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naissance dans le concours de deux cohéritiers à une même succession, n'a plus de représentant ; il ne peut subsisler isolément ; il doit tomber et se confondre dans un autre patrimoine : ce sera dans

Celui qui l'aurait absorbé si le concours de cohéri-

tiers qui lui a donné naissance n’avait pas eu lieu (1). Le patrimoine s’était divisé par la force des choses entre deux cohéritiers siens ; l’un de ces derniers et ses descendants venant à disparaître, l’unité se rétablit au profit de l’autre ou de ses descendants.

Voilà l'explication rationnelle du droit successoral de l’agnat le plus proche, tel qu’il résulte de la loi des Douze tables. Cette explication n’a rien

d’anormal, elle s’harmonise parfaitement avec l’or-

ganisation de la famille dans l’ancienne Rome. Le droit de l’agnat se rapproche, en somme, singulièrement, du droit de l’heres suus.

A défaut d’agnats, les gentiles recueillent la succession. [ci, le passage d’un ordre de successibles à l’autre, la ligne de démarcation qui les sépare, sont encore plus légers, presque insensibles. Car les gentiles sont en réalité des agnats dont le degré agnatique ne peut être déterminé parce que l’on ignore

(1) Ne pourrait-on pas rattacher à cette idée la formule d’interdiction : « quando tibi bona paterna avitaque ? » Les biens que le curateur, c’est-à-dire l'héritier présomptif, devait protéger, ce

sont précisément ceux auxquels se rattachait l’origine de son

droit de succession.

l'ancêtre dont provient la parenté. On sait seulement que cet ancêtre a existé ; car la communauté de nom et de culte domestique, ne peut laisser aucun doute sur ce point. Alors, le droit des gentiles se trouve. tout justifié par celui des agnats. Mais, d’abord, il n'est évidemment que subsidiaire, car un agnat est toujours présumé plus proche parent qu'un gentilis, et celui-ci ne peut écarter cette présomption sans devenir agnat. Et, d'autre part, les gentiles ont tous des. droits égaux, parce qu’il est impossible de dire quel est celui qui devrait exclure les autres. Tous sont appelés à la succession, comme des agnats de même degré; et personne ne peut établir à son profit un droit préférable, une parenté plus rapprochée que celle des autres ; car, encore une fois, si l’un d’eux pouvait faire cette preuve, il serail un agnat.

Voilà pourquoi les gentiles ne viennent à la suecession qu’à défaut d’agnats, mais y viennent tous sur un pied d'égalité. Par sa simplicité, cette explication contraste avec celle que l’on à parfois voulu tirer d’une prétendue copropriété gentilice. Cette copropriété aurait précédé la propriété de la famille. En cédant la place à celle-ci, elle aurait laissé des. vestiges ; elle aurait conservé son empire au moins dans une hypothèse : quand l’un des membres de la gens mourait sans laisser d’agnat. Mais rien ne prouve d’une manière certaine que cette prétendue copropriété gentilice ait jamais existé. Et dans tous.

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les cas, l’on ne voit pas bien comment cette explication pourrait se concilier avec la distinction des deux dernières classes de successibles : celle des agnats et celle des yentiles. Pourquoi la copropriété auraitelle repris son empire seulement au prolit des gentiles et à défaut d’agnats (1)?

Qu'il s'agisse des gentiles, des agnats, ou de l’heres suus, le droit successoral est donc toujours de même nature ; il a le même fondement et porte évidemment sur les mêmes objets.

C’est ce qui résulte d’une manière très nette du texte des Douze tables. En effet, il nous dit qu’à défaut de successibles du premier ordre, ceux du deuxième recueillent la familia : « agnalus proximus familiam habeto » ; qu’à défaut de successibles du deuxième ordre, ceux du troisième recueillent la familia : « gentiles familiam habento ». Donc, ce qui passe à l'héritier sien, comme à l’agnat, comme aux gentiles, c'est toujours la /amilia.

Or, qu'est-ce que cette /amilia ? Evidemment, elle

(1) Le droit allemand uous montre quelles sont les formes normales d’un régime successoral basé sur la copropriété de famille. Les parentèles de même degré ont alors des droits égaux. De même en Ecosse, pour la succession aux héritables, et dans les cantons suisses qui pratiquent le système successoral de la patermagen. Les droits de succession se délerminent, non pas, comme en droit romain, par le degré de parenté de chaque successible,

mais par Le rang de la parentèle dont il fait partie.

comprend les res mancipi; mais elle comprend aussi les res nec mancipi. Sans doute, on peut dire que les choses de cette dernière catégorie ne sont pas susceptibles de propriété quiritaire ; Mais nous avons déjà vu qu’elles sont l’objet d’un droit très énergique auquel on pourrait même donner le nom de propriélé (1) ; ce droit passe à l'héritier. Il est vrai que l’un de ses principaux fondements paraît avoir été la possession (2); mais s’en suit-il que le paterfamilias, l’ancien possesseur, étant mort, son heres suus ne pouvait acquérir les res nec mancipi de l’hérédité que de son propre chef, par l'occupation ? Non ; du vivant du paterfamilias, il avait en quelque sorte, à l’état latent, un droit de copropriété quirilaire sur les res mancipi, mais aussi un droit d'une aulre nature sur les res nec mancipi. Le Jour où meurt le palerfamilias, son héritier sien prend sa place. Il ne possède pas 2pso jure les objets de l’hérédité ; mais la propriété des res nec mancipi ne se confond pas avec leur possession. Sa qualité d’heres suus lui transfère cette propriété.

EL il ne faudrait pas parler ici de l'usucapio pro herede, qui aurait fonctionné pour les res nec mancipi comme une prescription instantanée. Car l'usu-

(1) V. Supra, pp. 23 et ss.

(2) Ainsi, il se transmet par le transfert de la possession. De même, il n’est pas susceptible de revendication.

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capio pro herede profitait seulement à la personne qui prenait à sa charge toute la succession, non à celle qui en aurait dérobé quelques objets.

L'héritier recueillait donc les choses nec mancipi comme tout le reste.

Ce qui le prouve encore, c’est qu’autrement il faudrait admettre qu’il les acquit seulement par l’occupation. Jusque-là, ces choses n’auraient appartenu à personne ; le premier venu aurait pu s’en emparer sans se rendre coupable de vol. Mais alors, à l'ouverture de toute succession, elles auraient inévitablement élé livrées au pillage. Ce danger aurait présenté toute sa gravité quand l’héritier était un agnat ou des gentiles, une personne qui peut-être se trouvait absente, ou qui hésitait quelque temps avant de faire adition. Evidemment, un pareil pillage légal n’a jamais existé à Rome.

Enfin, nous savons qu’à l’heres suus incombaient la charge du culte des sacra et en même temps toutes les dettes de la succession. Il prenait à tous points de vue la place du défunt ; il devait, sous peine d’attirer sur sa maison les malédictions divines, observer les volontés et respecter les actes de ce paterfamilias que la mort avait en quelque sorte divinisé. Ce qui est vrai de l’heres suus l’est également des autres héritiers, agnatus proximus ou genliles. Car le droit des uns ne diffère de celui des autres que par le degré

d'énergie de leur vocation héréditaire (1), et non par l'objet de cette vocation.

Par conséquent, lorsque la loi des Douze tables dit que l'héritier recueille la /amila, elle parle du patrimoine tout entier et non pas simplement d’une certaine catégorie d’objets matériels.

D’après la théorie d’Ihering, nous savons que le législateur n’aurail eu en vue que les res mancipt. Quant aux res nec mancipi, il ne se serait pas occupé de leur sort, il les aurait abandonnées au premier occupant. Nous savons ce qu’il faut penser d’une telle solution. C’est le cas de le dire :

« Le premier occupant, est-ce une loi plus sage ? » Pour qu’elle ne füt pas inadmissible, il faudrait que les choses nec mancipi fussent à peu près dénuées de valeur ; or, il n’en est rien.

On le voit, le texle que nous étudions est pour nous absolument clair; mais pour les partisans de la théorie d'Ihering, il présente des difficultés inextricables.

On peut dire la même chose des fragments des Douze tables relatifs à la succession testamentaire.

B. — Successions testamentaires.

D’après Ulpien (2) : « Uti legassit super pecunia (1) Nécessité pour les héritiers externes de faire adition d’hérédité.

(2) Ulpien, Règles, XI, 14.

tutelave suæ rei ita jus esto. » — D’après Cicéron (1): « Uti legassit super pecunia vel familia, ia jus esto. »

De ces deux citations des Douze tables, la première est généralement considérée comme seule exacte. C’est à elle aussi que l’on s’en tient dans la théorie d’'Ihering.

Et voici comment l'interprète Cuq (2). Il n’y serait pas question d'un véritable legs, clause d’un testament. Il faut avouer qu’à première vue cela paraît quelque peu paradoxal; car il semble bien certain qu’à l’époque des Douze tables on faisait déjà des legs, ce qui, apparemment, devait s’exprimer par le mot legare. Alors, pourquoi notre fragment ne seraitil pas relatif au véritable legs ?

Voici l'unique raison qu'en peut donner Cuq. À l'époque des Douze tables, le testament se faisait calatis comitiis ou in procinclu. Pourquoi ces formalités? Parce qu’il mettait en jeu les intérêts d’une famille, et, par conséquent, dans une certaine mesure, ceux de la Société. Mais si cela était vrai quand le testateur réglait l'attribution de loute sa familia ou d’une partie seulement, c’est-à-dire de toutes ses res mancipi ou même de quelques-unes, il n’en était

(4) Cicéron, Rheloricorum ad Herennium 1, 13. — De l'In-

vention, 2, 90.

(2) Cuq, Institutions juridiques des Romains, pp. 282 et 304.

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pas ainsi quand il voulait disposer de tout ou partie de sa pecunia, c'est-à-dire de ses res nec mancipi. Car cette dernière catégorie de choses était superflue, tandis que l’autre ne comprenait que des objets indispensables à la famille.

C’est une nouvelle application d’un principe certainement faux; nous la signalons au passage. Mais comment peut-on soutenir que l'intervention du peuple romain était nécessaire pour permettre l’aliénation morts causa d’une seule bête de somme, bœuf, âne, cheval (1)..., tandis qu'il n’y aurait eu besoin d'aucun contrôle pour autoriser l’aliénation de toutes les richesses appartenant à la catégorie des res nec MmaANnCIPI?

Mais si l'interprétation de notre fragment admise par Cuq, paraît en contradiction avec des principes absolument certains, elle est encore bien plus insoutenable quand on la rapproche des textes. Ainsi, rappelons-nous le fragment déjà étudié : « si intestato morilur...» Ce texte suppose évidemment la possibilité de tester « super familia », car il n’en règle la dévolution que pour le cas où le défunt ne l’a pas fait lui-même par testament. Si la loi des Douze tables ne dit pas que l’on pouvait « legare

(1) On peut supposer, par exemple, que le de cujus désire attribuer l’un de ces animaux à un étranger. Pour cela, il doit faire un testament dans lequel il institue héritier son successible le

plus proche et lègue ensuite l’objet en question.

super familia », cela tient à ce que c’est par l’institution même d’héritier que l’on disposait de la /amilia. En réglant la dévolution de la familia pour le cas où le de cujus n'avait pas fait de testament, le texte suppose que tout testament impliquait disposition de la /amilia. Or, quelle était la partie essentielle du testament, celle qui seule ne faisait jamais défaut ? C'était l'institution d’héritier. Disposition de la familia et institution d’héritier étaient donc synonymes. En d’autres termes, ce que l'héritier recueillait, c'était la famailia, c’est-à-dire le patrimoine.

Au contraire, d’après Cuq, le texte dont nous parlons n’aurait en vue que le legs portant sur la /amilia, c'est-à-dire, suivant lui, sur les res mancipi ; car, d’après cet auteur, la notion du patrimoine était inconnue à l’époque des Douze tables. Notre texte signifierait donc ceci: On peut disposer par testament de ses res mancipi. Si on ne l’a pas fait, les res mancipi passent à l'héritier sien, à son défaut à l’agnat le plus proche, à défaut d’agnat aux gentiles. Mais alors, puisqu'il ne s’agit pas d'institution d’héritier, mais seulement de disposition d'objets matériels, pourquoi n'est-il pas question des res nec mancipi ? pourquoi Le texte ne porte-tAl pas : « agnatus proximus familiam pecuniamque habeto,… gentiles familiam pecuniamque habento?»

Cette difficulté qu'il vient de soulever, Cuq la tourne en disant que la disposition morts causa des

res nec mancipt se faisait en dehors des formes testamentaires. Voilà pourquoi la loi des Douze tables dit : « uti legassit super pecunia.…., » sans parler de la familia, car il n’est pas question ici de disposition testamentaire.

Ce n’est donc pas sans motifs que Cuq s’en tient sur ce point à la citation d’'Ulpien. Celle de Cicéron : auti legassit super pecunia vel familia... » ébranlerait fortement sa théorie, car elle prouverait que l’on disposait dans les mêmes formes soit des res mancipi, soit des res nec mancipi. Et alors le fragment « si intestato moritur... » ne pourrail plus recevoir l'interprétation qu’en donne Cuq.

Mais que de nouvelles difficultés soulevées par toutes ces explications de cet auteur ? Rappelonsnous le texte « si intestalo moritur... » En soutenant que ces mots font allusion non pas à l'institution d'hérilier,mais simplement à un legs de res mancipi, Cuq détruit la corrélation qu'établissent les Douze tables entre l'hypothèse de succession testamentaire et celle de succession ab intestal. L’héritier légitime recueille tout le patrimoine ; il doit en être de même de l'héritier institué : « Nemo partim testatus, partm intestatus decedere potest ».

Mais Cuq prétend rétablir l'équilibre rompu en soutenant que la notion du patrimoine était inconnue à cette époque. D’après lui, l'héritier ne représentait pas le défunt, il recueillait seulement ses