Req., 13 décembre 1899. S

« raient pas leur effet si leur exécution pouvait étre sus- « pendue par un pourpoi. »

Cet arrêt, intervenu à propos de l'application du sixième alinéa de l’article 248 du Code civil aux décisions provisoires conclut en faveur de la négative ; et nous pouvons nous servir de sa très exacte argumentation pour l'appliquer d’une façon générale à toutes les décisions provisoires pouvant intervenir au cours d’une instance en divorce ou en séparation de corps. L'appel étant comme le pourvoi, suspensif en notre matière, on peut se demander, s’ils s’appliquaient aux mesures provisoires, quelle utilité pourraient bien conserver des mesures provisoires (c’est-à-dire urgenies, car ce qui est provisoire correspond à un besoin urgent) qui seraient assujetties à un tel retard.

SECTON III

Les voies de recours applicables aux décisions ordonnant des mesures provisoires

1° L’analogie, remarquable à plusieurs points de vue entre l'ordonnance de non-conciliation rendue par le président et l'ordonnance de référé, se constate encore par l'impossibilité de faire opposition à ces ordonnances lorsqu’elles sont rendues par défaut (1).

Nous avons vu qu'elles étaient toutes deux exécutoires par provision (arl. 809, P. c.) ;

»° Ces deux sortes d'ordonnances sont suceptibles d'appel ; mais à propos de l'ordonnance de non-conciliation, le troisième alinéa de l’article 238 qui la soumet à l'appel ne se concilie pas du tout avec le cinquième alinéa

= Carpentier, 11, n° 92. Div. et sép. de corps, n° 1590; Vrayeet Gode, L, n° 245. Contrà, Depeiges, n° 54.

du même article qui dispose que « lorsque le tribunal est € saisi, les mesures provisoires prescrites par le juge « peuvent être modifiées ou complétées au cours de « l’instance par jugement du tribunal ».

La divergence entre ces dispositions d'un même article est telle que la jurisprudence a longtemps hésité sur la solution des deux questions suivantes :

a) Pouvait-on encore interjeter appel lorsque le tribunai était saisi ? car on pouvait craindre une sorte de conflit entre le tribunal et la Cour.

b) Lorsque le tribunal se saisissait de l'instance, la Cour devait-elle ou non se dessaisir de l’appel qu'on avait interjeié devant elle ?

De très nombreux arrêts ont, LES uNs (1), jugé que l’appel est impossible quand le tribunal est saisi, en s'appuyant sur l’article 238-5°, et que si l’appel a été interjeté avant que le tribunal soit saisi, celui-ci ayant à connaître désormais de toules les circonstances de la cause, doit être l’unique juridiction à qui on peut demander des modifications aux mesures antérieures : en conséquence

la Cour doit se dessaisir de l’appel ; LES AUTRES (2) au contraire ont décidé que, pourvu que l'appel soit formé dans les délais, il peut être interjeté même quand le tribunal est saisi et que la Cour peut statuer sur l'appel, tout en laissant au tribunal le pouvoir de prescrire les mesures provisoires que la situation nouvelle des époux exigerait. Parmi ces arrêts, une décision de la Cour de Riom du 21 décembre 1891 (S. 92.2.4) paraît réclamer une conditionsupplémentaire,à savoir qu’il faudraitque l’appel soit interjeté avant l'introduction de la demande principale; mais, d’après cet arrêt, ce fait, dont l'absence ne ren- drait pas la Cour incompétente, contribue à rendre indiscutable l’opinicn qui maintient la compétence de la Cour.

1. Paris, 13 août 1886. D. 88.2.241. S. 89.2.9 ; Pau, 10 janvier 1889. D. 90.2.16; Nîmes, 13 fév. 1889. D. 90.2.333 ; Paris, 5 av. 1889. D. 90.2.333 ; Bordeaux, 3 juin 1892. D. 92.2.524 et 12 mai 1896. $. 97.2.192.

2, Paris, 11 mars 1890. D. 90.2.333. S. 90.2.64 ; Cass., 29 juin 1892. S. 93.1.242. D. 92.1.553 ; Paris, 29 avril et 20 déc. 1890. D. 91.2.343; 4 janvier 1910. S. 10.2.296 ; 8 fév. 1908. S. 09.2.24.

Tels sont les deux courants opposés de la jurisprudence qui, s’appuyant ‘soit sur l’un, soit sur l’autre des deux textes, aboutit à des solutions contraires.

Les alinéas 3 et 5 de l’article 238 paraissent s’exclure : il est cependant possible de les concilier en appliquant à leur propos ce que nous avons dit plus haut relativement à l’autorité de chose jugée en matière de décisions provisoires.

Un rapport de M. le conseiller Faure-Biguet sur l’affaire qui a fait l’objet de l'arrêt de la Cour de cassation du du 29 juin 1892 en a donné l'interprétation définitive Tout dépend des modifications survenues dans la situa: tion des époux ; sielle est restée identique, le tribunal, n'étant pas juge d’appel des ordonnances de son président ne peut statuer sur les mesures prises pour les réfor- - mer en quoi que ce soit, la Cour a seule ce pouvoir ; mais si au contraire des circonstances nouvelles nécessitent des mesures différentes, le tribunal étant la juridiction saisie, a toute latitude pour prononcer les mesures opportunes (1).

3° À propos du pourvoi en cassation l’artiele 248-6° du Code civil contient une dérogation importante au droit commun en disposant que « le pourvoi est suspensif en ma- «tière de divorce et en matière de séparation de corps ».

ette exception se conçoit fort bien dans ces deux cas où il est indispensable que la situation soit nettement fixée, une fois pour toutes. Mais l’article 248-6° est conçu en des termes sigénéraux qu’il paraît englober toute décision qui, de près ou de loin, peut avoir un rapport quelconque avec le divorce ou la séparation de corps : ceci n'est pas admissible en ce qui concerne les mesures provisoires et la généralité de l’article 248-6° laisserait à supposer que le législateur a adopté à la légère une formule trop concise, sans penser que la situation très tendue entre les époux obligeait le juge à prendre des mesures immédiates pour protéger le plus grand nombre d'intérêts pos-