CHAPITRE II

SECTION I. — Les origines.

Les sources nous font à peu près entièrement défaut dans l’étude du droit celtique. César (1) nous présente, ou plutôt semble nous présenter la famille gauloise comme analogue à celle des premiers temps de Rome: « Viriin uxores, sicut in liberos, vilæ necisque habent potestalem ». Ge témoignage semble être en contradiction flagrante avec ce que nous savons de l’organisation de la famille celtique. L'histoire nous rapporte qu'il y avait égalité presque complète des prérogatives de l'autorité paternelle et de l'autorité maritale. 11 semble donc que la puissance paternelle a dû être relativement assez douce, surtout si l’on songe à l'influence civilisatrice des druides, influence qui n’est contestée par aucun historien. La famille gauloise n’avait pas ce caractère religieux, polilique et exclusif de la famille romaine. Elle était plus douce, plus humaine, moins artificielle que celle-ci. Les idées de solidarité y étaient bien plus profondes. Aussi l'autorité du père fut-elle limitée de bonne heure par d'importants tempéraments. La puissance paternelle n’était pas perpétuelle ; elle cessait avec l'émancipation, qui avait lieu généralement dès que l’enfant était arrivé en âge de porter les armes. Elle cessait aussi avec le mariage. La garde et l’éducation des enfants était confiée à la mère jusqu’à cet âge. C’est dire combien

(1) De bello gallico. Comm. VI, 19.

l'autorité paternelle était plus faiblement constituée qu’à Rome.

Il en était de même chez les Germains. Plusieurs auteurs modernes, inspirés par un esprit de réaction, dont il est bien difficile de se défendre quand on se livre aux études historiques, ont nié l’antagonisme du droit de famille dans les institulions romaines, et dans les institutions germaniques. D'après ces historiens, on se tromperait en cherchant des différences fondamentales entre la famille romaine et la famille germanique. Les deux institutions procèdent l’une et l’autre d’une idée commune, c’est l'autorité du père, à laquelle se lie, dans une moindre mesure, l’idée d’une communauté de biens. Dans l’un comme dans l’autre droit, le père a droit de vie et de mort sur ses enfants ; chez les Germains, l’enfant nouveau-né est présenté à son père qui décide de son sort en l’embrassant ou en détournant la tête ; dans ce dernier cas, il est exposé dans une fosse sans vivres. Enfin d’après cetle opinion, l'autorité paternelle subsistant en droit germanique jusqu'à la mort du père dans la personne de celui-ci, il n’y a pas de différence de principe entre le mundium et la patria potestas. Cette assertion nous semble contredite par les documents qui nous sont parvenus, intéressant l’organisation de la famille chez les Germains. Que la communaulé de biens puisse être rencontrée à l’origine de la famille romaine, nous n’y contredisons pas, mais au moins doit-on reconnaitre que cette idée a dù s’atrophier à une époque encore reculée du droit et qu'en tous cas, elle n’a pas laissé de traces sensibles dans le droit classique romain. En droit germanique, il n’en a pas été de même, et le droit coutumier nous offre la preuve du développement de cette idée dans les restrictions apportées au droit de tester du

père de famille (1). De plus, on peut considérer comme certain qu’à l’origine tout au moins, la filiation maternelle l’emportait sur la filiation paternelle (2). La famille germaine semble avoir reposé lrès anciennement sur celle filiation. C'est dire combien le point de départ du #undium est différent de celui de l’instilution romaine. Le père est un administraleur plus qu'un souverain. Comme à Rome, c’est encore un prêtre et un juge (3), mais le mundium est surtout un pouvoir de protection. Si le père a encore le droit de vie et de mort sur son enfant,ce n’est qu’au moment de sa naissance, sitôt qu'il l’a accepté pour son enfant, en l’embrassant, ilne peut sans crime le faire mourir (4). En droit, le père conservait néanmoins des pouvoirs étendus sur la personne deses enfants. Il pouvait les vendre, et c'est par ce moyen que se réalisait le mariage de la fille. Le père vendait au futur époux son mundium Sur la personne de sa fille dont le consentement n’était pas nécessaire en droit pur. À ce point de vue, les mœurs gauloises élaient plus douces, s’il faut en croire la légende de la fondation de Marseille. Mais les mœurs atténuaient singulièrement la rigueur des droits laissés nominalement aux pères et il devait en êlre nécessairement ainsi dans une famille fondée uniquement sur la parenté naturelle et non pas comme à Rome, sur le lien plus ou moins factice de l’agnation. Aussi l'enfant est-il considéré comme une personne dans la famille. Il peut posséder des biens particuliers ; de plus il est en quelque sorte copropriétaire des biens

(1) En ce sens aussi les clauses qu’on rencontre dans beaucoup de chartes et par lesquelles les enfants interviennent et donnent leur consentement aux aliénations opérées par le père, enfin l'institution du retrait lignager.

(2) Tacite, Germanie, $ 20.

(3) Tacite, Germanie, $ 10 et 19.

(4) Tacite, ibidem ; César, De bello gallico, Comm. VI, chap. 19 et 21.

26 PREMIÈRE PARTIE, — CHAPITRE II de famille et la loi lui en réserve, à tout événement une part (1).

Le vif amour des Germains pour la guerre devait aussi atténuer la rigueur de la puissance paternelle et distinguer nettement l'institution germanique de la patria potestas romaine. Il semble que le fils reste soumis au mundium tant. qu'il reste dans la maison de son père. Mais il peut s’affranchir de cette autorité dès qu’il a l’âge de porter les armes. Des lors, comme le dit Tacite (2), il cesse d'être membre de sa famille pour être membre de l’État. C'est l'assemblée du peuple qui décide si le fils est en état de porter les armes. La puissance paternelle cessait par le mariage et aussi par l'émancipation, laquelle avait lieu, comme chez les Gaulois, devant l’assemblée des tribus par le père ou par l’un des plus proches parents, dès que l’enfant était en élat de combattre et de prendre place aux assemblées publiques. La loi Ripuaire et la loi Burghonde fixent cet âge à 10 ans.

SECTION II. — Les premiers rois. — La féodalité.

Les Mérovingiens conservèrent l’état de choses existant. C’est Charlemagne, qui le premier, s’occupa sérieusement de la protection de l’enfance en obligeant les enfants à obtenir le consentement de leurs parents pour contracter mariage, et en rendant l'instruction obligatoire (3). IL permit aussi d'entrer en religion sans le consentement des parents et avec la seule autorisation du souverain (4).

(1) Loi Ripuaire, titre 48. — Loi des Wisigoths, livre VI, titre 5. — Loi des Burghondes, titre 49, art. 1.

(2) Tacite, Germanie, $ 93.

(3) Capitul. de 883.

(4) Capitul. [, 78.

Sous la féodalité, le jeune noble était élevé par sa mère. L'éducation du fils aîné était la plus soignée. La majorité restée fixée à 14 ans, dans l'Est, en souvenir des traditions germaniques, fut fixée, dans l'Ouest, à 20 ou à 21 ans.

Le fils, après son mariage, pouvait rester sous la dépendance de son père, et habiter avec lui, si celui-ci ne démembrait pas son fief. La puissance paternelle est d’ailleurs entièrement subordonnée aux considérations politiques ; c'est le suzerain et non le père, qui arme chevalier ; c’est le suzerain qui autorise le mariage de la fille du vassal.

SECTION III. — Droit écrit et droit coutumier.

Dans la coutume de Paris, et dans la plupart des autres, écrit Denisart, les pères n’ont guère plus de pouvoir sur leurs enfants que les tuteurs sur leurs pupilles ; ils ont le soin de leur éducation et de l'administration de leurs biens jusqu'à ce qu'ils soient majeurs ou émancipés (1). Dans la coutume de Paris, en effet, il n’y a aucun titre relatif à la puissance paternelle : et c’est ce que Loysel exprime par ces mots, empruntés à la coutume de Senlis : « Droit de puissance paternelle n’a lieu ». Ce n’est pas à dire que l’enfant soit absolument libre comme un majeur ; que les parents n'aient sur lui aucun droit ; mais cette autorité n’est plus fondée sur aucun intérêt social, politique ou religieux. Elle n’a d'autre fondement que l'intérêt même de l’enfant : « Elle n'emporte, dit un auteur, aucun domaine, ni sur la personne, ni sur les biens (2-3).

(1) Collection de décisions nouvelles, Paris 1745, v° Pages.

(2) Pocquet de la Livonnière, Règles du droit français, règle 4.

(3) Id., Prévost de la Jannès, règle 2; Loysel, règ. 81,1, 1 “d'Argentré, Coutume de Bretagne, art. 498.

Le père a sur ses enfants mineurs le droit de garde, d’éducation, de correction. Le droit de garde consistait dans le droit pour le père de retenir l'enfant à la maison paternelle, afin de faciliter son éducation. Ce droit a des conséquences très importantes : « l'enfant ne peut entrer dans aucun état, se faire novice, faire profession religieuse sans le consentement de son père el de sa mère » (1).

Il en était autrement toutefois de l’enrôlement volontaire, ou soi-disant tel, dans les armées du roi. Les enfants pouvaient s’y engager avant leur majorité sans avoir besoin du consentement de leurs parents. Nos anciens auteurs, mécon naissant le caractère d'ordre public de la puissance paternelle en donnaient celte raison que « l'intérêt public doit l'emporter sur l'intérêt particulier de la puissance paternelle » (2).

Le droit d'éducation, ou pour parler plus exactement, le devoir d'éducation du père s’analysait en l’obligation pour celui-ci de faire donner à son enfanl une éducation conforme à son rang.

Le père avait le droit de correction, c’est-à-dire qu’il pouvait s'adresser à la justice pour faire subir à son enfant une peine disciplinaire quiétait ordinairement l’emprisonnement. Ce droit ne semble pas avoir été à l’origine bien délimité, et il dégénéra bientôt en de graves abus, dont on peut citer un exemple historique, celui de Mirabeau. Ces trois droits formaient ce qu'on appelait le droit de gouverner les enfants. La mainbournie du père comprend aussi le droit au respect qui s'affirme par l’obligalion alimentaire, le droit au consentement, plus tard au conseil pour le mariage : le père peut fiancer ses enfants sans leur consentement, mais depuis une

(1) Pothier, Traité des personnes, I, titre VI, sect. II. (2) Pothier, Traité des personnes, 1, titre VI, sect. II.

époque très reculée, il ne peut les marier sans leur consentement.

Les pouvoirs du père sur les biens de son enfant furent longtemps infiniment plus étendus que ceux qu'on lui accordait sur sa personne. Le droit romain et le principe suranné de l'absorption de la personnalité du fils par celle du père, prévalut dans quelques coutumes, et entre autres dans l’ancienne coutume de Paris. Le père acquérait par l’intermédiaire de son enfant mineur, qui ne pouvait avoir aucun bien personnel. Bientôt nous voyons apporter un tempérament à ce principe. On continue, il est vrai, à dire que le don fait à l'enfant profile à son père, mais on ajoute qu'il en est autrement quand « le don est causé, comme de dire pour apprendre à l’école » (1). Bientôt plusieurs coutumes décidèrent que le fils peut valablement acquérir ; le père est chargé de l’administration de ces biens, et il lui en doit compte quand l’autorité paternelle a cessé.

Notons cependant la disposition originale de la coutume de Bretagne qui rappelle le principe romain de l'absorption juridique de la personnalité du fils de famille. Aux termes de l’article 529 de cette coutume, le père acquiert de plein droit, par l'intermédiaire de son fils. Il y a exception toutefois pour les biens que celui-ci acquiert par succession ou par son mariage. De même dans le Poitou, le père devient propriétaire des meubles acquis par le fils avant sa majorité (2). D'une manière générale, on peut dire que la capacité du fils de famille est analogue à celle d’une femme mariée. Les coutumes de Poitou et de Berry poussent l’assimilation jusqu’à déclarer révocables ad nutum les donations entre vifs autres que par contrat de mariage faites par le père à son fils. Dans

(1) Grand coutumier. Somme rurale de Jean Bouteillier (2) Goutume du Poitou, art. 318.

le Berry (1) le fils ne peut tester que sur la portion de ses biens qu’il a acquis par son travail séparé ou qu'il tient de la faveur du roi.

La puissance paternelle prend fin par la mort naturelle ou civile du père ou de l’enfant: par la majorité de l'enfant, fixée généralement à 25 ans, par le mariage ou l’émancipation de l'enfant avant cet âge. Les mœurs avaient encore faite plus douce cette autorité. La famille jouait un rôle de surveillance à l'égard du père. Elle pouvait lui retirer son droit de garde dans cerlaines hypothèses graves, par exemple s’il se remariait, s'il mallrailait son enfant. De leur côté les Parlements s'étaient reconnu sur les actes de l’autorité paternelle un pouvoir de contrôle, qui rendait celle institution encore plus douce et plus humaine. C’est ainsi, que nous voyons des arrêts (2) limiter dans la personne du père, l'exercice du droit de correction. Il se forma ainsi une jurisprudence aussi forte que la loi, et plus hardie qu’elle. Nos Parlements s'opposèrent à tout abus de la puissance paternelle, sur la demande de la mère. Ils allèrent même jusqu'à obliger un père à faire donner à ses enfants une éducation conforme à leur rang et à leur fortune.

Tandis que les pays de coutumes possédaient déjà une législation libérale et vraiment protectrice de l’enfance, les pays de droit écrit restaient altachés aux anciens principes romains implantés sur notre sol depuis la conquête. Le père seul élait investi de l'autorité. La mère n’y participait point, et elle ne pouvait l'exercer à la mort du père. Elle n’avait que le droit de s’opposer au mariage de ses enfants. Si le père n’a plus le droit de vie et de mort, du moins a-t-il con-

(1) Coutume de Berry, titre XVIII, art. 2.

(2) Par exemple, un arrêt du Parlement de Paris en 1697, le 18 juin 1607, etc.

servé le droit de juridiction sur lui. C’est ainsi que nous voyons en plein XVII° siècle, un père condamner son fils à 20 ans de galères, de sà propre autorité, pour tentative de parricide.

Cette autorité s’étendait avec toute sa puissance sur la personne juridique de l'enfant. Le fils de famille ne peut être propriétaire ; il ne peut passer aucun contrat avec son père, puisque juridiquement l’un et l’autre ne forment qu’une seule et même personne. Le père acquiert par l'intermédiaire du fils. Il ne peut même pas tester, si ce n’est du consentement de son père. Cependant la jurisprudence des Parlements admet quelques tempéraments à cette règle ; il fut permis au fils de famille de tester pour œuvre pie. Il put aussi disposer par testament en faveur de ses enfants, en vertu d’un consentement général et indéterminé du père.

La puissance paternelle cessait par l'émancipation du fils de famille, ce qui avait lieu par une déclaration solennelle du père en présence de magistrats, ou bien wsw, par une habitation séparée de 10 ans.

Quelques rares dignités conféraient de droit cette émancipation : c'était, dans la plupart des coutumes, l'épiscopat, le gouvernement d'une province, la lieutenance générale des armées du roi. Dans la plupart des coutumes, le mariage ne suffisait pas à entrainer l'émancipation du fils de famille. Toutefois, à Montpellier et à Toulouse, il en était autrement. Enfin et c’est là, on peut le dire, presque la seule limite apportée à celte autorité, véritablement exorbitante, on avait admis que le père qui avait maltraité ses enfants, ou leur avait donné de mauvais exemples était forcé de les éman-

ciper.