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quam conduxit, fruendam alt locare, si nihil aliud convenit. » Dans cette sous-location, qui intervient entre le preneur et le sousspreneur, le premier reste responsable envers le bailleur du paiement de la merces.

Dans la lex horreorum, avons-nous dit, la sous-location est interdite, le preneur ne peut pas se substituer un tiers : cela peut se justifier aussi naturellement. En effet, le contrat qui lie le bailleur et le preneur présente, à l'égard de ce dernier, un caractère tout à fait personnel : le bailleur n'a traité avec lui que parce qu'il le savait honnête et solvable. Le bailleur n’a donc pas pu consentir d'avance la cession du bail par le preneur, parce quil n'a pas voulu qu’on puisse le forcer à laisser entrer dans ses magasins un tiers qu’il ne con-

naît pas (1).

$ 4. — De l’article troisième de la « lex horreorum ».

……(Gustodia non praestabitur.

.…... la garde ne sera pas fournie.

(t) Dans notre Code civil, l'article 1747 prévoit la sous-location : « Le preneur a le droit de sous-louer et même de céder son bail à un autre, si cette faculté ne lui a pas été interdite. » Le bailleur peut donc interdire au preneur de sous-louer ou de céder le bail. Une proposition de loi a été déposée en 1908 par M. Thierry sur les bureaux de la Chambre pour modifier cet article 1717 : « Le bailleur peut se réserver le droit d'agréer ou de refuser la sous-location ou la cession du bail, mais pour les locations industrielles ou commer. ciales, il doit formuler les motifs de son refus, les contestations seront soumises aux tribunaux de commerce. »

Cet arucle est l'un des plus importants et des plus intéressants de la lex horreorum, aussi allons-nous le commenter longuement.

Il y est question d'un contrat spécial de garde qui s'ajoute au contrat de location proprement dit.

Dans ce paragraphe quatrième, nous étudierons successivement la responsabilité exhorbitante qui incombait au nauta dans le contrat de transport maritime (contrat que nous rapprocherons de notre location des coffres-forts }; nous y comparerons la responsabilité de l’horreartus de droit commun ; nous verrons ensuite celle de l’horrearius dans notre lex horreorum ; enfin, dans la dernière partie, nous donnerons de l'article troisième une reconstitution qui nous parait meilleure que celle qu'ont adoptée MM. Mommsen et Girard.

En principe, en droit romain, répondaient, seulement de leur dol, les débiteurs qui rendaient un service gratuit : dépositaires, commodants. Quant aux autres débiteurs qui avaient retiré un avantage du contrat, dont l'obligation n'était pas gratuite (vendeurs, locataires), ils étaient tenus aussi de leur négligence, ils devaient praestare diligentiam bont patrisfamilias, agir comme un bon père de famille. Mais à ce principe il y eut des complications : on assimila au dolus la culpa lata ou faute lourde, qui est une négligence impardonnable que tout le monde est capable d'éviter (par exemple un dépositaire reçoit un esclave enchaîné et le déchaîne en-

suite par pitié). Les Romains rangèrent parmi ceux

tenus de leur faute légère : le mandataire qui répondait d’abord de sa faute lourde, le tuteur de l'incapable. On distingua la culpa levis in abs{racto où le débiteur est comparé au paterfamilias idéal et la culpa levis in concreto où on le compare à un administrateur ordinaire : l'associé, le copropriétaire, le cohéritier, le mari débiteur de la dot étaient tenus in concreto. Dans la locatio ret et dans la locafio operisle locator etle conductor répondaient de leur faute légère (culpa levis in abstracto) en principe ; mais dans certaines locationes il pouvait exister une responsabilité aggravée. Dans ces locationes le locator ou le conductor devait praestare custodiam, c'est-à-dire qu'il devait répondre non seulement de sa faute simple, mais encore de certains cas fortuits dans lesquels son fait était étranger, par exemple, du vol ou de la détérioration de la chose qui était sous sa garde ; il n’y avait que des cas de force majeure dont il ne répondait pas (1).

Cette responsabilité exorbitante pouvait être imposée par une clause expresse du contrat, par exemple, dans la vente. C’est ainsi que Gaius (2) nous parle de la custodia dans la vente : « St res vendila per furlum periertt, prius animadvertendum ertt quid inter eos de custodia rei conveneral ; st nihil appareal convenisse,

talis custodia desideranda est a venditore qualem bonus

(1) Le nauta, à l'origine, répondait même du cas de force majeure :

Dig. IV, 9,3 S1.

(2) Dig. de contr. emptione, XVII, 1, 35, $ 4,

pater familias suis rebus adhibet ; quam si praestiterit et tamen rem perdidit, securus esse debel, ut tamen scilicet vindicalionem rei et condictionem exhibeat emplort. »

Justinien, dans ses /nstitutes (1), nous en donne également un exemple : « Quod si fugerit homo qui ventit aut subreptus fuerit, ila ul neque dolus neque culpa vendiloris interveniat, animadvertendum erit, an custodiam ejus usque ad traditionem venditor susceperit. Sane enim, si susceperit, ad ipsius periculum 1s casus pertinet * si non susceperit securus ertt. »

Donc, dans la vente, on peut praestare custodiam, de même dans le contrat de louage un locator, un conduc- {or, peuvent assumer la cus{odia ; en un mot il n'y a pas de difficultés quand une clause expresse a été insérée dans le contrat.

Mais ne trouve-t-on pas des locatores ou conductores qui assument de plein droit la custodia?

Il y en a deux catégories :

1o Les nautae, caupones, stabularii, en vertu du receplum ;

2° Les horrearti.

Tous, à l'inverse des débiteurs ordinaires qui ne répondent que de leur dol ou de leur faute, peuvent se voir imposer une autre responsabilité.

Dans le receplum nautarum, comme dans le recep-

(1) Liv. IIL, 23, 8 3a-

tum horreariorum, il y a plusieurs personnes en présence.

Dans le transport maritime nous recontrons : le propriélaire du navire, dominus navis ; l'armateur, exercitor ; le loueur de tout le navire, locator lotlius navts : des chargeurs qui sont loueurs partiels, locatores ; le capitaine où patron, magisler navis, naula ; des gardiens, nauphylaces ; des matelots, des rameurs, etc. Ces rôles peuvent être joués par une ou plusieurs personnes ; 1ls peuvent se confondre ; ainsi le magister navts, l'exercitor et le dominus navis peuvent être une seule et même personne ; l'exercitor peut se confondre avec le magister navis. Tout ceci peut engendrer des difficultés.

Dans la location des coffres-forts nous trouvons : le propriétaire des magasins, dominus horreorum ; le loueur de tous les magasins, locator totorum horreorum ; le gérant des magasins, analogue au magister navis, horreartus ; les personnes qui louent des parties déterminées des magasins et qui ressemblent aux chargeurs, conductores ; enfin des esclaves chargés de garder les coffres-forts, custodes, cellararit. Souvent les qualités de dominus horreorum et de locator horreorum se confondent avec celle d’horreartus, ou bien, comme le dit Cujas : « horreartus est is qui local horrea sua, vel ea quae ipse conduit ».

Dans la lex horreorum le dominus horreorum, c'est

l'Empereur, el l'horreartus est l'individu qui a loué en Men

bloc les magasins de l'Empereur pour les exploiter, les louer à son tour à des particuliers.

Etudions maintenant, successivement, la responsabilité du nauta, puis celle de l'horreartus.

a) Responsabilité du « Nauta ». — L'armateur du navire qui reçoit, pour cause de commerce de transport, des marchandises ou des bagages, esl Lenu, par un édit du préteur (1), de répondre de tout dommage ou de toute perle des choses qu'il a prises en sa garde. Il n'y a que deux exceplions : a’) la perte ou le dommage est survenu par la faute des chargeurs eux-mêmes, b') par un cas absolu de force majeure.

Les nautae ont donc une responsabilité exorbitante du droit commun , celle responsabilité existe soit qu'ils acceptent des marchandises seules, soit des bagages apportés par des passagers (2). D'après Goldschmidt (3) et Partsch (4), la garantie salvam fore fournie par le nauta, le caupo et le stabularius a dû d’abord être con-

clue par voie de slipulation ; celle-ci n’a pu se maintenir

(1) Cet édit et l’action correspondante sont commentés par Ulpien, L. XIV, ad edictum, Paul L. XII, ad edictum, Gaius ; Ulpien donne le texte de l'édil sur la matière fr, 1, princ., Dig. Naulae, caup. slab. ut recepla resliluant « L. IV, 9 : Ait praelor : nautae caupones, stabularii quod cujusque salvum fore receperint, nisi restituant, in eos judicium dabo. »

(2) Brinz, contra, Pandekten, p. 442.

(3) Das Receptum nautarum. Revue de droit commercial, 1860, t. HE, p. 58 à 118 et 331 à 384.

(x) Zeitschrift der Savigny Stiftung für Rechtsgeschichte, t. XXIX, 1908, p. 403 à 422 : der ediklale Garantievertrag durch receptum (Romanistische Ableilung). Ë

longtemps dans la pratique, car le voyageur ne pouvait pas procéder à cette formalité chaque soir en arrivant à l'auberge ou chaque fois qu'il s'embarquait sur un navire.

De plus, pour que le nauta pût s'engager, il fallait qu'il fût présent au contrat, or le plus souvent le chargeur n'avait affaire qu’au préposé du nauta, à son fils ou son esclave, ou à un employé sui juris de l'exercitor. Or si le préposé était le fils de famille ou l’esclave du nauta, celui-ci pouvait être tenu par l’actio adjectiliae qualitatis, 1l élait tenu en vertu de l'actio exerci- Loria dans la mesure des pouvoirs donnés au préposé. Le fragment 1, $ 2et 3 au Digeste, livre IV, prévoit le cas où un préposé à la garde {(nauphylax), un garçon de cabine, s'engage pour le naufa : celui-ci, dit le texte, sera obligé.

La stipulation n'élait donc pas facilement conclue entre les parties. A ussi dans la pratique se contentait-on d'un simple pacte, ou bien, comme le conjecture M. Lenel (1), les caupones stabularit faisaient connaître par affiche qu'ils répondaient des bagages qui leur avaient été confiés par les voyageurs : sarcinae salvae erunt : il devait en être de même des naulae qui devaient faire afficher ceci sur leurs navires: ul unusquisque res suas servel. La promesse du nauta: res salvas fore

KT ee , recipere résultant d’un simple pacte, 1l n'y avait plus

(1) Lenel, Z. d. 8. Suif. f. R., XIL 1892, R. A., p. 403, n° 1.

de sanction ; le préteur intervint alors et donna l’actio receplicta.

b) Responsabilité de l'horrearius de droit commun. — L'horrearius est tenu de plein droit, comme le nauta, de garantir la custodia des choses qu'il a reçues en dépôt. Il y a donc un receplum horreariorum sanctionnant un droit exorbitant du droit commun. La res: ponsabilité de l’horreartus a une tendance à se mode ler sur celle du naufa, mais l’évolution ne s’est pas achevée pour |’ horrearius et sa responsabilité n'a pas élé sanctionnée par une action distincte. Tandis qu'en effet le receptum nautarum, cauponum, stabulariorum a une action spéciale, l’actio receplicia, le receptum horrerariorum est sanctionné par l'actio conducti, par pacte lacite adjoint à la locatio conductio et qui fait corps avec elle ; 1l y a dans notre recep{um un engagement accessoire à la locatio rei.

Comment expliquer cette différence ? Est-ce, ainsi qu'on l’a dit, parce que les horrea étaient d’une date plus récente ? Nous ne le croyons pas. La véritable raison est qu'on à hésité à Rome sur la nature du contrat de transport des marchandises : on se demandait si ce contrat élail une locafio ret ou s'il était une locatio operis ; le jurisconsulte Labéon disait même que ce contrat élail un contrat innomé. Au contraire, il nya Jamais eu de doute sur la nature du contrat de location de coffres-forts : c'était une locatio rei. Dansle contrat

de transport marilime, il y a locatio operis faciendi, le

chargeur est locator, le transporteur, conductor, la responsabilité incombe au nauta ou au conductor. Dans le contrat de location de coffres-forts, il y a locatio rei, l’horrearius est locator etle client est conductor, la responsabilité incombe au locator.

Pour bien examiner cette responsabilité du locator, de l’horrearius, nous nous servirons des textes du Digeste et des études qu'y ont consacrées des auteurs anciens et modernes.

Notre grand Cujas {1}, dans ses Commentaires, a étudié soigneusement cette responsabilité de l’ Aorrea-

rius ; nous ne pouvons mieux faire que de traduire les passages suivants qu'il y consacre : « Celui qui loue des magasins doit toujours la custodia des choses qui ont été déposées dans les horrea, de sorte qu'en cas de vol, il est tenu envers le locataire, car 1l répond de sa faute la plus légère. Mais, en cas de vol avec effraction, il ne doit pas la cus{odia et n’est plus tenu envers le locataire, à moins qu'une clause spéciale ne l’y ait obligé. »

Et plus loin : « L'horrearius ne répond pas du dommage causé par un vol avec effraction à moins qu'il ne s'en soit chargé spécialement, car la cus{odia la plus étendue peut garantir l’effraction. Encore bien moins ne répond-il pas du cas de force majeure, de la foudre, bien qu'il ait promis la cus{odia, parce que, contre la force majeure, la surveillance est impuissante, à moins,

(4) Opera omnia, cum indice a D. Leonardo de Turris (Neapoli, 1658, 11 vol.), Commentarti, vol. 9, de localo el condurlo, colonne 406.

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bien entendu loujours, qu'il n'ait garanti le cas fortuit. Le cas fortuit est celui auquel on ne peut pas résister parce qu'on n'a pas pu le prévoir; ce sont, par exem: ple : un incendie, une tempête, une invasion ; le vol, au contraire, n'est pas un-cas forluit. »

Cujas différencie ensuite Lrès soigneusement el {rès justement la locatio conductio et le contrat de dépôt: «Il y à une grande différence entre le dépôt et la locatio conductio ; dans le dépôt, le dépositaire ne reçoit aucun salaire : l'honneur et le devoir lui suffisent ; au contraire, la locatio conductio se reconnait au loyer qui est payé chaque année par le locataire. Mais, soit dans le dépôt, soit dans le louage, ni le locator ni le dépositaire ne doivent une custodia entière, car ils ne répondent pas, en principe, du vol avec effraction, paree que ce vol se rapproche beaucoup du cas de force majeure. »

Comme nous l'avons dit, en droit romain, on n'a jamais douté que la location des coffres-forts constituàt une locatio ret ; la place des règles du recepfum horreartorum dans le Digeste le prouve amplement (1), et de plus dans la lex horreorum il n'est pas question de dépôt.

Chez nous, au contraire, des auteurs et des arrêts ont admis qu'il y avait dans la localion des coffres-forts un contrat innomé tenant à la fois du dépôt et du louage,

(1) Ges règles sont contenues dans le Livre XIX du Digeste qui

traite de la locatio conductio, et au Code de Justinien dans le livre IV, de locato et conducte, 6Ÿ.

comme l'a jugé le tribunal de commerce de la Seine, le 21 juillet 1899 {1}. M. Valéry (2) à réfuté victorieusement celte opinion; 1la montré d'une façon définilive que la location des coffres-forts élait une variété du contrat de louage.

En Jtalie, les règlements de banques parlent de deposili a custodia ; la jurisprudence, encore aujourd'hui, fait de la location des coffres-forls un contrat de dépôt, c'est ce qu’a décidé un arrêt de la Cour de Milan du 22 juillet 1905 (3).

Cujas, dans le premier passage cité plus haut, fait allusion à un texte du jurisconsulte Paul au Code de Justinien {4): « Dominus horreorum periculum vis ma- Jorts vel effracturae lalronum conduclorti praestare non cogilur ; his cessantibus, si quid exfrinsecus ex deposilis rebus, illaesis horreis, pertit, damnum deposilarum rerum sarctri debef. »

Dans cette constitution, ainsi que le prouve la Collaio mosaicarum el romanarum lequm (L.X,fr.9,$S1) et comme le remarque M. Baron (5), le motexfrinsecus doit être placé entre i{laesis et horrets. D'après cela,

l'obligation du propriélaire des magasins va jusqu'à le

(1) Consulter aussi Wettstein: Das Kassenschrankfach-Geschaft (Berne, 1903), p. 28 à 55.

(2) De la location des coffres-forts, 1905, p. 1# et suiv.

(3) Dalloz, 1906, IT, 65 et la savante note de M. Valéry.