leur communique un surcroît d'utilité. Autour de cette clientèle figurent des éléments incorporels : les uns en sont la représentation même : la marque, l'enseigne : les autres en déterminent la formation et le maintien : brevets, secrets techniques... Le fonds de commerce n'est pas un bien corporel, c’est une propriété incorporelle (2), elle consiste dans le droit absolu que possède une per-

(1) Comparer Carpentier, Répertoire, n° 49, vo Fonds de commerce. (2) Thaller, Traité élémentaire de droit commercial, n° 80 ; Carpentier, Répertoire, v° Fonds de commerce, n° 57.