A) D. P. 69, III

(2) Paris, 27 juillet 1875, D. P. 77, I, 61:

car celte solution loin d'atteindre le but cherché n'aurait abouti souvent qu'à faire naître entre les parents des conflits regrettables.

B) Les deux parents vivent, mais sont divorcés ou séparés de corps. — Nous n'avons qu’à renvoyer aux explications que nous avons données sous les articles 267 et 302 du Code

C) L'un des parents est mort. — Le plus souvent le survivant des père et mère sera tuteur légal des enfants, et en ce cas, pas de difficultés, car s’il est privé de la garde des enfants, cetle garde sera confiée à un tiers, par exemple au subrogé tuteur. Mais il se peut que le survivant des père et mère ait été écarté de la lutelle pour inconduile notoire, conformément à l'article 444 du Code civil. Conservera-t-il le droit de garde ? On admet généralement que le Tribunal pourrait l’en priver sur la demande du subrogé tuleur ou du conseil de famille réuni par le juge de paix à la demande du ministère public ou de l’enfant lui-même (1). Comment, en effet, ne pas considérer l’inconduite notoire comme constituant l’un de ces « motifs graves » qui suffisent à motiver l'intervention des Tribunaux ? Aussi la Chambre des requêtes s’est-elle prononcée en ce sens (2-3). :

(1) Demolombe, VI, p. 313. Marcadé, t. II, p. 163 et 165, allait même jusqu’à permettre au ministère public de saisir directement le Tribunal ;

mais il semble difficile, en l'absence de texte, de lui accorder plus qu’une intervention officieuse et directe.

(2) Requêtes, 3 mars 1856, D. P. 56, I, 290. En sens contraire : Tribunal du Puy, 10 décembre 1869. En notre sens: Cassation, 15 mars 1864, D. P. 64, I, 301; 27 janvier 1879, D. P. 79, I, 223. —

(3) Il faut nous expliquer ici sur une contradiction apparente, Nous avons écarté l'application de l’article 444, quand il s'agissait d’en tirer argument pour donner aux Tribunaux le droit de prononcer une entière déchéance de la puissance paternelle. Mais rien ne s’oppose à ce que les Tribunaux prononcent la déchéance du droit de garde quand il est prouvé comme ici que le père ou la mère sont indignes de l'exercer.

En privant le père de la garde, le Tribunal le prive par cela même de l'éducation de son enfant. Ce droit et ce devoir sont si intimement unis en pratique qu’on ne peut altérer l'un sans atteindre l’autre.

IH. — Difficultés relatives aux attributs du droit de garde, autres que l'éducation.

Parmi ces attributs du droit de garde, il en est deux qui retiendront notre attention, autant par leur intérêt théorique que par la fréquence el la difficulté des questions auxquelles ils ont donné lieu en jurisprudence. Je veux parler du droit qu'a le père de choisir l'établissement dans lequel il fera donner à ses enfants l'instruction qu’il aura choisie pour eux et celui de régler à son gré leurs relations avec les personnes du dehors et notamment avec ses ascendants ; ces deux droits sont-ils sans limites? Les Tribunaux ont pensé avec raison qu’ils pouvaient contrôler sur ce dernier point encore les actes du père. Ils en ont, au contraire, décidé autrement sur le premier.

A) Instruction. — Les Tribunaux, nous venons de le dire, se déclarent incompétents pour censurer, sur ce point, les actes du père. C’est ce qu'a décidé nolamment un arrêt de la Cour de Bordeaux du 16 juillet 1867. À l'appui de cette doctrine, on a dit que ce serait là une source d’investigations d’un caractère véritablement trop délicat. Comprend-on, en effet,un Tribunal venant dire à un père : « Vous ne faites pas assez pour votre enfant. Votre situation de fortune vous per: met de lui donner une instruction plus complète. Je vous oblige à le faire. » Ce ne serait plus un contrôle, ce serait une censure et une censure odieuse. On argumente encore

de l’article 372 du Code civil, qui, on le sait, est ainsi concu: « Il (l'enfant) reste sous leur autorité (des père et mère) jusqu'à sa majorité ou son émancipalion. » À notre sens, ce dernier argument ne prouve rien du tout, car il prouverail trop, si l’on voulait tirer quelque chose de l’article 372 dans la question qui nous occupe, il faudrait aller plus loin et y lire la condamnalion du système de la jurisprudence tout entier. Nous pensons, au contraire, que l’article 372 du Code n’a pas la portée qu’on lui prête, il se borne à organiser la puissance paternelle d’une facon toute générale et cela ressort à l'évidence du contexte de cet article. Quant à l’argumenlalion de fait, elle est autrement solide, nous venons de le voir. Cependant ne pourrail-on pas décider que dans des circonstances particulierement graves, le fail de refuser à l’enfant une instruction convenable, pourrait être considéré par les Tribunaux comme un vérilable excès de pouvoir, comme un abus de l’autorilé paternelle? Le juge ne pourrait-il, dans ces conditions, priver le pere de la garde de son enfant el confier ce dernier à une tierce personne qui prendrait soin de son instruction, en même temps que de son éducalion. C’est là, semble-t-il, que serait le remède ? Mais cette solulion éminemment ulililaire, nous parait difficile à justifier en raison de son caractère inquisitorial et arbitraire.

B) Rapports avec les tiers el en particulier avec les ascendänts. — Nous arrivons à l’une des questions les plus délicales el des plus discutées en matière de puissance paternelle. Le problème des rapports des enfants avec les Liers qui a soulevé tant d'hésilations en jurisprudence pourrait être ainsi formulé : le père de famille peut-il interdire à son enfant de voir des étrangers ou de correspondre avec eux ; peutil réglementer d’une facon absolue et sans contrôle ses visites à ses grands-parents.

- La jurisprudence décide que, sur le premier point, le père est absolument indépendant, juge sans appel de l'exercice de son autorité. On ne peut blâmer nos Tribunaux à cet égard, car s’il en était autrement: « l'autorité du père deviendrait illusoire, la puissance paternelle ne serait plus qu'un vain mot ».

Mais en doit-il être de même des ascendants ? Plusieurs arrêts s’en sont tenus à l’affirmative, et notamment un arrêt de la Cour de Bordeaux du 13 juin 1860 (1). Ce long arrêt, très fortement motivé, refuse aux Tribunaux le droit d'intervenir en faveur des ascendants pour obliger le père à consentir à ce que ces derniers voient l'enfant et puissent correspondre avec lui: « Attendu que la loi, à l’imitation de la nature, établit des droits et des devoirs réciproques entre les aïeuls et les aïeules, et leurs petits-enfants ; qu’elle délègue aux premiers, quand le père ou la mère sont morts ou dans l’impossibilité de manifester leur volonté, quelques-unes des prérogatives de la puissance paternelle, mais qu’elle ne leur accorde, du vivant des père et mère, aucune autorité sur les enfants ; que non seulement ceux-ci peuvent se marier sans leur consentement, mais qu'elle n’exige pas même qu'ils soient consultés, non que ce ne soitune convenance, et plus qu'une convenance, un devoir ; mais elle s’en est remise aux sentiments nalurels, et n’a pas voulu, quelque rang que les aïeuls occupent dans la famille, scinder en leur faveur la puissance paternelle, ni leur permettre d’en gêner l'exercice, de peur de l’affaiblir en la divisant et d'ouvrir la porte à des collisions fâcheuses, comprenant qu'il est de rapports si délicats et si intimes que le plus sage est de les laisser à euxmêmes et qu'ils se trouvent mieux en général de l’abstention

(1) La plupart des arrêts cités à la note précédente ont aussi statué dans le même sens.

du juge que de son entremise. » Et plus loin : « Qu'elle se borne à dire, en l’article 371, que l’enfant doit à tout âge respect et honneur à ses père et mère et passe sous silence les autres ascendants. » Si nous insistons sur cette question, c’est qu’elle n’est pas seulement l’une des plus délicates, des plus intéressantes et des plus pratiques que le Code civil ait soulevées, mais c’est qu’elle se pose aujourd’hui encore, la loi de 1889 n'ayant pas réglé la question des rapports de l'enfant avec ses ascendants.

Nous ne nous dissimulons pas la force des arguments qu’on vient de lire ; cependant nous ne partageons pas l’avis de la Cour de Bordeaux et nous pensons que les Tribunaux peuvent, iei encore, exercer un pouvoir de contrôle sur les actes du père. Il existe entre l'enfant et ses aïeuls des liens étroits que la loi elle-même a cherché à fortifier dans un grand nombre de dispositions. On pourrait citer les articles 149, 144, 453, 173, 205, 146, 749, 915 et 935. Mais il y a plus. Le père n’a pas le droit de laisser son enfant méconnaitre des liens aussi proches. S'il élève ses enfants dans l'ignorance de devoirs moraux aussi élémentaires, ne peut-on dire qu'il abuse de son autorilé ? Celle autorité, il ne faut pas l’oublier, n’est donnée au père que dans l'intérêt de l’enfant, et non pour la mettre au service de ses inimitiés personnelles. « Si l'enfant appartient au père, Tronchet l’a dit au Conseil d'Elat, il appartient aussi, quoique dans une mesure plus restreinte et plus limitée, à ses ascendants ». Enfin la loi du 24 juillet 1889 n’at-elle pas, en quelque sorte, consacré celte théorie en disant dans son article 1% : « Les père et mère et ascendants sont déchus, etc. » Le législateur reconnait donc que les ascendants occupent, dans la famille, une place à part ; qu’en vertu de la loi et de la nature, ils sont investis de droits particuliers se rapprochant à tel point de la puissance paternelle qu'ils doi-

vent être compris sous celte dénomination (1). Aussi la jurisprudence s’est-elle, en grande majorité, prononcée pour le contrôle des Tribunaux sur les actes du père en ce qui concerne le rapport des enfants avec leurs grands-parents (2). Des arrêts ont permis à l'ascendant de voir ses petits-enfants ; d’autres ont obligé le père à laisser ses enfants visiter leurs aïeuls ou aïeules, soit en sa présence, soit en son absence. Trois arrêts ont même permis à laïeul de retenir l'enfant chez lui pendant la durée des vacances (3). Mais la presque unanimité des Tribunaux a, sur ce dernier point, jugé en sens contraire (4), et ce semble avec raison. Rien ne légitime, en effet, celle privation momentanée du droit de garde à l'encontre d’un père qui, nous le supposons, ne s’en est pas montré indigne. Cependant, il nous semble que, sans aller aussi loin que les arrêts de la Cour de Paris et de la Chambre des requêtes, ou pourrait autoriser l'enfant, et cela contre le gré du père et quand bien même celui-ci n’aurait pas été privé du droit de garde, à passer, à des époques fixes, quelque temps auprès de ses ascendants. La santé de ces derniers peut ne pas leur permettre de se déplacer pour se rendre auprès de leurs petits-enfants. De plus, l’article 374, dont on a peut-être un peu abusé dans cette matière, n’est

(1) De Loynes, Examen de la jurisprudence en matière de puissance paternelle.

(2) Cassation, 8 juillet 1857, D. P. 57, I, 273. Paris, 27 juin 1867, D. P. 67, V, 348. Nancy, 28 mai 1868, D. P. 68, II, 196. Paris, 14 août 1869, D. P. 69, If, 238. Chambre des requêtes, 12 juillet 1870, D. P. 71, F, 218. Cassation, 26 juillet 1870, D. P. 71, I, 217. Bourges, 8 décembre 1883, D. P. 86, II. 78. Lyon, 27 mars 1886, D. P. 87, II, 152. Agen, 6 novembre 1889, D. P. 90, II, 25. Requêtes, 12 fév. 1894, D. P. 94, I, 218.

(3) Paris, 14 août 1869, D. P. 69, IT, 238. Chambre des requêtes, 12 juillet 1870, D. P. 71, I, 218. Paris, 27 juin 1867, D. P. 67, V, 340. Ce dernier arrêt a été cassé par un arrêt de la Cour suprême du 26 juillet 4870, inséré au recueil de Dalloz, année 1873, première partie, page 217.

(4) Voir les arrêts cités plus haut.

pas contraire à notre manière de voir. Il ne fait qu'interdire à l'enfant de quitter la maison paternelle sans l'autorisation du père. Et cela se comprend parce que c’est la seule garantie d’une bonne éducation, que le père poursuit dans l’intérêt de l'enfant. Mais. cet article s’oppose-t-il à ce que les magistrats accordent à l’enfant les autorisations dont nous venons de parler ? Nous ne le pensons pas ; la même raison qui dans l’article 374 obligeait l'enfant à demeurer près de son père, permel aux Tribunaux d'en décider autrement. Celle raison qui seule a dicté l’article qui nous occupe, c’est, on ne saurait trop le répéter, l'intérêt de l'enfant. Or c’est. sauvegarder cel intérêt, c’est entrer dans l'esprit de la loi qu'appliquer celte disposilion à l'enfant, c’est le sauvegarder encore que de permettre aux Tribunaux de prendre cette mesure pour des molifs graves.

Disons en terminant sur ce point que la plupart des arrêts, en donnant acte aux deux parties de leurs déclarations, réservent leurs droits : droit pour le père de revenir sur ses promesses, puisque la puissance paternelle étant d'ordre public, le père n’a pu aliéner ses droits ; droit pour l’ascendant de se pourvoir contre un acte injuste du père el de provoquer de nouveau le contrôle de la justice.

C) Droils d'émancipalion, de consentement au mariage ou à l'adoption. — La jurisprudence décide que toute tentative du père dirigée contre l’élat de choses organisé par un jugement peut être paralysée sur la demande des intéressés. Il a été jugé, en conséquence, que la justice pourrait rescinder une émancipalion consentie par le père pour se soustraire à l'obligation de conduire l'enfant chez ses aïeuls et aïeules (1).

(1) Seine, 6 mars 1862, S. 62, IT, 394, Cassation, 4 avril 1865, S. 65, I,

Mais il faut en décider autrement pour ce qui est du consentement au mariage et à l'adoption; les Tribunaux n’ont aucun pouvoir sur ce point. Le père reste juge sans appel de ses décisions, et il peut même, sans motifs, s'opposer au mariage ou à l'adoption de ses enfants.