I. - Définition de la Juridîc

D'après Ulpien les pouvoirs du magii ranger sous deux chefs : ïimperium e\ Vimperium lui-même se subdivise en in et en imperium mixtumK

Vimperium merum est, d'une manièi droit de commandement et celui de disp publique : il va jusqu'au droit d'inflig pitale. « Merum est imperium, habere gi « ad animadvertendum facinorosos homù a pot estas appellatur^. »

La jurisdictio est définie par le mêm( judicis dandi licentia, le droit de donner envisagée, elle consiste essentiellement di

* L, 3, D. L. II, t. I, Dejurisd,

• Eod. tu.

» L. 3, D. eod. tit.

fonction du magislrat : d'une part , instruire la contestation qui lui est soumise, en détertniner la nature juridique, et, d'autre part, renvoyer Taflaire devant un juge qui a mission de prononcer la sentence.

Cette définition doit être complétée par un autre extrait de ce même jurisconsulte dans lequel il énumère, à titre d'exemple, les attributions du magistrat. « Jus dicentis officium latissimum est; nam et bonorum « possessionem dare potest, et in possessionem mittere, « pupillis non habentibus tutores constituere , judices li- « tigantibus dare. »

Ainsi entendue dans un sens large, làjurisdictio comprend Tensemble des pouvoirs du magistrat relativement aux différends ou autres rapports juridiques entre les particuliers; le pouvoir relatif aux procès, le droit de nommer un juge n'en est qu'une partie. Ainsi le magistrat peut , en dehors de tout litige proprement dit, prendre des mesures de protection ou de coercition et , pour nous servir des exemples cités par Ulpien , accorder une bonorum possessio , une missio in possessionem, etc.

Il participe aussi, à titre gracieux, à certains actes juridiques qui exigent Temploi de formes solennelles, tels sont l'affranchissement, l'adoption. Vin jure cessio.

Il a enfin certaines attributions résultant de lois spéciales; le droit de nommer un tuteur, d'autoriser la vente de certains biens appartenant à des mineurs*, etc.

Vimperium mixtum est le droit de contrainte accordé au magistrat et sans lequel l'exercice de la juridiction serait impossible et illusoire « juridictioni cohœret, »

> L. i pr., L. 2 pr. et § i , De officio ej.

nous dit très justement Paul sur Papinien*. Moi énergique que Vimperium merum, il n'est pas destii à sauvegarder les intérêts publics, il ne sert qu'à pr téger les intérêts privés : « lœnius est propterea qu minus leedit^. »

A ce point de vue , il peut être opposé à Vimperiu merum; celui-ci, embrassant toutes les attributio étrangères à la juridiction civile; Vimperium mixtui au contraire, étant une annexe de cette juridiction, u sanction des ordres que donne le magistrat pour l'ex cution de ses décisions.

Pour donner un tableau complet des pouvoirs ( magistrat, nous devons ajouter que, même sous 1 deux premiers systèmes de procédure, les actions la loi et la procédure formulaire, il existait à côté de juridiction telle que nous l'avons définie et qui poi le nom de juridictio ordinaria, une juridiction d'u nature particulière et qui, par opposition à la premièi était qualifiée de extraordinaria.

Elle comprenait les cas dans lesquels le magist] au lieu de renvoyer l'affaire devant un juge, retenu le procès et statuait lui-même sur le fond du litige.

Pendant de longs siècles, cette juridictio extraon naria ne s'appliqua qu'à des cas exceptionnels, m< son usage devint plus fréquent sous l'Empire, et dans dernier état du droit, elle finit par régner exclusif ment et par donner son nom au nouveau système procédure ^

*L. 4,§ 1,D. eod. Ht.

• Cicéron, pro Cœcina , 2.

' Voir la GonsUtuiion de Dioclétien , citée plus haut.

, passons à > l'étude séparée des

[is pas sur ce que nous avons dit naire sous la royauté ; le roi étant [ue et suprême et les sources nous s reste également peu de chose à avons rapporté des consuls dans e la République; ces magistrats is , la direction suprême de toutes lement et la plénitude de la ju-

a particulièrement sur la période ition de la préture aux premiers

- De la prétare.

lions judiciaires furent détachées eau magistrat qui en fut investi

nouveau : il avait eu ancienne- 1 très étendue et avait servi d'aes magistrats revêtus de Tautorité fait dériver de aprœeundo. Après »s consuls portèrent ce titre « ini- ; Festus*, qui nunc consules et xi » et , d'après Tite-Live , ils s'apirs en Fan 306, « his temporibus icem, sed prœtorem appellari mos

f V'ïl^-"'

fuerit^; enfin Pline', et Aulu-Gelle' citent des passages dans lesquels figurent à^^ prœtores.

Ce mot perdit peu à peu sa signification étendue , et, à la fin du iv* siècle, il sert seulement à désigner le magistrat revêtu des fonctions judiciaires qui prânbat jure\

Nous avons vu à quelle date ( 387. V. C.) il fallait placer Tinstitution de la préture, et nous avons pu apprécier les circonstances qui en amenèrent la création ; nous savons également qu'il n'y eut tout d'abord qu'un seul préteur à qui incombait tout le poids de Tadministration de la justice. Cette situation se prolongea pendant plus d'un siècle, mais vers le commencement du VI* siècle, un seul magistrat ne pouvant suffire à l'expédition des procès qui se multipliaient par le grand concours des étrangers à Rome , un second préteur fut créé : « creatus est alius praetor, qui peregrinus appellatm est ab eo quod plerumque inter peregrinos jus dicebat*.

Le titre officiel du nouveau préteur a varié avec les époques. Les documents authentiques désignent ce magistrat tantôt sous le nom de prœtor qui inter peregrinos jus dicit, tantôt sous celui de praetor qui inter cives et peregrinos jus dicit; tantôt enfin il est simplement appelé /?ra?/or peregrinus.

Le premier préteur est alors désigné sous le nom de praetor urbanus, et ce qualificatif qui avait été usité dès

ni, 55.

« Hw/. no/., XVIII, 3.

«iV. a«., XI, i8.

* Varron, De ling. Lot., V, 80.

* Pomponius, De origine juris, § 28, w Dig.

ine de la préture , et qui faisait uniquement allui l'obligation qu'avait le préteur de demeurer dans [le pendant la durée de sa charge , prit dès lors ignifieation particulière, et marqua une opposition l'ancien et le nouveau magistrat.

second préteur, comme l'indiquent les diverses fninations sous lesquelles il fut désigné, fut revêtu ibutions spéciales; on lui confia la juridiction gère : il fut chargé de juger toutes les contesta-

qui s'élevaient non-seulement entre étrangers, encore entre Romains et étrangers. Pomponius, le texte que nous avons cité plus haut, a soin de faire entendre par les mots plerumque inter pères jus dicebat , que sa compétence n'était pas limiux étrangers. Tite-Live* nomme ce magistrat : sjurisdictio inter cives et peregrinos erat, Sénèque'inter peregrinos et cives jus, etc.; enfin, les lois ia, la loi Servilia et bien d'autres emploient les es expressions.

p pérégrins il ne faut pas, du reste, entendre les gers, au sens large de ce mot dans le langage rne. Cette expression comprend seulement les s ou les alliés de Rome, non investis de la cité ine , mais devenus par traité ses amici, ses hospites 5S socii. Pour quiconque appartient à un peuple relations d'aucune sorte avec Rome, il n'y a pas •oit, pas de tribunal, pas de juges. C'est ce qui pt du texte de Pomponius' : Si cum g ente aliquâ.

ICII, 35; XXX, 21 et 36; XLV, 42 et 16.

? tranq, Animi, 2.

neque amicitiam, neque hospitium, neque fœdus ami tiœ causa fa^tum habemus, hi hostes guide m non su? quod autem ex nostro ad eos pervenil, Ulorum fit.

Le préteur pérégrin, comme le préteur urbain les droits de la magistrature supérieure; il a, com lui, les mêmes pouvoirs et il n'est même pas cert; que le préteur urbain ait été qualifié de praetor ma^ par rapport à lui. Cependant la prééminence du p mier sur le second ne saurait être mise en doute, préteur urbain jouit de certaines prérogatives honc fiques, mais, ce qui est surtout important, c'est à qu'est dévolu en première ligne Texercice des dn consulaires en l'absence des consuls, c'est lui qui leur remplaçant légal ; le préteur pérégrin n'exe ce droit que subsidiairement à son collègue. On co prend, du reste, que l'éloignement fréquent des ce suis, en donnant au préteur urbain de nombreu occasions d^exercer ses prérogatives, ait considérab ment rehaussé sa situation , et l'on peut , à ce point vue, dire avec Zumpt, que la préture urbaine était point central de cette institution.

Les préteurs étaient, comme les consuls, élus j les comices des centuries; leur élection avait lieu même jour et immédiatement après celle des consul Ils avaient comme eux le prétexte, le siège curule les faisceaux, mais ils n'avaient que deux licteuri Rome et six dans les provinces.

A l'origine , le candidat devait être patricien , m on ne tarda pas à déroger à cette règle et, trente i après la création de la préture, nous voyons un p

*Tite-Live, VIII, 32.

béien, Publilius Philo, éleyé à la préture. Dès lors cette charge fut accessible à tous les citoyens romains.

La loi VUlia, rendue en S74 sur la demande du tribun Villius Tappulus, et se bornant sans doute à consacrer des usages déjà établis, fixa pour ces magistrats un œtas légitima. Mais rien de plus incertain et de plus diversement interprété que les dispositions que pouvait renfermer cette loi; selon les uns, elle fixait directement Tâge légitime : elle ne le fixait qu'indirectement selon les autres.

Il semble bien cependant que cet âge ait été loin d'être invariable : 31 ans, 34, 35, 40, sont autant de chiffres que les sources autorisent à admettre. Tout au plus, peut-on supposer que 31 ans étaient Y œtas minima. Dans tous les cas, la règle, si elle existait, fut souvent violée, et dans les derniers siècles de la République, nous voyons le peuple et le Sénat accorder de nombreuses dispenses sur ce point.

Le préteur était, comme le consul, un magistrat supérieur, magistratus major; cette qualité lui était expressément conférée par son élection dans les comices par centuries , suivie de la loi curiate. Il avait le droit de prendre lés auspicia maxima,

La préture était une charge essentiellement temporaire : sa durée, comme celles du consulat, du tribunat et de l'édilité, était d'une année ; « Un temps plus long, dit Montesquieu^ en parlant de cette durée, serait dangereux; un plus court serait contre la nature de la chose. » Le préteur sortant de charge ne pouvait être immédiatement réélu.

> E$Tprit des lois, liv. II, ch. 3.

Le préteur était inamovible , et c'était là un caractèr commun à toutes les magistratures romaines en ge néral. Pendant que durait leur charge, les magistrats quels que fussent les actes dont ils pouvaient se rendi coupables, ne pouvaient se voir contraints à cesse leurs fonctions. La responsabilité, pour eux, ne com mençait qu'à l'expiration normale de leur charge, ( il ne fallait rien moins que Tintervention du peupl lui-même et un acte législatif, Yabrogatio magistratûs pour dépouiller le magistrat, avant le terme, du pou voir dont il était investi.

m. — Du rôle du préteur sous les deux premiers SjTstèmes de procédure.

§ 1. Jus dicendi.

Quelque considérable qu'ait été le rôle du préteu en matière politique et administrative, quelque mul tiples et quelque variées qu'aient été ses fonctions dai cet ordre, sa principale attribution, celle qui dépass de beaucoup toutes les autres , consista avant tout dai l'administration de la justice civile, dans la juridicti inter privâtes^ ,

Cette juridiction , le préteur Ta exercée dans son sec le plus ample et le plus élevé, et l'on peut dire de li

* Gicéron, BruL, XIV, 33. - Tite-Live, 22, 23, 27, 20, 29, 17.

' Le préteur participait aussi à la juridiction criminelle. Assez e face tant que cette juridiction a appartenu aux comices , son rôle d( vint très important après Tintroduction des quxstiones.

Nous avons dû négliger l'étude des attributions du préteur en a matières comme sortant des limites de notre sujet.

té le magistrat par excellence des Romains :

isceptator, dit Cicéron», qui privata judicet ^ e jubeat , prœtor esto isjuris civilis custos esto. » ituation unique, cette action en quelque sorte le dans Torganisaton de l'administration de la e préteur ne l'avait pas acquise tout d'un coup e , sans être d'ailleurs négligeable à l'origine, cependant prépondérant que lorsqu'au système le la procédure des actions de la loi succéda e plus rationnel de la procédure formulaire.

5 premier système , en effet , les formes rigouit inflexibles des actions ne lui permettaient îrcer une influence vraiment sérieuse sur la e et le réduisaient alors, selon l'originale ex- Je Ihering, « à n'être que Tune des pièces d'u.i le dont le mouvement était invariablement ». »

oute dans cette période comme dans la suivante ure était divisée en deux phases, la procédure t la procédure m judicio; mais à la différence î nous verrons dans la procédure formulaire, 1 préteur était avant tout un rôle passif, et son r la procédure in judicio était sans importance. ', si nous prenons l'action de la loi par excel- 3 sacramentum , le préteur devait se borner 1er et à constater l'accomplissement des formposées aux plaideurs; ceux-ci agissaient et sous leur propre responsabilité. C'est à peine il s'agissait d'une question de propriété il

iu droit romain, II , 76.

lui était laissé une certaine initiative pour attribu à Tune des parties la possession intérimaire de Tob litigieux [vindiciœ), et quant au juge, bien que désig par le préteur, il n'avait ni instruction ni ordre recevoir de lui. Les éléments de sa mission lui étaic fournis par ce qu'avaient dit ou fait les parties ell( mêmes in jure.

Cette procédure compliquée , à la fois primiti et subtile , qui faisait dépendre le sort d'un pro( de la plus légère erreur de forme, ce symbolisi rigoureux que Ton trouve à Torigine de tous les p( pies, pouvait suffire aux besoins d'une société na santé, mais ne pouvait survivre aux progrès de civilisation et s'accommoder au prodigieux et rapi accroissement de la cité romaine. Cicéron, dans s plaidoyer pro Murena * , ne lui épargne pas les pi vives railleries. « Le préteur, dit-il, remplissait le r< d'un joueur de flûte dans une comédie, et, pour qi ne se crût pas trop d'esprit et de talent en réponde de lui-même à l'interpellation des plaideurs, on a soin de lui dicter les paroles qu'il doit réciter. » Et pi loin, faisant allusion au combat simulé auquel livraient les parties et que faisait cesser l'interve tion du préteur, il ajoute : « C'était dès lors une chc bien ridicule, môme aux yeux des anciens, que d'c donner à des hommes de quitter la place où ils étaie et où ils devaient être, pour y revenir à l'insta même; » il conclut enfin ainsi, nous faisant entrev< la cause probable qui amena la disparition de ce

» Pro Mur., 12.

procédure surannée : « Tant que ces formalités furent un mystère, il fallut bien recourir aux initiés; mais dès que leur publication et Thabitude de s'en servir les eurent fait regarder de plus près, on les trouva aussi vides de sens que pleines de sottise et de mauvaise foi. » Gaîus n'est pas moins sévère et constate qu'elles étaient devenues odieuses *.

Les actions de la loi ne furent cependant abrogées que successivement. Le premier coup et le plus considérable leur fut porté par la loi jEbutia ; vinrent ensuite les deux lois Julix, mais l'abrogation ne fut complète que sous Justinien.

Nous ne connaissons pas , d*une manière précise , la date de ces lois : on s*accorde généralement à attribuer les lois Julim à César et à Auguste; sur la date de la première , les interprètes hésitent entre les années 520, 577 et 583 de Rome, qui nous offrent chacune un tribun JSbutius. La date de 520 nous parait devoir être écartée; sinon nous arriverions à cette bizarrerie que la loi Calpumia, qui compléta le système de la condictio, ne serait pas sensiblement antérieure à la loi j£ butta qui supprima cette leffis actio.

Il est préférable, nous semble-t-il, d*adopter une date un peu postérieure et de placer notre loi au commencement de la moitié du vi* siècle. EIn effet, c*est vers 550 que se place la publication du Jus ^lianum; nous savons que cette publication consistait en un recueil de nouvelles formules composées par Sextus .^ius, et Ton ne comprendrait pas, si Ton admet que la loi jEbuùa lui est antérieure, qu*on ait eu besoin