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le prisonnier sous condition suspensive de son créancier. S'il pouvait se condamner lui-même à cette espèce de servitude éventuelle, lui était-il permis d'y soumettre aussi ses héritiers ? Cela peut paraître rigoureux, surtout pour les hériliers siens et nécessaires. En un mot, le caractère matérialiste du vieux droit romain, et spécialement ses principes sur les obligations contractuelles, semblent, à première, vue, imposer cette conclusion, que les dettes ne passaient pas aux héritiers, et, plus généralement, que l’idée abstraite du patrimoine considéré indépendamment des objets matériels qui en font partie, n'avait pu prendre place dans l'esprit des anciens Romains, des contemporains des Douze tables.

Cuq soutient très énergiquement cette théorie ; peut-être s’est-il rendu compte qu’en la rejetant il serait amené à se demander comment s'exprimait l’idée de patrimoine à l'époque des Douze tables, quel mot a été remplacé par celui de patrimonium. Or, dans sa théorie sur la /amilia el la pecunia, ce problème restait insoluble.

Mais l’opinion du Cuq n'est-elle pas immédiatement réfutée par Gaius, au dire duquel la mancipalio familiæ portait sur le patrimoine tout entier : € Familiam suam, id est patrimonium suum, mancipio dabat (1) » ? Cuq répond ainsi à l’obiection.

(1) Gaius, Commentaires, 2, 102.

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D'abord, la mancipatio familiæ est une institution récente ; et, d'autre part, sous le nom de patrimoine Gaius désigne ici simplement l’ensemble de tous les biens corporels du mancipant, abstraction faite des créances et des dettes. Dans ces conditions, l’acquéreur de la /amilia ne serait pas assimilé à un hériter.

Nous verrons plus loin si vraiment la manripalio familiæ est une institution récente. Mais, indépendamment de cette question, l'interprétation de Cuq est insuffisante.

D'abord, Gaius nous apprend que,pour la revendication d’une hérédité, on apportait devant le magistrat un objet en faisant partie (1). De même, pour la mancipalio familiæ, 1 suffisait sans doute de faire figurer devant le libripens et les témoins un seul des éléments du patrimoine, etlon mancipait ainsi d’un coup tous ses biens. En effet, les jurisconsultes romains nous parlent toujours d’une seule mancipation. Mais d’où vient cette dérogation unique au principe suivant lequel on ne pouvait manciper plusieurs choses à la fois ? Cuq ne peut le dire.

La mancipatio familiæ fait également exception à une autre règle encore plus fondamentale : on ne peut manciper que des res mancipi. Or, Cuq est

contraint de reconnaître qu'il en est autrement 101 :

(4) Id., Com., 4, 17.

LE pois

la mancipalio familiæ transfère tous les biens, même les res nec mancipi.

Ces dérogations aux règles essentielles de la mancipation sont inexplicables si l’on considère simplement la /amilia comme un ensemble de biens. Il faut faire intervenir l’idée abstraite du patrimoine pour comprendre la théorie de la mancipahio familiæ; il faut reconnaître qu’elle avait pour objet de transmettre, non pas la masse des biens mancipi et nec mancipi appartenant à l’aliénateur, mais une chose unique et distincte, le patrimoine du testateur (1), c’est-à-dire l’ensemble de ses droits et de ses obligations.

Probablement, on n'aurait pas osé autrefois faire mancipation d’un patrimoine, chose qui ne figurait pas dans l’énumération des res mancipi. Cependant, on finit par y arriver, et l’usage s’en établit, tant se faisait sentir l'insuffisance des anciennes formes testamentaires. Quand les Romains avaient vraiment besoin d’une réforme, à défaut de l’intervention du législateur, ils en trouvaient les éléments dans le matériel juridique existant. En appuyant sur tel ou tel rouage, ils arrivaient à transformer complètement le mécanisme ou la portée d’une ancienne instilution. Dans l’espèce, comment l’évolution que

(1) Gaius (Commentaires, 2, 102), donne à la mancipatio fa-

miliæ le nom de testament per œæs et libram.

nous venons de signaler s’est-elle produite ? En vertu de quels principes ou à l’aide de quels subterfuges est-on arrivé à faire mancipation non plus de tel ou tel objet matériel, mais d’un patrimoine ? C’est une question fort embarrassante. On ne peut y répondre que par des hypothèses plus ou moins douteuses.

En voici une qui, du moins, paraît assez vraisemblable.

Ce qui représentait autrefois le patrimoine, c'était la maison, le foyer domestique, ou, si l’on veut, l’heredium. Quand on vendait sa /amilia (cela n’arrivait qu'aux approches immédiates de la mort), on se nommait un remplaçant, un successeur, dans la maison familiale. Ce successeur était désormais ce qu'avait élé son prédécesseur, c’est-à-dire le prêtre, le magistrat, le seul administrateur et le seul maitre de la domus, il le remplaçait en un mot à tous les points de vue. Par conséquent, l’aliénation de la maison familiale, du foyer, fut considérée comme opérant tous ces changements ; un peu comme un roi, lorsqu'il transmet son trône ou sa couronne, transmet en même temps son royaume à son SUCCesseur, avec les charges et les prérogatives du gouvernement. En somme, les Romains paraissent ici avoir envisagé le patrimoine au point de vue des manifestations extérieures du pouvoir du paterfamilias ; mais, en cela même ils ont montré une

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connaissance exacte de la notion juridique du patrimoine.

Ainsi, par suite, soit du désir très répandu ou plutôt du besoin moral de régler sa succession, soit des entraves attachées aux anciennes formes testamentaires, il était permis d’aliéner sa /amilia; du moins au moment de mourir, car, en toute autre circonstance, c’eütété réprouvé par la coutume et l’aliénateur eût semblé commettre l'acte le plus immoral et le plus impie. Mais cette aliénation, comment se réalisait-elle? Simplement sous les apparences d’une mancipation du foyer familial, opération parfaitement régulière en elle-même, puisqu'il s'agissait d’une res mancipi. Seulement, l’opération avait en réalité une portée beaucoup plus grande qu’en apparence : avec la maison de famille, elle transmettait le patrimoine lui-même. Néanmoins, à raison de ses avantages très considérables que nous avons signalés, elle fut permise et passa dans Îles mœurs.

Quelle que soit l'exactitude de cette explication, une chose paraît certaine, c’est que la mancipalio familiæ transférait le patrimoine lui-même et non pas seulement un ensemble d’objets matériels, les res mancipi. Autrement, pourquoi aurait-on considéré la mancipatio familiæ comme une institution spéciale, distincte des autres mancipations? Le testament per fabulas, qui en est dérivé, produisait