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biens res mancipi (1). Niant ainsi le principe « heres sustinet personam defuncti », il ne peut moins faire que de méconnaîlre une autre règle également fondamentale : « inslitutio heredis caput atque fundamentum totius testamenti ». D’après lui, ces formules auraient été imaginées bien plus tard, quand s’introduisit l’usage du testament per tabulas. Et cependant, qu'y a-t-il de plus conforme aux anciennes coutumes, à la religion domestique, que cette survivance fictive du défunt en la personne de l’héritier ? N'’était-ce pas une conséquence naturelle du culte des ancêtres considérés comme la lignée ininterrompue des représentants de la famille remontant et allant se perdre dans les siècles passés ?

La règle «nemo partim testatus partim intestatus decedere potest » existait sans doute à l’époque des Douze tables. Elle semble en effet des plus archaïques. On ne comprendrait pas facilement qu’elle se fût introduite postérieurement; au contraire, elle s’harmonise particulièrement bien avec les anciennes formes testamentaires. Le peuple romain, lorsqu'on lui présentait un testament, voulait qu’on lui fit connaître la destination de tous ses biens. Or, nous avons vu que, d’après Cuq, on aurait disposé de ses res nec mancipr en dehors de tout testament, suivant certaines formes spéciales. Faut-1l considérer cette opi-

(4) Cuq, Institutions juridiques des Romains, p. 285.

Fr Bonnet, 1

nion comme la négation du principe «nemo partim testatus.… ? » On pourrait être tenté de dire oui. Cependant, il n’en est rien. Car, d’après Cuq, pourvu qu’on eut légué dans son testament toutes ses res mancipi (familia), on n’était pas «parlim testatus (1) » ; le peuple romain devait s’estimer salisfait, il ne pouvait étendre au-delà son contrôle ; en d’autres termes, il se désintéressait complètement du sort des res nec mancipi. Cette théorie suppose, encore une fois, que cette dernière catégorie de choses n’était qu'un élément négligeable dans l’ensemble d’une fortune.

D’après Cuq, les mots «uti legassit super pecunia, ita jus esto » signifieraient que l’on disposait de ses res nec mancipi en dehors de tout testament, simplement par une déclaration verbale faite devant témoins. Voilà des formalités que personne ne connaissait avant lui, car les textes n’en font pas mention. Il prétend cependant le contraire ; pour lui, le mot legassit les résumerait toutes. Mais bien que cette expression legassif présente par elle-même quelques difficultés d'interprétation, l'on peut dire néanmoins qu'elle évoque l’idée d’une clause, très probablement d’une partie accessoire d’un testament (1). En tout cas, si le législateur avait voulu ex-

(1) Puisque, par hypothèse, il était permis de « legare super pecunia » en dehors de tout testament.

(2) Gaius, Commentaires, 2, 224.

—Ot—

primer ce que Cuq prétend lui faire dire, il aurait sans aucun doute employé, comme au sujet de la mancipation, les mots lingua nuncupassit au lieu de legassit.

D'ailleurs, le fragment que nous commentons «(uti legassit.…) est loin de jouir d’une authenticité certaine. Cicéron, par exemple, ne le cite pas dans les mêmes termes; il ajoute au mot pecunia celui de familia. On préfère généralement la citation d’Ulpien (1), et Cuq partage sur ce point l'opinion commune, et pour cause. Cependant, Cicéron connaissait parfaitement la loi des Douze tables, qui était alors affichée à Rome. A plusieurs reprises, il cite notre texte, mais toujours en termes identiques : « familia pecuniave (2) ». Mais que la formule employée par Cicéron fût ou non la formule même de la loi, peu importe. Les Romains ne se piquaient pas d’une exactitude rigoureuse dans les cilations. Quant au sens, certainement Cicéron ne s'est pas trompé au point de dire que l’on pouvait « legare super familia » si cela était permis seulement « super pecunia ». El alors, l'explication de Cuq est inadmissible, car il n’a jamais songé à soutenir qu'il füt

(1) Pour les motifs de cette préférence, V. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 2° éd., p. 782.

(2) Cicéron, Rhetoricorum ad Herennium, 1, 13. — De l'invention, 2, 0.

permis de disposer mortlis causa de sa familia par simple déclaration devant témoins.

Ainsi la théorie d’Ihering, dont les conséquences, à peu près forcées, nous l’avons vu, ont été développées par Cuq, loin de donner des Douze tables une interprétation toute simple, semble contredite par elles ; loin de dissiper toutes les difficultés, elle Les engendre.

D’après notre théorie, au contraire, rien n’est plus simple que ces mêmes textes. Cette simplicité paraît si évidente qu'il n’y a pas lieu d’insister ; il suffira de donner la traduction de nos deux fragments précités.

Le premier que nous avons étudié (« si intestato moritur... ») signifie que dans le cas de succession ab intestat, le patrimoine tout entier passe à l’heres suus, à son défaut à l’agnatus proximus, à son défaut aux gentiles. Rien n’est plus conforme, non seulement à ce que nous enseignent les jurisconsultes romains, Mais aussi aux mœurs antiques et aux principes de la religion domestique.

Le deuxième texte (« uti legassit.. ») consacre le droit de faire des legs à titre particulier. Quant aux legs que nous appellerions aujourd’hui des legs universels ou à titre universel, nous savons qu'ils étaient permis par les Douze tables. Cela résulte d’abord du premier texte, qui reconnaît indirectement le droit de disposer de la /amilia par testament.

Cela ressort aussi de plusieurs passages de Cicéron, d'après lesquels la loi disait même en propres termes : « Uti legassit super... familia 1ta Jus esto. » Dans tous les cas, les legs ne pouvaient pas se faire en dehors d’un testament. Cette interprétation est conforme à certains principes fondamentaux passés à l'état de formules, et que les jurisconsultes romains nous présentent comme très anciens : « Institutio heredis caput atque fundamentum totius testamenti.» — « Nemo partim testatus partim intestatus decedere potest. »

$ 2. — Fragments des Douze tables relatifs à la tutelle et à la curatelle.

« Si furiosus escit ast ei custos nec escit, agnatum gentiliumque in eo pecuniaque ejus potestas esto. »

Ihering dit à ce sujet (1) : « Le curator n’a le droit de disposition que sur la pecunia, c’est-à-dire sur les res nec mancipt; le {ulor avait ce droit sur la familia, c’est-à-dire sur les res mancipi (pour la femme, seulement sur elles, pour les impubères, aussi sur la pecunia). » D'où Ihering at-il pu tirer la distinction qu’il a insérée entre parenthèses? Le

(1) V. Supra, p. 9.

tuteur de l’impubère a-t-il seul pouvoir sur la pecunia à la différence de celui de la femme ? Sans doute la femme avait le droit d’aliéner ses res nec mancipr, du moins à l’époque classique, et limpubère ne pouvait pas le faire. Mais cette question n’a rien de commun avec celle du pouvoir du tuteur sur la familia ou la pecunia de l’incapable. Au fond, en posant cette distinction, Ihering ne fait que rappeler des règles en vigueur à l’époque classique ; seulement, en formulant ces principes, il a tort de traduire par les mots familia et pecunia ce que les Romains désignaient sous les noms de res mancipt et res nec mancipi; car la traduction n’est exacte pour aucune époque, même celle des Douze tables.

D'ailleurs, l’interprétation que donne lhering du fragment « si furiosus escit. » conduit à des solutions inadmissibles. Ainsi, d’après ce Jurisconsulte, le curateur du prodigue ou du fou n’aurait pas le droit d’aliéner les res mancipt (1), à la différence du tuteur de limpubère. Mais pourquoi cette différence de pouvoir? Elle a cértainement un but, une origine ; quels sont-ils? Le fragment des Douze tables devait être un mystère pour Thering. Car si l’on entend comme lui le mot familia, il est bien certain que la règle des Douze tables est irrationnelle. En

(1) Ihering, Entwicklungsgeschichte d. rümiseh Rechts, 1894, p. 90.

effet, si un curateur ne peut pas aliéner des res mancipi, c'est que ces choses ont une valeur toute spéciale et paraissent en quelque sorte indispensables. Mais ce qui est vrai lorsqu'il s’agit des biens d’un prodigue ou d’un fou cesse-t-il de l'être quand il est question des biens d’un impubère ?

Et si le curateur ne peut pas aliéner les res mancipi, l'administration de la fortune de l’incapable est gravement entravée. En effet, le curateur ne pourra jamais aliéner un bœuf ou toute autre bête de somme ou de trait dont l’incapable n’a que faire, pour acquérir des denrées ou d’autres objets dont il peut avoir le plus grand besoin. S'il à un cheval de trop tandis qu’il lui manque une charrue, ne pourra-t-1l jamais se défaire de lun pour obtenir l’autre ? Qu'y a-t-il de plus gênant et de plus nuisible qu'une pareille protection de la richesse res mancipi ? Seraitce à cause de ces inconvénients que le tuteur d’un impubère, par exemple, aurait obtenu le droit de disposer des res mancipt ? Mais précisément dans cette hypothèse, le besoin d’un pareil pouvoir se faisait moins sentir, car l'impuberté n’a qu’une durée déterminée ; au contraire, on ignore quand prendra fin la folie ou la prodigalité.

En réalité, les règles de la tutelle et de la curatelle qu'Ihering attribue à tort aux rédacteurs des Douze tables paraissent absolument inexactes. Certains textes le prouvent d’une manière indiscutable, car

ils nous apprennent que le curateur pouvait aliéner les res mancipi.

M. Girard s’en est parfaitement rendu comple dans son Manuel (1). Il cite à ce sujet trois textes en effet décisifs.

Il y a d’abord deux fragments du Digeste.

Dans le premier (2), Julien dit que le pouvoir du tuteur s'étend sur les res mancipt (c'est-à-dire sur la familia, d'après Ihering), et il ajoute qu’il en est de même de celui du curateur. « Qui tutelam geril, transigere cum fure potest : etsiin potestatem suam redegerit rem furtivam,desinit furtiva esse : quia tutor domini loco habetur. » Le tuteur a donc pouvoir sur les res mancipi, autrement il ne serait pas comparé à un dominus. Et Julien continue : « Sed et circa Ccuratorem furiosi eadem dicenda sunt : quia adeo personam domini sustinet, ut etiam tradendo rem furiosi alienare existimetur. » Ce fragment a sans doute subi une interpolation ; il y est parlé de tradition, alors qu’il devait s'agir de mancipation. Autrement, la phrase relative au curateur ne correspondrait pas à la précédente ; il y aurait dans le développement de l’idée générale du texte une interruplion qui ne s’expliquerait pas. En effet, Julien

(1) Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 2° édition, p. 218, note 3.

(2) Julien, loi 56, D. 47, 2.

dit d’abord que le tuteur est assimilé au propriétaire, « domini loco habetur », notamment en ce sens que la chose volée au pupille cesse d’être furtive quand elle revient sous la potestas du tuteur. IT ajoute qu’on peut en dire autant du curateur, car... (quia adeo..) etc. Les mots suivants contiennent évidemment une preuve à l’appui du rapprochement qui précède. Nous avons vu que la première partie du texte concernait le pouvoir du tuteur sur les res mancipi ; la deuxième partie concernait donc le pouvoir du curateur également sur les res mancipi, elle lui reconnaissait le droit de manciper et non pas simplement celui de faire tradition.

A présent, pourquoi Julien parle-t-il du curateur du furiosus seulement et non de celui du prodigue? Parce que l'exemple était beaucoup mieux choisi. Dans l’organisation primitive de la curatelle, le prodigue n’était frappé que d’une incapacité partielle, relative seulement aux bona paterna avilaque. C'est uniquement sur cette catégorie de biens que le curateur avait un droit de disposition. Au contraire, l’incapacité du /uriosus était générale ; son patrimoine se trouvait soumis à un régime unique, indépendant de l’origine des biens qui le composaient. Par conséquent, à ce point de vue, Julien avait parfaitement raison de comparer au tuteur le curateur du Juriosus et non pas celui du prodigue.

Le deuxième fragment du Digeste cité par M. Gi-

rard (1) suppose également le pouvoir du curateur d’aliéner les res mancipi. Il contredit encore une fois la théorie d’Ihering.

Enfin, le troisième texte, un passage des Commentaires de Gaius (2), ne laisse place à aucune hésitation. Il dit en propres termes qu’en vertu des Douze tables, le curateur a le droit d’aliéner les biens de l'incapable. Gaius vient de faire remarquer que le propriétaire n’a pas toujours le pouvoir d’aliéner ; il a cité comme exemple le mari qui ne peut pas, malgré sa femme, se dépouiller d’un fundum dotale dont il est cependant devenu propriétaire quiritaire par mancipation, in jure cessio ou usucapion. Au contraire, dit-il, le curateur peut aliéner la chose du furiosus, bien qu’il n’en soit pas propriétaire. « Ex diverso agnatus furiosi curator rem furiosi (3) alienare potest ex lege duodecim tabularum. » Et il s’agit bien ici d’aliénation de res mancipi. Cela ne peut faire aucun doute pour ceux qui n’admettent qu’un seul droit de propriété à l’époque des Douze tables, le dominium ex jure quirilium portant sur les res mancipi. En effet, nous venons de voir que Gaius cite le curateur du furio-

(1) Julien, loi 7, D. 27, 10.

(2) Gaius, Commentaires, 2, 64.

(3) De même que Julien, Gaius cite comme pouvant aliéner les biens de l'incapable le curateur du furiosus et non pas celui du

prodigue.

RÉ) dd

sus comme exemple de personne pouvant aliéner sans être propriétaire : « Accidit aliquando ut qui dominus non sit alienare possit » et il ajoute que ce pouvoir, le curateur le tient des Douze tables ellesmêmes. Mais cette interprétation est également certaine, quelque opinion que l’on professe sur le régime juridique des res nec mancipi. En effet, Gaius affirme d’une manière générale que le curateur peut aliéner les biens du furiosus. Si son pouvoir s’étendait seulement aux res nec mancipi, le jurisconsulte ne manquerait pas de le dire; et, de plus, il aurait mal choisi son exemple, car il aurait pu prendre celui du tuteur, dont le pouvoir porte sur la familia. Enfin, Gaius a eu soin de préciser; le sens qu’il donne au mot dominus, c’est bien celui de propriétaire quiritaire. Les exemples qu'il cite ne laissent aucun doute sur ce point. Il parle d’abord du mari qui ne peut aliéner un bien dont il est devenu propriétaire quiritaire, un immeuble qu’il à acquis par l’un des modes spéciaux aux res mancipi: mancipation, in jure cessio ou usucapion. Sans aucun doute, l'hypothèse suivante, celle du curateur, qu’il met en opposition avec la première, appartient au même ordre d’idées. Il vient de nous présenter un propriétaire quiritaire qui ne peut aliéner sa chose; il place évidemment en face de ce dernier un non propriétaire qui a le pouvoir de transférer la propriété quiritaire. Ce pouvoir appartient donc au curateur du furiosus.

Etudiée de près, la théorie d’Ihering sur les droits respectifs du luteur et du curateur paraît donc rationnellement inadmissible ; elle est même contredite formellement par les textes, et cela dans ses principes les plus essentiels.

Elle a’est pas plus satisfaisante dans ses détails. Ainsi, nous savons ({) que, d'après [hering, la poteslas du tuteur de l’impubère porte sur la /amiliaet la pecunia, celle du tuteur de la femme, seulement sur la /amilia. Nous savons aussi que cette distinction n'a d'autre fondement qu'une traduction hypothétique des expressions res mancipt et res nec mancipi par les mots familia et pecunia. C’est une application pure et simple de la théorie générale d’Ihering sur le sens de ces deux derniers mots.

Mais admettons pour un instant cette manière de voir. Le tuteur de la femme n’a pouvoir que sur la familia, celui de l'impubère l’a de plus sur la pecunia. Quelle est la raison de cette différence? D’après Cuq, tous les tuteurs, sans distinction, auraient eu à l’origine des pouvoirs égaux, ceux qui ont été laissés au tuteur de la femme (2). Mais pourquoi au-

(LV Supra piot.

(2) Cuq, Institutions juridiques des Romains, p. 308 : « La tutelle ne protège que les biens patrimoniaux. Cette règle, qui subsiste encore au temps de Gaius [G. 2, 80, 47 ; 1, 192] pour la tutelle des femmes, s’appliquait vraisemblablement, dans le

principe, à la tutelle des impubères... Paul compare le tuteur à

rait-on modifié la règle primitive en faveur de celui de l’impubère? Parce qu’autrefois il n’y avait pas lieu de se préoccuper de la conservation des res nec mancipi, le législateur les considérant comme superflues et peu dignes de sa protection ; plus tard, quand elles augmentèrent de valeur et d'importance, on retira à l’impubère le droit d’en disposer. Toujours nous voyons reparaître le prétendu principe sur l’importance respective des res mancipi et des res nec mancipi. Mais l'opinion de Cuq sur l’évolution du pouvoir des tuteurs paraît erronée. Il est assez vraisemblable que tous les tuteurs avaient primitivement des pouvoirs égaux; mais ces pouvoirs étaient ceux qui furent maintenus au profit du tuteur de l’impubère. On les restreignit seulement à l'égard de celui de la femme, parce que, au fond, l'institution de la tutelle perpétuelle ne présentait guère d'utilité ; déjà l’on commençait à lui porter atteinte. Ainsi expliquée, la différence qui existe à l’époque classique entre les pouvoirs du tuteur de la femme et ceux du tuteur de J'impubère apparaît comme le résultat de sages restrictions, comme une conséquence et une manifestation de l’évolution tendant à transformer la tu-

un père. La comparaison est juste: père signifie protecteur [Paul, 71, ad Edict. Vat. fr. 304 : tutores quasi parentes propri pupillorum]. » Comme nous allons le voir, ce rapprochement,

fait par le jurisconsulte Paul lui-même, est des plus suggestifs.

telle, de même que la curatelle, en institutions protectrices de l’incapable.

Si nous emprunions encore provisoirement la théorie d’Ihering, nous dirons que le tuteur de la femme n’a de pouvoir que sur les res mancipi, le curateur du /uriosus sur les res nec mancipt seulement. Pourquoi une pareille opposition? Pour être si tranchée, si frappante, elle doit avoir une explication très catégorique. Tout au contraire, il est impossible d'en trouver une qui soit satisfaisante. Car les res nec mancipi, choses superflues (pecunia), seraient abandonnées à la disposition de la femme, tandis qu’à l’égard du /uriosus ce seraient les res mancipt, les choses indispensables (/amilia), qui se trouveraient soustraites à l'influence du curateur.

— Laissons donc de côté une théorie imaginée de toutes pièces qui obscurcit les textes au lieu de les expliquer. C’est aussi bien l'opinion de M. Girard; mais cet auteur en conclut qu’il faut renoncer à attribuer aux mots /amilia et pecunia un sens précis ; d’après lui, ces expressions étaient synonymes à l'époque de la rédaction des Douze tables, et s’employaient indifféremment l’une pour l’autre suivant le besoin de la phrase. Quant à nous, n’allons pas jusque-là, ne jetons pas ainsi le manche après la cognée.

La théorie que nous avons admise s’adapte parfaitement au texte des Douze tables; bien plus, pour

— All —

s'en tenir aux idées générales, elle rend très heureusement compte de certains principes importants de la tutelle et de la curatelle qu'il serait difficile d’expliquer autrement.

Le pouvoir du tuteur porte sur la /amilia ; celui du curateur, seulement sur la pecunia. En d’autres termes, celui du premier s'étend au patrimoine dans son ensemble, tandis que celui du second est restreint aux biens considérés individuellement (1). Si

(1) Comme dans la théorie d'Ihering, la distinction fondamentale de la tutelle et de la curatelle se rattache donc à celle de la familia et de la pecunia, mais nous prenons ces mots dans un sens tout différent, celui que nous leur avons attribué jusqu'ici. Le pouvoir du curateur du furiosus porte seulement sur la pecunia ; cela résulte expressément du fragment précité des Douze tables : « si furiosus escit..., agnatum gentiliumque in eo pecuniaque ejus potestas esto ». Pour le curateur du prodigue, son rôle est absolument de même nature ; son pouvoir ne doit porter aussi que sur la pecunia. — Au contraire, d’après la définition de la tutelle que nous donnent les jurisconsultes romains, le tuteur possède simplement une « potestas in capite libero ». lei, il n’est pas question de potestas sur les biens, sans doute parce que la nature du pouvoir sur les biens correspond à celle du pouvoir sur la personne ; l’un résulte naturellement de l’autre. Le jurisconsulte Paul (V. Supra, p. 108, la remarque) compare le tuteur au père du pupille : « tutores quasi parentes proprii pupillorum. » Au point de vue des biens comme au point de vue de la personne le luteur remplace le père du pupille; sa puissance s'étend sur la familia. Et ce qui est vrai de la tutelle de l'impu-

l’on compare le curateur du prodigue et le tuteur de l’'impubère, ce que nous venons de dire se comprend et se justifie aisément : celui-ci dispose de tous les biens de l’incapable (res mancipi ou nec mancipi) ; celui-là, seulement de certains biens, des bona palerna avilaque. Cela résulte de la formule même d'interdiction : « Quando tibi bona paterna avitaque nequitia tua disperdis..., ob eam rem ea re commercioque te interdico ». En ce qui concerne les autres biens, le prodigue conservait sa pleine liberté. Et pour le dire en passant, il y aurait dans ce principe une réfutation suffisante de la théorie d'Ihering sur le pouvoir du curateur. Car les seuls biens du prodigue qui fussent soumis à ce pouvoir, les bona palerna avitaque, n’étaient-ce pas précisément les biens de famille par excellence, les res mancipi, ce qu’Ihering appelle la /amilia ? Comment peut-il alors soutenir que le pouvoir du curateur porte sur la pecunia ?

Mais quand l’on arrive à comparer entre eux le tuteur de la femme et le curateur du furiosus, il est beaucoup plus difficile d'expliquer pourquoi les textes altribuent au premier implicitement un pouvoir sur le patrimoine dans son ensemble, au second explicitement un pouvoir sur les biens considérés

bère, l’est aussi de celle de la femme : les deux institulions sont

sœurs.

individuellement. En effet, le tuteur de la femme ne peut disposer que des res mancipi; au contraire le Curateur du furiosus exerce ses droits sur tous les biens de l’incapable. Dans ces conditions, les rédacteurs des Douze lables n’ont-ils pas commis une confusion ? N’auraient-ils pas dû attribuer la potes- Las Super pecunia au tuteur de l’impubère et non pas au Curateur du furiosus? Mais alors, ne devonsnous pas nous adresser à nous-même le reproche que nous faisions il y à un instant aux partisans de la théorie d’Ihering, celui de corriger ou de passer par dessus des textes formels ? Enfin ne faut-il pas, avec M. Girard, renoncer à trouver la portée des mots /amilia el pecunia, ou dire, en sauvant les apparences, que ces deux expressions n'avaient pas de significations distinctes ?

Non. Seulement, rappelons-nous une chose, c’est que les anciens Romains possédaient parfaitement la notion du patrimoine. Or, le patrimoine ne doit pas êlre confondu avec tous les biens qui en font partie, mais considérés comme éléments de richesses. La familia, ce sont les choses à l’occasion desquelles se manifestent l’autorité et les pouvoirs de toute nature

du paterfamilias (1) ; le pécule de l’esclave ne se

(1) Loi 195, D. de Verb. Signific., 50, 16 : « Cum paterfamilias moritur, quolquot capita ei subjecla sunt, singulas familias incipiunt habere : singuli enim patrumfamiliarum nomen su-

beunt. »

Bonnet, 8

compose que de pecunia. La transmission de la /amilia, nous avons vu que ce n’était pas précisément l'aliénation des biens, mais plutôt la substitution d’un palerfamilias à un autre. Par conséquent, si letuteur avait la poleslas sur la familia, c’est qu'il remplaçait en quelque sorte le paterfamihias. Au contraire, il ne pouvait pas en être ainsi du curaieur d’un prodigue ou d’un fou. Telle est la différence fondamentale qui sépare la tutelle de la curatelle, ainsi que lPexplication de celte dualité même de noms désignant des institulions qui nous paraissent aujourd’hui fort analogues.

a) Mais comment le tuteur remplissait-il le rôle: d'un paterfamilias ? C’est une question du plus haut intérêt historique, et qui semble très délicate parceque, même dans le plus ancien droit romain qui soit parvenu à notre connaissance, l'assimilation n’a jamais été complète, tant s’en faut. Par exemple, dès l'époque la plus reculée du droit romain historique, l'impubère, du moins à partir d’un certain âge, jouissait d’une capacité partielle. La femme avait même la libre disposition d’une partie très impor— tante de sa fortune, des res nec mancipt.

En a-t-il toujours été ainsi? Nous avons admis que non. Très probablement la femme n’avait pas à l'origine plus de pouvoir que l’impubère ; si cela fut modifié, c'est sans doute que dès cette époque on tendait à dégager la femme d’une incapacité qui avait

perdu une partie de sa raison d’être. La situation de la femme semble donc s’être distinguée de plus en plus de celle de l’impubère.

De même, plus on avance dans l'histoire, plus la différence entre le rôle du tuteur et celui du pater/amilias va s’accentuant. En nous plaçant à l’époque où ce mouvement commence à nous être connu, ne pouvons-nous pas, d’après l’évolution postérieure, imaginer et décrire dans ses grandes lignes l’évoluton passée? En partant de l'état de choses le plus ancien que nous connaissions, si nous voulons remonter dans le passé, ne devrons-nous pas effacer peu à peu et successivement les différences qui séparent le tuteur du paterfamilias, de manière à assimiler et confondre leurs pouvoirs à une certaine époque plus ou moins éloignée ?

Que cette similitude ait existé à l’origine, cela ne manque pas de vraisemblance. Mais, dans tous les cas, sans aller aussi loin, nous croyons devoir admeltre que le tuteur remplissait, dans Ja mesure des besoins à la fois religieux, sociaux et politiques, le rôle d’un palerfamilias (1). Et cela, pour la femme comme pour l’impubère.

1° Pour la femme, le rapprochement de son tuteur et du palerfamilias paraît, à première vue, un peu trop forcé. Le principal attribut du titre de paterfamilias, n'est-ce pas la libre jouissance et la libre

(1) V. p. 108 la note.

disposition de ses biens ? Or, précisément, le tuteur de la femme n’a pas de pouvoir sur les res mancipi. Mais cette objection n’a rien de décisif. D'abord, cette prérogative du palerfamilias n'est pas absolument essentielle, il s’en faut de beaucoup. Ainsi, le furiosus en est privé: il ne perd pas pour cela le titre de paterfamilias. Puis, nous l’avons vu, le tuteur de la femme a peut-être joui à une certaine époque des mêmes pouvoirs que celui de l’impubère, par conséquent du droit d’aliéner les res mancipi. Enfin, il ne faut pas exagérer le rapprochement que nous faisons. Le tuteur de la femme ne remplit le rôle de paterfamilias que dans la mesure nécessaire, dans la mesure qui échappe à la‘femme.

Mais le paterfamilias n’est pas simplement un administrateur ou un propriétaire. Son rôle est plus élevé et plus étendu ; il remplit les fonctions de magistrat et de prêtre domestiques ; il exerce une influence politique, d’autant plus considérable que l'on remonte plus haut dans l'antiquité parce que les familles de citoyens (qui ont pour chefs les patres conscripti) sont alors moins nombreuses. À chaque famille se rattachent un certain nombre de clients et de plébéiens plus ou moins endettés qui multiplient son influence dans les réunions publiques. A tous ces points de vue les anciennes coutumes devaient laisser dans l’ombre la femme sui juris et l’écarter des fonctions de paterfamilias.

Au point de vue de la religion domestique d’abord, la femme n'aurait pu rendre aux ancêtres un culte digne d'eux; le sacerdoce domestique ne pouvait appartenir qu'à un homme. D’après Fustel de Coulanges, ce qui donnait au palerfamilias un caractère surnaturel et religieux, c'était sa puissance d’engendrer, de créer en quelque sorte un être humain. La fécondité de la femme n’inspirait aucun sentiment pareil.

La femme magistrat domestique? C'était également impossible. Pour cela, il lui manquait précisément l’autorité surnaturelle attribuée au père de famille. Il est vrai que dans les mains de la femme les pouvoirs de cette nature auraient eu peu souvent l’occasion de s'exercer sur des personnes libres, car les naissances hors mariage étaient probablement assez rares dans les premiers siècles de Rome. Néanmoins, à ce point de vue non plus, la femme ne pouvait remplir le rôle d’un palerfamihas.

Quant à l'influence politique, elle ne devait pas davantage lui appartenir. Il fallait un homme pour diriger la politique familiale. La femme n’a jamais pénétré officiellement dans la vie publique. Est-ce parce que sa légèreté, dont parle Gaius, ne lui permettait pas de discuter avec sang-froid les questions sociales et de prendre de sages décisions dans Îles graves affaires de l'Etat? N'est-ce pas surtout par suite de coutumes qui semblaient s'imposer par

leur ancienneté? Dans la plus haute antiquité, le rôle social de la femme a toujours été des plus modestes ; elle occupait au foyer une place tout à fait effacée. À plus forte raison ne pouvait-elle pas s’introduire dans la vie publique. Cela se comprenait fort bien chez un peuple de guerriers, comme autrefois le peuple romain : la politique était surtout celle des armes et les décisions étaient prises par ceux qui les exécutaient (1).

Quoi qu’il en soit, nous venons de voir que la femme ne pouvait pas remplir complètement le rôle d’un palerfamilias. Dès lors, il était très naturel que pour ce qui échappait à ses aptitudes, ce rôle fût confié au tuteur, c’est-à-dire à l’agnat le plus proche, à Celui qui, à défaut de la femme, aurait été lui-même

(1) Ces considérations suffisent à expliquer lorigine de la tutelle perpétuelle. Mais on peut ajouter une remarque. La femme sui juris qui se mariait cum manu, suivant l’usage presque absolu dans l’ancienne Rome, tombait dans une situalion assez dé- Savanlageuse : elle passait sous la puissance de son mari et perdait sa liberté et tous ses biens. Si la femme n'avait pas été soumise à une tutelle perpétuelle, très souvent sans doute elle aurait préféré rester dans son état d’isolement, mais d’indépendance. Les mariages auraient été plus rares, au grand détriment de la Républiuue, 11 est vrai que les lois dispensaient certaines femmes de la tutelle perpétuelle, mais c’étaient précisément les Vestales, qui ne devaient jamais se marier. Voilà donc, sinon l’une des raisons d’être, du moins l’une des utilités de la tutelle perpétuelle.

paterfamilias à sa place. C’est lui, probablement, qui exerçait le sacerdoce domestique, comme il devait le faire, le cas échéant, à la mort de la femme. C’est lui qui dirigeait la politique familiale, soit par son autorité persounelle, soit comme administrateur du patrimoine de la femme, dont il avait peut-être même à l’origine la libre disposition.

Le tuteur participait ainsi aux fonctions les plus élevées du chef de famille. Ses pouvoirs portaient sur ce qu’on peut appeler les éléments moraux du patrimoine familial, c’est-à-dire sur ses éléments constitutifs les plus essentiels, en un mot sur la /amilia elle-même.

2° En ce qui concerne l’impubère, il n’en est pas autrement. Son tuteur avait même des droits plus étendus, par conséquent ressemblant davantage à ceux d’un chef de famille ; car l’impubère ne pouvait pas disposer de ses res nec mancipr.

Le tuteur exerçait le maximum de ses pouvoirs quand son pupille était un #7/ans, un mineur de sept ans. Car alors il gérait seul les affaires de l'in capable ; l’ênfans n'ayant aucune espèce de capacité active, il ne pouvait être question de suppléer à ce qui lui manquait. L'auctoritas du tuteur n'aurait pas trouvé à quoi s'appliquer, puisqu'elle avait pour but de compléter une demi-capacité,de l'augere (1).

(1) Ou, plus exactement peut-être, il était en juif impossible

de faire agir l’infans.

D'ailleurs, la durée de l’in/antia n’a probablement été Limitée à sept ans qu’à une époque relativement récente ; comme toutes les solutions d’un caractère aussi arbitraire et empirique (1), celle-ci résulte d'une réforme, introduite quand la règle primitive ne répondit plus aux mœurs nouvelles et aux nouveaux besoins de la vie pratique. Peut-être même le pupille restail-il autrefois, durant toute l’impuberté, dans l’état d'incapacité où il fut ensuite maintenu seulement pendant la durée de l’infantia.

Mais dans les hypothèses où, à l’époque historique, le tuteur dut faire agir le pupille en personne en lui accordant son auctoritas, il conserva même alors sa poleslas super familia. En effet, qu’est-ce que l’auctorilas du tuteur? Ce n’est pas quelque: chose comme le consentement d’un protecteur, dont certains incapables ont aujourd'hui besoin. La tutelle n’existait pas simplement dans l'intérêt du pupille, pour lui faire éviter Les écueils auxquels son discernement et son expérience encore insuffisants. ne lui eussent pas permis d'échapper. L'auctoritas lutoris, ce n'était pas le supplément de capacité résultant de la sagesse d’un conseil. Mais l'impubère n'avait pas encore droit de remplir le rôle d’un pa-

(1) Exemple : la puberté se déterminait autrefois pour chaque: enfant d’après l’inspectio corporis ; elle fut ensuite fixée d'une manière générale à un âge déterminée.

terfamilias ; il n'avait pas encore fait comme tel son entrée officielle dans le monde. Voilà pourquoi il ne pouvait pas agir seul, du moins pour rendre sa condition pire. Mais alors, son tuteur intervenait, 1l lui prêtait pour la circonstance sa qualité de paterfamilias et lui permettait ainsi d'agir comme s’il fût lui-même pubère.

Le pupille existe aux yeux de la loi ; il peut donc être institué héritier. Il a même le titre de pater/familias (1) maissans pouvoir exercer les droits quirésultent de cette qualité. Il hérite pour son tuteur, comme un esclave pour son maître, comme un fils de famille pour son paterfamilias. Il peut contracter, et le contrat vaudra en tant qu’il rend meilleure sa condition, ou plutôt celle de son tuteur : comme un esclave ou un fils de famille peut enrichir le paterfamilias sans jamais l’appauvrir. Le tuteur, c’est donc, pour ainsi dire, au point de vue des biens, un véritable paterfamilias artificiel (2). Quant à l’impubère, sa situation est celle d’un fils de famille également artificiel. Au jour de

(1) Loi 195, $ 2, D. de Verb. signifie. 50, 16 : « Denique et pupillum patremfamilias appellamus. »

(2) A ce point de vue, il est intéressant de remarquer que le tuteur coupable de crimen suspecti tutoris se voyait dépouiller de ses droits de tutelle comme par l’effet de l’interdiction l'individu sui Juris était privé de ses pouvoirs sur ses propres biens (Girard,

loc. cit., p. 208.

sa puberté, la personne de son tuteur disparaîtra rétroactivement, comme cela se passe à la mort d’un palerfamilias. Les actes seront opposables à son ex-pupille, comme ceux du de cujus à son héritier ; entre eux, 1l n'y aura lieu à aucune espèce de reddition de comptes (1).

Le tuteur de l’impubère remplit donc le rôle d'un paterfamilias provisoire quand il prête son auclorilas au pupille. Il en est de même dans beaucoup d’autres circonstances.

En matière de politique d'abord, l’impubère se

(1) En matière de substitution pupillaire, le fils était considéré à l'origine, d'après Karlowa, comme n’acquérant vraiment l’hérédité qu'au moment de sa puberté (V. Girard, Loc. cit., p. 810. note 1). Il existe une curieuse analogie entre celte hypothèse et celle d’une succession ordinaire qui échoit à un impubère. En effet, celte succession est une hereditas extranea, puisque le pupille est nécessairement sui juris ; elle n’est acquise au successible que s’il fait adition. Mais cet acte ne rentre pas dans les pouvoirs du tuteur ; il ne peut s'accomplir que par le successible en personne, avec l’aucloritas du tuteur s’il s’agit d'un impubère. D'autre part, comme le pupille infans est complètement incapable, il ne peut pas faire adition à l'hérédité qui s'ouvre à son profit; et s’il meurt infans, il est réputé n’avoir jamais été héritier : « Hereditas non adita non transmitlur ». Après l'infantia seulement le pupille ne se trouve plus dans une situation aussi dangereuse, il peut faire adilion avec l’aucloritas tutoris. Encore est-il fort possible qu’il ne jouissait pas autrefois de cette demi capacité et qu’à l'origine il n’acquérait pas l’hérédité avant

d’avoir atteint l'âge de la puberté.

trouve dans la même situation que la femme. Il n’a pas qualité pour s'occuper des affaires publiques. D'ailleurs, il lui serait impossible de maintenir dans l'Etat l'influence de sa famille, et de faire respecter les intérêts de celle-ci dans les assemblées publiques

Au point de vue religieux, l’'impubère n’a pas non plus qualité pour entretenir le culte des ancêtres et accomplir dignement les nombreux sacrifices auxquels ont droit ses aïeux. Durant ses premières années, 1l en est même physiquement incapable. Or, si Fustel de Coulanges tombe peut-être dans quelque exagération quand il explique presque toutes les anciennes institutions par le culte du foyer domestique, il n’en est pas moins certain que le sacerdoce exercé dans la famille par le palerfamilias avait la plus grande importance.

Au point de vue de la religion, comme au point de vue de la politique, comme au point de vue de l’administration des biens, le tuteur supplée à l’incapacité de l’impubère. Il remplit ainsi, dans la mesure nécessaire, les fonctions les plus importantes d’un paterfamilias, il exerce temporairement certains des attributs les plus essentiels de la qualité de chef de famille, dont l’impubère a, dirions-nous aujourd’hui, la jouissance.

Mais ce qu'il est difficile, à première vue, d’expliquer, c’est l’époque prématurée à laquelle prend fin la tutelle. À ce moment, à l’âge de quatorze ans au

plus, l'enfant prend, dans ses faibles mains, les graves fonctions de pater/amulias. Mais en abandonnant à l’inexpérience d’un enfant les intérêts de la /amilia, qui sont en même temps des intérêts sociaux, et qu’il semble avoir entouré, d’autre part, d’une protection toute spéciale, le législateur romain n’a--il pas ébranlé d’une main ce qu'il cherchait à consolider de l’autre ? Où donc est cette saine raison et ce sens pratique des affaires que l’on reconnaît habituellement dans les institutions romaines (1)?

L'acquisition de la capacité civile et politique, qui coïncide avec l’âge de la puberté, ne peut guère s'expliquer que par une idée déjà signalée à propos de la tutelle perpétuelle. L'enfant devenait pubère quand il acquérait la puissance à la génération (2). Nous l’avons vu, cette puissance de l'homime, à la différence de la fécondité de la femme, passait pour surnaturelle. En l’acquérant, le paterfamilias obtenait déjà quelque chose de ce caractère divin dont la mort devait achever de le revêtir. C'est donc au moment de l’acquisition de la puberté que l'enfant devenait pleinement capable. Ses ancêtres déposaient en lui ce pouvoir surnaturel de donner la vie à un

(1) Ve Girard, locett., p.222:

(2) C'est ce qui était autrefois constaté par le père, simplement d’après l’inspectio corporis. Au moment de la naissance de l’enfant, il commençait par le tollere, suscipere ; plus tard, il Le déclarait pubère.

enfant, de perpétuer, par conséquent, la famille, ce qui était d’un intérêt capital pour un paterfamilias et pour ses ancêtres. Le caractère sacré dont le pubère était alors marqué, sans doute, par les dieux de son foyer, lui donnait le droit de communiquer avec eux par les sacrifices journaliers qu'il leur offrait. Et ce changement physique en même temps que surnaturel transformait tellement sa condition qu’il devenait, par ce fait même, un paterfamilias accompli. Cette marque de la protection des dieux le dispensait de celle des hommes, il n’avait plus besoin d’un tuteur.

En politique même, dans les assemblées publiques, sa voix avait théoriquement autant de poids que celle d’un vieillard expérimenté.

Voilà pourquoi le changement de condition aux points de vue civil et politique correspond à l’acquisition de la puberté. C’est la seule explication suffisante ; car, ensomme, un enfant de quatorze ans ne possède par lui-même ni la force physique, ni la sagesse nécessaires, semble-t-il, à un prêtre, à un magistrat domestique, à un père conscrit (1).

Cette manière de voir est particulièrement favorable à notre théorie sur la /amilia el la pecunia. Car elle explique parfaitement pourquoi le tuteur de

(4) Institutes de Justinien, 4, 23 pr.: «Licet puberes sint,

adhuc tamen hujus ætatis sunt, ut negolia sua tueri non possint, »

l’impubère, comme celui de la femme, jouit non pas d'un pouvoir d'ordre matériel et pécuniaire, mais d'une autorité portant sur la familia, sur l’ensemble du patrimoine considéré surtout dans ses éléments moraux, religieux et politique. Tout cela ne peut appartenir, en effet, qu'à un homme et à un homme pubère.

B) Au contraire, il est très naturel que le curateur d’un furiosus comme celui d'un prodigue n’aient que des pouvoirs d'ordre pécuniaire, et non pas d’ordre moral et religieux. Car ces incapables sont pubères ; autrement ils auraient un tuteur. Ils possèdent cette puissance surnalurelle de la génération, et quand ils l’ont acquise, ils ont en quelque sorte reçu des dieux, leurs ancêtres, le caractère sacerdotal. Or, ce caractère est ineffaçable. Ce principe a toujours été admis dans toutes les religions. Un prêtre est marqué d’une empreinte surnaturelle que ni les fautes postérieures, ni les maladies ou les infirmités, ni la mort même, ne parviennent à effacer. Le paterfamilias pouvait devenir furiosus ou se voir frapper d’un décret d'interdiction pour prodigalité. Dans tous les cas, il ne cessail pas d’avoir seul le titre et le pouvoir d’un paterfamilias. Si la loi lui imposait une protection indispensable, du moins son protecteur, son curateur, avait un rôle d'ordre purement matériel ou pécuniaire. Le furiosus se voyait retirer l'administration de toute sa fortune, le pro-

LR 5 Éd A

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digue celle d’une grande partie de ses biens, mais on laissait intacte leur qualité de paler/familias, principalement au point de vue religieux; et si la maladie mentale ou là passion de la dépense venait à prendre fin, le premier recouvrait de plein droit tous ses pouvoirs, le deuxième faisait lever l’interdiction qui l'avait frappé. Dans tous les cas on n’aurail jamais osé leur enlever leur qualité de pater/familias, tandis que la femme et l’impubère en étaient pour ainsi dire privés. Si le curateur administrait la fortune, jamais du moins il n’avait qualité pour faire agir l'incapable avec le secours de son auctoritas. Car le prodigue ou le furiosus n'avait pas besoin de cet emprunt; ce qui lui manquait, c'était l'équilibre des facultés mentales.

La communication de l'auctoritas à l’incapable, voilà ce qu’il y avait de très caractéristique dans les pouvoirs d'ordre pécuniaire d’un tuteur. Elle conférait provisoirement au pupille la capacité quil devait acquérir plus tard avec la puberté. Or, cette capacité, c'était le libre exercice des droits attachés au titre de palerfamilias. Le tuteur ne pouvait donc donner son auclorilas qu’en vertu du pouvoir qui lui appartenait sur la /amilia. Au contraire, le curateur n'avait d'autre rôle que de gerere negolia ; il administrait les biens de l'incapable, pour éviler leur perte et assurer leur transmission aux héritiers naturels. Aussi le prodigue n’avait-il même pas le

droit de faire son testament, bien que ses habitudes de dissipation parussent alors présenter peu de dangers.

Comme le disent les Znstilutes de Justinien (1), le tuteur était donné « personæ, non causæ vel rei ». Ses pouvoirs d'ordre non seulement pécuniaire, mais aussi moral, politique et religieux, se résumaient tous en un seul, comme ceux d’un palerfamilias vis-à-vis des individus soumis à sa puissance : le pouvoir sur la personne. — Au contraire, les pouvoirs du curateur, sans rester complètement étrangers à la personne de l'incapable, étaient cependant beaucoup moins étendus. En même temps qu'il gérait la fortune de l’incapable, le curateur du furiosus prenait soin de sa santé de l’âme et du corps. Mais il n'avait pas les pouvoirs si généraux du tuteur, qui se rapprochaient singulièrement de ceux d’un palerfamilias. Le jour où il avait acquis la puberté, le prodigue ou le fou avait pris possession d’une manière définitive de ses droits sur la familia. Le curateur ne pouvait ni les exercer à sa place, ni l’aider à les exercer lui-même.

Pour la femme et l’impubère, la tutelle était l’état normal et forcé, pour le fou et le prodigue, la curatelle constituait une mesure tout à fait accidentelle, essentiellement provisoire. Comme aujourd’hui un

(1) Institutes de Justinien, 1, 14, 4.

ab | Cie, 540) à