Contrats à titre onéreux

Le mouvement jurisprudentiel ne s’est pas limité d’ailleurs aux contrats à titre gratuit; il a gagné peu à peu certaines conventions à titre onéreux, où en dehors du mobile strictement juridique, et nous avons pu le voir, pratiquement inefficace, se définit sous la notion de cause, le mobile actif, utile pour ainsi dire, qui donne à là convention sa véritable couleur, et il semble ainsi que ces cadres rigoureux de conventions à titre onéreux et de conventions à titre gratuit se brisent, sous la poussée d'une réalité, qu'ils étaient impuissants à contenir.

N'avons-nous pas vu déjà dans les contrats à titre gratuit, à propos des donations affectées de conditions illicites, la cause se définir de même manière que pour les conventions synallagmatiques ? La cause y ést alors la charge, l'obligation correspondante imposée au donataire, c’est-à-dire la notion même de la convention synallagmatique, où chaque obligation se sert réciproquement de cause; et cependant, la jurisprudence affirme bien être toujours en présence de contrats à titre gratuit. De ce côté par conséquent, nous avions à constater un premier enjambement, qui est de nature à inquiéter sur la ligne

de démarcation ainsi élevée entre les contrats.

Mais surtout, dans les conventions à titre onéreux, soit

qu'il s'agisse de contrats synallagmatiques, ou de contrats unilatéraux réels, c’est-à-dire de l’un ou de l’autre terme de la distinction que nous avons vu affirmer par la théorie classique, la cause n’est plus seulement, soit l'obligation adverse de celle qu'il s’agit de causer, soit la considération de la prestation reçue, mais le mobile commun aux parties, le but économique, comme la fonction de la convention.

C’est à propos des maisons de tolérance que la jurisprudence a étendu le plus largement possible le système dontnous parlons, et, on peut le dire, comme établi toute une doctrine originale. Tous les contrats, qui alimentent en quelque sorte ces genres d'établissements, se trouvent annulés, et autour d’eux le silence s’est fait, juridiquement parlant, à ce point instructif, que ces institutions vivent désormais d’une vie clandestine, artificielle, hors du droit.

Ce n’est pas seulement, en effet, le contrat de vente de la licence, le contrat de louage de services entre le tenancier et ses pensionnaires qui sont annulés, et où la cause peut bien se révéler comme contraire aux mœurs avec la formule classique elle-même mais la jurisprudence annule tous les autres contrats, qui, en fin de compte, aboutissent à ces maisons de tolérance.

D'abord, les contrats de vente de l’immeuble qui permet l'exploitation ; il est clair, cependant, qu'à envisager la règle classique, le contrat est valable; d’un côté le

prix, de l’autre la maison, qui sans doute peut servir à

cette exploitation, mais qui en elle-même se distingue de la licence qui y sera exercée (1).

Le louage de la maison de tolérance est au même titre annulé ; Ià aussi, la cause, pour les causalistes traditionnels, demeure irréprochable, et ce n’est qu’autant qu'on se préoccupe du motif psychologique qui anime l'opération qu’on voit apparaître quelque immoralité (2).

Bien mieux, car dans cette hypothèse, la convention est plus détachée encore de la maison de tolérance, et a priori y est singulièrement étrangère, dans le prêt de deniers devant servir à l’achat d’une maison detolérance,

il y a. dit la jurisprudence, cause illicite. Nous sommes

(L) Riom, 30 nov. 1893 (S. 1894, 2. T5).

(2) Alger, 9 mai 1894 (D. 1895, 2. 24). « Attendu qu'en décidant que le contrat de location et les conventions y annexées intervenues entre Loumiet et la veuve Gardon avaient cu pour objet la cession et l'exploitation d’une maison de tolérance el conséquemment une cause illicite, l'arrêt entrepris (il s’agissait d’un arrêt de défaut) a fait des circonstances du procès aussi bien que du droit une exacte application ; Attendu d’ailleurs, que tenanciers l’un et l’autre de maisons de prostitution, chacun des contractants a eu à l'opération illicite une part et un intérêt commun ; — Attendu que tel qu'il est porté aujourd’hui devant la justice, le litige qui divise les deux plaideurs n'a donc manifestement d'autre but, pour la femme Gardon, que de se maintenir dans des locaux où depuis deux ans elle fait métier d'exploiter la prostitution, pour Loumiet de rentrer en possession de ces mêmes locaux, où, jusqu'à la cession qu'il à consentie, il se livrait à la même exploitation ; — Attendu qu'illicite dans sa cause, plus illicite encore dans le but qu'elle poursuit, une telle action ne saurait, de part et d'autre, trouver accès dans le prétoire, et que dans l’état d’une turpitude commune, les prétentions de Pune comme de UE partié doivent être repoussés... »

ÉLARGISSEMENT JURISPRUDENTIEL DE LA NOTION DECAUSE 1921

en présence cette fois d’un contrat unilatéral réel, où l'École nous a appris, que la cause de l'obligation de restituer était dans la prestation des deniers, et il faut en convenir, cette prestation en elle seule est entièrement incolore, sous l’angle moral ; et puis, le contrat dont il s’agit, n’'annonce guère le but auquel il tend; mais l’on sait qu'il y conduit, que son sens économique, connu des deux parties (car c’est là une des conditions essentielles notées par la jurisprudence) est de permettre la maison de tolérance, et nous voyons les tribunaux se préoccuper de barrer en quelque sorte toutes les voies, directes ou non, qui s’orienteront de ce côté (1).

Pas plus qu'ils ne permettent l'établissement des maisons de tolérance, ils n’en autoriseront d’ailleurs le fonctionnement. C'est ainsi qu’on a annulé la vente de

bouteilles de vin de champagne destinées à une maison de

(1) Cass. 1873 (S. T4: A. 241) ; Cass. 95 (D. 95. {. 263). Pourvoi formé spécialement sur ce moyen que: « Parrêt attaqué, confondait le motif d’un contrat avec la cause juridique... alors que la cause de l'obligation résidant dans la tradition des espèces était parfaitement licite..… »

« Attendu qu'il résulte des constatations de l'arrêt atlaqué que l'obligation souscrite par les époux Faivre au profit de la dame Berthier avait pour cause l'acquisition d’une maison de tolérance. — Que chacune des parties contractantes a pris une part égale à cette convention, dont les héritiers de la dame Berthier ont poursuivi l'exécution ; — Que c'est à bon droit dès lors que la Cour de Paris a declaré mal fondée la demande formée par ces derniers, tant à titre de remboursement de la somme prêtée qu'à titre de répétition de cette même somme, comme ayant été indûüment payée...

Rejette.. » 2:

tolérance (1) et j'ai à peine besoin de dire les protestations que cette décision a immédiatement soulevées. C'est ainsi également que la Cour de cassation a déclaré ignorer les services de domesticité, qui en eux-mêmes n'avaient rien d’immoral, rendus par une personne employée dans un établissement de ce genre (2). Nous le voyons donc, la jurisprudence fait de ces maisons de tolérance, des maisons closes hermétiquement, où il importe que ne pénètre aucun secours juridique quel qu'il soit, dont l'approche même est pudiquement inter-

dite à la moindre règle de droit.

Remarquons d’abord, que, pour juger cette jurisprudence, nous n’avons pas à nous inquiéter de la question de savoir, s’il y a une opportunité plus ou moins grande à placer toutes ces barrières autour d'institutions qui, sans être reconnues d'utilité publique, n’en jouissent pas moins d’une licence administrative qui ressemble à un encouragement juridique; nous n'avons pas davantage à résoudre ici un problème de moralité, qui est un problème de fait. Mais, il faut en convenir, si vraiment cette institution heurte la moralité actuelle, s’il importe de la défendre contre elle, si la société y a intérêt, la défense de la moralité, entreprise par la jurisprudence, peut difficilement être plus efficace ; et du côté social, on ne voit pas très bien d’où naîtrait la critique.

(1) Cette espèce est rapportée dans Baudry-Lacantinerie, t. II,

(2) Cass. (D. 91. 1 484).

Elle arrive à ce résultat, nous l’avons vu, en remplaçant, comme pour les contrats à titre gratuit, le mobile juridique établi par l'Ecole, par le mobile psychologique. La question n’est plus : « Comment est-ce un prêt? », mais « pourquoi ce prêt s'est-il produit ? » Et il est clair que cette seule manière de poser la question peut présenter de l'intérêt : « pourquoi le contrat est-il intervenu? » Cette cause nouvelle n’est plus la cause de l'obligation, envisagée de l’angle en quelque sorte théorique, vue avec des préoccupations de connaissance spéculative, mais en effet la cause du contrat. Au lieu d'isoler chacun des contractants, de décomposer artificiellement l'opération, elle prend l'opération en ellemême dans son sens économique, actif. Quel est le but de cette convention ? et ce but seul nous dira pourquoi elle a apparu; quelle est sa signification, sa valeur? D'abstraite qu’elle était, détachée de façon factice, elle est ainsi replacée dans la réalité, dans le milieu où elle s’insère, auquel elle demande sa véritable couleur.

Le but du contrat, qui nous en révèle l'utilité de fait, bien entendu ne peut se déduire d’aucune classification a priori, dansle genre de celle qui a été établie par la doctrine traditionnelle : il n’est plus question de types de contrats d'avance catalogués, et nous avons pu remarquer qu’un contrat unilatéral réel, qu’un contrat synallagmatique peuvent avoir une même cause (1).

(4) Se reporter à l'arrêt de Cass. (D. 95. 1. 263) cité plus haut page 12, no {.

Dans la théorie traditionnelle, la question se trouvait singulièrement simplifiée: dès l'instant, où le mobile ressortait invinciblement de la nature de la convention examinée, les deux contractants étaient nécessairement au courant de la cause : ici, il peut en être différemment, d’où la jurisprudence a bien soin d'exiger comme une des conditions essentielles, que le motif soit connu des deux parties, et cette condition est reproduite invariablement dans toutes les décisions que nous venons d'interroger (1).

Cette doctrine, que nous avons trouvée aussi particulièrement illustrée dans l’exemple des maisons de tolérance, ne s’est pas limitée à cette espèce seulement.

Les solutions, admises en matière de courtage matrimonial, ne pourraient sexpliquer uniquement par la notion classique de la cause.

La jurisprudence admet en effet que les conventions,

(1) Les arrêts que nous avons cités sont significatifs à cet égard ; Alger, 9 mai 4894 (Voir p. 120, no 2).

« Attendu d’ailleurs que tenanciers l’un et l’autre de maisons de prostitution, chacun des contractants a eu à l'opération illicite une part et un intérêt commun. Cass 95 (Voir p. 121, no 1).

« Attendu que chacune des parties contractantes a pris une part égale à cette convention. » |

Et ainsi tombe nécessairement une des critiques les plus graves faites à cette jurisprudence : il ne s’agit pas d’un mobile intérieur, personnel, secret, insusceptible dès lors d’être connu, et, prêt à jeter dans les relations un trouble et un imprévu constants ; ce mobile qui exprime le but pratique de la convention est nécessairement extériorisé et facile à découvrir.

par lesquelles une personne s'engage, moyennant rémunération, à faire réussir une union matrimoniale doivent être annulées pour cause illicite; elle reconnaît cependant le droit de se faire indemniser des dépenses, des démarches faites dans le but du rapprochement à réaliser. Avec la seule notion de cause illicite envisagée par la doctrine classique, un pareil contrat ne pourrait être atteint, à plus forte raison, donner lieu à la distinction que la jurisprudence dégage. C’est parce qu’on s'inquiète de la psychologie particulière des contractants, parce qu'on définit le but même de ce contrat, qu'on se rend compte du trouble qu’il apporte aux principes normaux de la famille et du mariage, et qu’on lui refuse toute sanction juridique (1).

C’est rigoureusement avec les seuls termes de cette théorie de la cause, ainsi élargie, que la Cour de cassation a pu également annuler le prêt d'argent, fait par un garçon de cercle à un joueur pendant une partie (2).

(1) Voir en ce qui concerne le courtage matrimonial, ce que nous avons déjà indiqué, page 61. La distinction que nous uotons est spécialement exprimée dans les décisions suivantes : Cass. civ, 4er mai, 1855 (D. 55. 1. 147). Rapport du conseiller Laborie. Nîmes, 18 mars 1884 (S. 84. 2. 100) ; Paris, 27 oct. 1892 (D. 93. 2. 271); Besançon, 6 mars 1895 (D. 95.2. 224).

Elle est doctrinalement approuvée par la majorité des auteurs. Aubry et Rau, Demolombe, Larombière, etc.

(2) Cass. req. 4 juillet 4892 (D. 92. 1. 500). Cet arrêt ne prononce pas le mot de cause ; et il semble qu'il n'ait pas très nettement appliqué cette doctrine ; loulefois on peut y voir un appui inconscient de la même ilée, car sans cette notion, juridiquement cette opération ne pourrait être atteinte.

AOC T0 CHAPITRE V

Une espèce, particulièrement caractéristique, met aussi en relief cet élargissement jurisprudentiel, qui transporte la cause à des motifs qui certainement sont étrangers à la définition classique. Un candidat à une élection municipale avait passé avec un cafetier une convention, aux termes de laquelle il payerait à ce cafetier les consommations délivrées à ceux qui viendraient se restaurer dans cet établissement. Le but pratique de cette convention était de faire appel, sous cette forme, à un moyen de corruption électorale. Aux termes de la théorie classique de la cause, les deux causes étaient, pour l'obligation du restaurateur, le payement de la somme promise, pour celle du candidat, le versement des consommations. Le tribunal de Tarbes résume ainsi sa doctrine : « Attendu qué vainement le demandeur voudrait distinguer entre la cause de la dette des défendeurs, cause qui d’après lui résiderait dans la livraison des marchandises, et la destination des dites marchandises, qui serait seul «le motif » de l’obligation, — Attendu en effet que la jurisprudence repousse avec raison cette distinction, quand il est certain comme en l'espèce que l'objet du contrat doit, dans l'intention des parties, au moment de la convention, servir à un usage prohibé,

car alors le motif est en connexion si étroite avec la cause que le caractère illégal ou immoral de l’un,

affecte nécessairement l’autre... » (1).

(1) Trib. de Tarbes, 14 mars 1899 (D. 4904, 2. 202). De même espèce semblable. Trib. de Castelnaudary, 25 juin 1902 (D. 4904, 2. 202).

CHAPITREMNI

Le moment paraît venu maintenant de juger ce mouvement jurisprudentiel, et de synthétiser pour cela toute cette longue orientation, dont cette jurisprudence n'est que le point aboutissant.

Nous nous sommes efforcés de montrer en effet, le long de cette étude, cette pénétration toujours plus insistante du droit contractuel dans le domaine psychologique, et c’est l’histoire de cette pénétration que nous avons essayé avant tout de retracer. D'abord, dans le droit romain, nous avons vu la convention se définir dans des rites, dans des formules, dans des gestes ; la volonté n'apparaissait que derrière ces rites, ces formules, ces gestes ; puis, peu à peu, la lutte s'engage, et la volonté insensiblement se soulève au dessus du formalisme qui l’emprisonne. C’est bien désormais cette volonté qui fait le contrat, ce contrat est devenu consensuel ; mais c’est la volonté limitée à l'acte final où elle

s'exprime, la volonté définie dans ce seul moment de

son expression, photographiée pour ainsi dire à ce moment même. La cause ne se dégage que peu à peu.

Lorsque cette formule de la cause vient à prendre un caractère définitif, nous assistons surtout à cette intention d'étendre, d'élargir la volonté jusqu'ici inconsciemment rétrécie ; cette cause est, nous l’avons vu, le mobile immédiat, c’est-à-dire le moment qui précède l'acte volitif, jusqu'alors seul envisagé ; on pénètre un peu plus encore dans la psychologie du contractant, on remonte un peu plus haut dans l'intention des parties, ou plutôt on s'efforce d’y atteindre.

Mais, nous l’avons montré, cet effort demeure impuissant, car, en fait, le mobile qu’on distingue est le mobile abstrait, théorique, exprimant une certaine nature juridique du contrat, dégagée a priori mais trop rigide ou artificielle. Les cadres de ces conventions désormais exclusivement consensuelles, entendent bien avant tout traduire la psychologie des contractants, et la grande classification de contrats à titre onéreux et de contrats à titre gratuit s'efforce de définir leur attitude psychologique ; mais ces cadres sont trop larges, pour arrêter et limiter la multitude infiniment plus variée et complexe des activités contractuelles. Il s’agit, dès lors, d’une étude nécessairement stérile, désintéressée, toute spéculative, qui reste étrangère à la réalité plus souple, plus nuancée, qui ne rejoint pas la vie ; ces activités contra ctuelles ont beau jeu à passer entre ces règles juridiques

nouvelles, soucieuses de les atteindre cependant jusque

dans leur effort intime ; à ruser avec elles, à les surprendre en opposant à leur raideur leur propre ingéniosité.

La jurisprudence que nous avons longuement analysée prolonge ce même mouvement subjectif, en l’adaptant plus étroitement aux faits: au lieu de ce mobile juridique, c'est le véritable mobile psychologique qui se trouve interrogé, non plus le mobile général, accroché à la nature du contrat, invariable pour toute convention répondant à un type analogue, Autant de conventions en effet, autant de mobiles divers ; autant d'activités contractuelles, autant de buts distincts, et c'est cette psychologie individuelle, de pur fait, toute descriptive, que la jurisprudence rend désormais, nécessaire. Par là, la convention descendue de l’abstraction dans l’action, s’éclaire, se colore, pleinement réelle, vivante ; son sens n'est plus un sens juridique, soi-disant rationnel, mais le sens pratique, économique. Les activités contractuelles se développent par rapport à elles seules, interrogées directement en elles-mêmes.

Et ce mouvement d’ailleurs est d'autant plus sûr, qu'il ne s’est point limité à ce domaine contractuel, et qu'il a gagné la définition de tous les droits quels qu'ils puissent être, bien mieux qu’il paraît s'agir d’un mouvement général de la pensée, en dehors du terrain strictement juridique. Ge besoin de passer des gestes, des rites, des attitudes, aux volontés, aux états d'esprit aux intentions, ce besoin de descendre les principes au

niveau des individualités, d'en demander la source et la définition à ces individualités mêmes, se retrouve dans toutes les formules les plus diverses. Les dogmes littéraires se brisent pour laisser libres les seules sincérités, et pour se reconstruire sur leur simple description, le pouvoir politique s’abaisse jusqu’à demander sa légitimation à une sorte de contrat social émanant des individualités au-dessus desquelles il planait jusqu'alors, les préceptes moraux deviennent des croyances morales, sans autre soutien que leur coexistence de fait dans des consciences momentanément en accord, et parmi les moralités transcendantes, elles s’individualisent du moins dans une casuistique particulièrement instructive; il n’est pas jusqu’à la religion qui n’essaie cet étrange tour de force, de limiter aux croyances individuelles la définition et la création même de ses divinités (1).

Nous rappelions, au début de notre introduction, ces conclusions, également générales, nous montrant le droit imprégné de croyances, leur demandant sa seule raison d’être et l’ensemble de ses directions (2).

Et la démonstration de ce point de vue s'illustre de

façon spéciale dans la nouvelle notion d’abus de

(1) Les nouvelles doctrines du modernisme, qui prolongent jusqu’à ses conclusions extrèmes l'effort du protestantisme sont en effet remarquables à ce point de vue.

(2) Voir Zntroduction, page 1, et note 1 de la page 1.

droits (1), dont il paraît au premier’ abord que l’idée de cause, au moins en tant qu’elle s’examine sous l'angle de l’illicité, soit elle-même un des aspects, et à propos de laquelle, nous avons maintenant à en préciser les rapports.

Jusqu'ici il semblait, en effet, que les droits existent comme des entités intangibles, illimitées; ils ont par eux-mêmes, par eux seuls, une vertu, une souveraineté définitive ; formulés de haut, comme en dehors de l’action, figurant à leur manière des catégories rationnelles, on s'aperçoit aujourd'hui que, replacés dans la réalité, ils se compliquent et se déforment; on s’aperçoit surtout qu'ils n'existent que par rapport aux individualités qui les exercent, et que c’est après le seul raccord, pourraiton dire, de ces droits et de ces individualités, qu'ils prennent leur sens et leur couleur, qu'ils deviennent des droits vivants et actifs. [Il n’y a pas des droits tout simplement, mais des personnes qui exercent des droits ; et il importe d'étendre, d’étirer, d'assouplir les définitions. Nous avons vu en effet que l’individualité n’est pas exprimée tout entière dans l'acte intérieur, qui paraît la traduire, mais qu'elle doit être recherchée dans le mobile qui l'explique, qui en fixe la direction. Il s’agit dès lors

d'interroger ce mobile, de faire en ce sens œuvre subjec-

(1) Se reporter plus spécialement aux notions essentielles si fortement mises en relief par M. Josserand. De l'abus des droits,

tive, et par là la notion d’abus de droit, la notion de cause coïncident exactement. C'est, de part et d'autre, ce souci semblable de dégager l'orientation du droit ou du contrat, le but individuel que lui assigne la personne qui s’en sert.

Mais la cause et l'abus de droit, ayant ainsi même point de départ, paraissent cependant se distinguer à leur point d'arrivée (1). La cause illicite, l’abus de droit ne se reconnaissent point au même criterium. Il semble que la cause illicite amène à défendre directement la société elle-même, l'abus de droit, l'individu seul, au moins de façon immédiate.

Nous avons pris soin en effet de montrer dans la définition de l’illicéité, que la loi, les bonnes mœurs, l’ordre public, qui précisent la barrière arrêtant le contrat, représentent exclusivement l’aspect social ; la convention avec cause illicite porte atteinte à cet aspect social, et c’est pourquoi on l’annule. Personne de façon particulière ne souffre de ce mobile illicite.

Mais dans l’abus de droit, quelqu'un est toujours atteint par la direction anormale de l'exercice du

droit, quel que soit le critère auquel on s’adresse

(1) M. Josserand ne parait pas marquer de distinction entre l’abus de droit dans le domaine contractuel, et la cause illicite ; il fait de la cause illicite un des cas d'application de la notion d’abus de droit sur ce terrain du contrat, et à vrai dire l’angle sous lequel il envisage ces notions, ne conduisait pas à la distinction, que notre étude est naturellement portée à préciser.

Pour caractériser le mobile, qui fait dégénérer le droit en abus, qu’il s'agisse d'intention de nuire, de fraude, de motif illégitime (1), c’est toujours en effet la défense d’une personne déterminée, qu'on entreprend ou contre cette intention de nuire, ou contre cette fraude, ou contre ce motif illégitime. Un propriétaire, qui élève une cheminée sur son toit, dans la seule idée de masquer la vue à son voisin, le plaideur qui engage un procès contre un tiers, dans un seul but méchant et vexatoire, le fiancé qui abandonne sans motif légitime un projet de mariage, celui qui, sans motif légitime également, révoque le mandat qu'il a donné, empiète directement sur le terrain d’un tiers par la direction jugée illicite de son activité. Peut-être, dans la définition plus précise de l'abus, du

motif légitime, faudra-t-il envisager le caractère social du droit examiné, et dans ce cas, en fin de compte, dé-

fendra-t-on un point de vue effectivement social, l'abus de droit conserve comme destination immédiate, au contraire de la cause illicite, la défense d’un individu.

Sous cette réserve, toutes deux, ces notions répondent à la même méthode, et présentent les mêmes bénéfices. Adapter plus étroitement à la réalité des principes juridiques, qui, parce qu'ils sont formulés, contiennent une inévitable raideur; joindre et suivre les faits, et parmi ces faits, ceux qui ne sont pas révélés encore, et n'ont pu

être prévus; faire vivre des institutions anciennes pres-

(4) C. f. Josserand, Abus des droits, p. 43 à 59. (Elément constitutif, criterium de l’abus de droit).

que dans une atmosphère nouvelle : c’est-à-dire permettre

à ce qu'on appelle l’équité de tempérer où de féconder le droit.