Cass., 16 décembre 1889. S. 90.r

P. Lenoir

en 18 —

1. L'autorité de la chose jugée est subordonnée en notre matière, à la condition queles circonstances de fait n’aient pas changé depuis la décision judiciaire.

On s’imagine facilement comment l'autorité de la chose jugée va jouer en matière de mesures provisoires : comme elles sont instables et susceptibles d’être modifiées selon les circonstances, il est impossible de ne pas permettre aux plaideurs de solliciter et d'obtenir après coup des mesures différentes de celles qui ont été prises au début de l'instance.

Depuis le moment où on les ordonne, les mesures provisoires ne sont fondées que sur des éléments flottants et essentiellement variables : établies sur ces données, et comme la provision alimentaire par exemple destinée à suivre les fluctuations de la fortune des époux, il va sans dire qu'il est de toute impossibilité de les fixer, la première fois qu’elles sont demandées, d'une façon définitive.

Voici comment l'autorité de chose jugée va s'appliquer aux mesures provisoires :

a) Tant que la situation réciproque des époux reste identique à ce qu’elle était le jour où les mesures provisoires ont été ordonnées, il n’y a pour les modifier qu’un seul moyen : il faut faire appel devant la juridiction du second degré, à laquelle on demandera d'infirmer la déêision attaquée. L’ordonnance du président ne peut être attaquée que par la voie de l’appel et le tribunal n'aurait aucun droit pour réformer les décisions prises par son président: de même, si le tribunal avait statué sur les mesures provisoires on ne pourrait revenir devant lui pour lui demander d'apporter une modification au jugement : il faudrait encore recourir à la voie d'appel.

La décision ordonnant des mesures provisoires emporte donc autorité de chose jugée, si le statu quo est maintenu. :

b) Mais il en va tout autrement lorsque les circonstances n'étant plus les mêmes, entraînent la nécessité de modifier les mesures prises : dans ce cas, on peut toujours demander à la juridiction saisie actuellement de l'instance

de revenir sur la décision antérieure pour la réformer (1).

L'article 1351 du Code civil relatif aux conditions qui doivent être remplies pour que l'autorité de la chose jugée s'applique, devrait être, en ce qui concerne les mesures provisoires, complété ainsi... « et que les circonstances contemporaines de la première décision n'aient pas changé ».

2. Pourquoi l’exécütion provisoire dont il est question dans le troisième alinéa de l’article 238 du Code civil à propos de l'ordonnance de non-conciliation, ne s’appliquet-elle pas dans tous les cas où il y a lieu de prononcer une mesure provisoire, que ce soit par un juge unique ou par le tribunal ?

Quelques auteurs (2), interprètent restrictivement l’article 238-3° et refusent de reconnaitre au tribunal le pouvoir de décider qu’un jugement ordonnant une mesure provisoire sera exécutoire par provision, en invoquant le silence de la loi à l'appui de leur opinion.

L'opinion contraire pourrait encore mieux dire que la loi pouvait fort bien se dispenser de répéter que;l’exécution provisoire affecterait les jugements du tribunal statuant sur des mesures provisoires : les raisons d’assimiler à ce point de vue les ordonnances du président et les autres décisions nous semblent incontestables. Les cas dans lesquels statuent le président conciliateur (art. 238-3° C. civil) ou le juge des référés (art. 809 Proc.) sont d’ordi-

paire ceux où l’urgence est la plus pressante, mais ne peut-il pas en être de même à l’égard des jugements du tribunal ou des arrêts de la Cour d'appel ? Il peut arriver que des mesures n'aient pas élé sollicitées du président conciliateur qui ne pouvait les ordonner d'office, ou bien que, le tribunal une fois saisi, leur urgence ne soit pas telle qu’une procédure de référé s'impose, mais où cependant les délais de droit commun afférents à

1. Cass., 6 février 1889. D. 90. 1.269; Riom, 21 décembre 1891. S. 92. 2. 4; Req., 25 juin 1889. D. 90.1.420; Orléans, 3 avril 1889, Gaz. Pal., 9 mai 1889.