DE LA THÉORIE D’'IHERING

La théorie d’'Thering est la plus répandue, et non sans motifs. En effet, elle a été présentée par l’auteur sous un jour éminemment favorable. Ihering ne l’a jamais exposée d’une manière très complète, mais toujours incidemment. Il en parle pour la première fois, en termes nets et précis, dans son ouvrage sur l'actio injuriarum (1), à la fin de la note 28, où il pose

(4) Thering, Actio injuriarum, trad. Meulenaere, note 28 : «.. Cet état de choses nous explique toute une série de phénomènes particuliers du droit ancien. Ainsi, par exemple, l’existence de la condictio furtiva à côté de la reivendicatio, ce qui paraissait une énigme aux jurisconsultes romains eux-mêmes (Gaius, 4, 4). — Dans le droit ancien, le propriétaire se voyait réduit à la première pour Les res nec mancipi, il n’avait aucune revendication À ce dualisme de l’ancien droit de propriété se rattache aussi la distinction si peu appréciée jusqu'ici, entre jamilia et pecunia, distinction d’une importance immense dans le droit ancien, non seulement au point de vue de la propriété, mais

encore au point de vue du droit de succession et de la tutelle. Le

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le fondement de sa théorie et en fait entrevoir toutes les conséquences juridiques.

Dans la première partie de la note Ihering expose ses idées sur la différence de régime des res mancipi et des res nec mancipi, les premières étant seules susceptibles d’une véritable propriété, seules susceptibles de revendication. Par cette distinction fondamentale des biens, et de la manière la plus heureuse, l’auteur nous explique une série de solutions du vieux droit romain qui paraissaient mystérieuses même aux jJurisconsultes romains de l’époque classique : à qui méconnaît cette distinction, il est impossible de comprendre certains détails de la théorie du vol (condictio furtiva), l'acquisition des fruits par le possesseur de bonne foi, etc... Cette première partie de la note 28 a obtenu le plein succès qu’elle méritait ; nous ne pouvons avoir la vaine prétention d’y porter la moindre atteinte.

curator n'a le droit de disposition que sur la pecunia, c’est-àdire sur les res nec mancipi (disposition de la loi des Douze tables sur la cura prodigi; le tutor avait ce droit sur la familia dansle sens étroit, c’est-à-dire sur les res mancipi, pour la femme seulement sur elle, pour les impubères aussi sur la pecunia). La règle des Douze tables portant que le pèrede famille pouvait disposer librement de la pecunia, n’avait dans le langage d’alors pour objet que les res nec mancipi. Ce n’est point par hasard que la loi emploie, à l’occasion de la succession ab intestat, le mot familia,

tandis qu'il se sert ici du mot pecunia. »

Mais Ihering finit sa note par une remarque de la plus grande importance : il assimile la distinction de la familia et de la pecunia à celle des res mancipi et des res nec mancipi. Qu'on y prenne garde, cetle assimilation est absolument gratuite et ne trouve pas sa Justification dans le reste de l’ouvrage d’Ihering. Si, dès la publication de cet ouvrage, elle a pu être adoptée par d’autres jurisconsultes, cela tient à deux choses. D'abord, Ihering a mêlé à son exposilion des vues et des rapprochements fort justes. L'exactitude de ces remarques porte naturellement le lecteur à accepter d'emblée et sans examen d’autres solutions qui se trouvent mêlées aux premières. C’est contre cette tendance naturelle, accentuée par l’autorité du nom d’Ihering, qu'il faut se prémunir quand on lit la note 28. À côté des conclusions aussi justes qu'originales qui excluent les res nec mancipi du domaine de la revendication, nous trouvons exposées des idées qui, à notre avis, sont fort sujettes à caution. Jhering se demande si les mots /amihia et pecunia avaient un sens précis et distinct au commencement du rv° siècle de la fondation de Rome, ou bien si les rédacteurs des douze tables employaient indifféremment et comme par hasard l'un ou l’autre de ces mots ou tous les deux ensemble. Cette dernière hypothèse n'est-elle pas iavraisemblable ? La langue latine était-elle à cette époque aussi prolixe, aussi flottante ? Ihering affirme que non, et, à notre

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avis, il a complètement raison. Il faut attribuer à chacun des mots /amilia et pecunia une portée absolument distincte. Mais la détermination de cette portée, c’est une autre question. Aussi l’auteur dépasset-il le but quand, de ce qui précède, il conclut implicitement que les mots /amilia et pecunia sont synonymes de res mancipi et res nec mancipi. La conclusion dépasse les prémisses.

On ne semble pas l'avoir remarqué. Pourquoi ? Parce que l’auteur présente l'assimilation qu’il fait comme une conséquence de sa théorie sur les res mancipt etnec mancipt. Se servant de cetteidée nouvelle comme d’une clef révélatrice, il nous dévoile les ressorts ignorés des Romains eux-mêmes qui faisaient mouvoir autrefois des pièces d’un mécanisme mal compris à l'époque classique. Mais malgré lui, et dans son désir de pénétrer les plus anciens secrets, plein de confiance dans son nouvel et précieux instrument, il veut l’appliquer à des objets pour lesquels il n’était pas fait. Cet écueil qu’'Ihering n’a pas su éviter se présente devant tous les novateurs. Aussi a-t-on dit que les théories nouvelles sont généralement vraies en elles-mêmes, fausses dans les applications trop nombreuses que l'esprit de système en veut tirer.

Cependant, il ne faudrait pas croire, évidemment, qu'Ihering se fût ainsi laissé entraîner comme à l’'aveugle à sa théorie sur la /amilia et la pecunia.

À notre avis, sa théorie a deux fondements : l’un de principe, l’autre d’étymologie.

C’est le fondement étymologique qui a été le plus longuement exposé par Ihering ; nous l’étudierons plus tard.

Quant à l’autre fondement, Ihering en parle dans un ouvrage posthume, mais sans y insister beaucoup (Entwickelungsgeschichte d. ræmisch. Rechts, 1894, pp. 8l et ss. (1). L'idée est très simple. Si les mots /amilia et pecunia équivalent dans les Douze tables aux mots res mancipi et res nec mancipi, il faut reconnaître que le législateur de l’an 304, U. C. (2) attache relativement peu d'importance à cette dernière catégorie de choses. Ainsi, en matière de succession ab intestat, il va jusqu’à s'occuper exclusivement des res mancipi (familia) sans dire un motde la dévolution des res nec mancipt (pecunia). En effet, [hering suppose, Cuq soutient (3) que les res manciptr (familia), seules susceptibles de propriété, étaient seules aussi

(4) V. aussi l'Esprit du droit romain, trad. Meulenaere, t. IT, p- 160, où il est dit que les res mancipi, à la différence des res nec mancipi, « sont d’une nécessité indispensable pour la famille ».

(2) Année de la promulgation des Douze tables.

(3) V. Cuq, notamment Institutions juridiques des Romains, vg. p. 92. Cuq prétend même que les res mancipi étaient en principe inaliénables. V. vg. Institutions juridiques

des Romains, p. 297.

indispensables à la famille romaine ; quant aux res nec mancipi (pecunia), elles auraient constitué dans l’ensemble des biens le superflu.

Voilà le véritable fondement de la théorie d'Ihering développée par Cuq. I suffit pour le moment de signaler le principe et sa fausselé. Nous aurons plus tard de nombreuses occasions de remarquer qu'il constitue vraiment la base de la théorie d'Ihering et de Cuq.

Nous avons dit que ce fondement est entièrement faux. Cependant, à force de répéter la formule, on finit quelquefois par s’habituer à cette idée que la familia comprend les choses indispensables à la famille. Peut-être cela n'est-il pas complètement étranger à une ressemblance de mots qui imprime cette affirmation dans la mémoire comme un axiome. En tous cas, ce principe ne trouve un fondement sérieux n1 dans les textes Juridiques, ni dans le régime social et économique de l’ancienne Rome.

A ce dernier point de vue, il semble bien facile de démontrer que les res mancipi ne sont pas toutes indispensables à la famille, que certaines res nec mancipi peuvent l'être au contraire.

En elle-même, d'ailleurs, et à priori une pareille répartition des éléments de la richesse n’est-elle pas invraisemblable et en contradiction manifeste avec les principes les plus élémentaires de l’économie politique ? Les anciens Romains n’avaient pas encore