PONT EN VON

formalités, sans doute préexistantes, Gaius nous apprend qu’on fut obligé d'user de véritables subterfuges (1).

Ainsi, parmi les res mancipi, celles qui semblent le plus indispensables à la famille, c’est-à-dire les immeubles, paraissent n’avoir été comprises dans cette catégorie qu'après coup, un certain temps après les esclaves etles animaux. Cela prouve, et nous reviendrons sur cette idée, que si la distinction de la familia et de la pecunia a une origine naturelle intimement liée au régime social de l’ancienne Rome, celle des res mancipt et des res nec mancipi a une origine plutôt accidentelle ; le dominium ex jure quiritium, admis dans des circonstances et pour des raisons toutes spéciales, a vu ses effets et sa sphère d'application s'étendre à mesure que les besoins s’en faisaient sentir.

Ihering pense, au contraire, que la première distinction est la même que la seconde, mais considérée, là au point de vue de son origine, ici au point de vue de ses conséquences juridiques. Ce parallélisme très savant n’est pas romain.

b) Si beaucoup de res mancipi ne sont pas indispensables à la famille, souvent le contraire est vrai

des res nec mancipi.

Certaines choses sont assurément de très bonne

(1) Gaius; Commentaires, 1, 121 ; 4, 17.

heure devenues susceptibles d'appropriation privée, bien avant les animaux de trait ou de somme et les. esclaves : ce sont, par exemple, les armes, le produit de la chasse, les vêtements, dépouilles du gros Si bier. L'appropriation de ces derniers objets semble, en effet, avoir été admise chez tous les peuples, dès. les temps les plus reculés. Mais à Rome, à l’époque où nous nous plaçons, beaucoup d’autres choses paraissent de première utilité. D'abord, il en est ainsi des troupeaux, peut-être plus que des animaux de trait ou de somme ; mais on peut en dire autant des ustensiles aratoires, en admettant même qu'ils fussent d’une fabrication primitive et grossière. Citons enfin les produits des récoltes faites tous les deux ans sur chaque fonds. Tous ces objets, dont il est impossible de méconnaître le prix et l'utilité, appartiennent à cette catégorie de choses considérées par Thering comme superflues.

De cette distinction économique présentée comme capitale, par laquelle on voulait expliquer les diffé rences de régime juridique des res mancipi et des res nec mancipi, il ne reste donc rien après l’examen des faits.

Or, nous l'avons dit et nous le remarquerons plus. tard à maintes reprises, en dehors de l’étude étymologique, l’assimilation des res mancipi à la familia et des resnec mancipi à la pecunia n’a pas d’autre fondement que la distinction que nous venons de rejeter.

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Cependant si cette assimilation a eu l’insigne honneur et la bonne fortune d’être formulée par Ihering, puis reprise et développée par Cuq, au moins doit-elle présenter une apparence de vérité. C’est qu’en effet, nous l'avons déjà vu, Thering a exposé les éléments de sa théorie sous son jour le plus favorable : d’une manière incidente, et après avoir révélé la portée exacte de la distinction des res mancipt et des res nec mancipi, les premières de ces | choses étant seules susceptibles d’un véritable droit de propriété. Puisque celles-ci ont joui longtemps d’un privilège aussi considérable, cela ne tient-il pas à ce qu à cette époque les res mancipi méritaient une attention toute spéciale de la part du législateur? n’est-ce pas que leur importance réclamait une protection exceptionnelle ?

Encore sur ce point il faut répondre négativement.

Evidemment, les res nec mancipt jouissaient d’une moins large protection. Mais (1), il est facile de le montrer sans entrer dans de grands détails, les actions furli et ad exhibendum, applicables sans distinction à toute espèce de choses, aboutissaient dans la plupart des cas, pour les res nec mancipi, aux mêmes résultats que l’action er revendication (sauf la question du quantum de la condamnation),

(4) Ce que nous avons dit de la loi Aquilia pourrait trouver ici

sa place. V. p.17.

D'abord on sait que les Romains se montraient fort larges dans l'interprétation du mot furlum, ou contreclalio rei alienæ (1) : il y avait vol dans certains cas où ce délit n’existerait pas aujourd’hui en France. L’aclio furti, applicable au cas de vol des res nec mancipi, remplaçait donc, dans une large mesure, pour celte catégorie de choses, l’action en revendication.

Sans doute, si le voleur mourait avant toute poursuile, ses héritiers se trouvaient à l’abri de l’action pénale. Mais encore dans ce cas, la victime du vol n’était pas complètement désarmée. Son droit, fortifié par la règle qui interdisait l’usucapion des choses volées (2), avait encore une sanction : la condictio furtiva, dont on ne peut guère expliquer autrement l'existence. Enfin, si le voleur avait eu des complices ou des receleurs, ceux-ci étaient menacés de l’actio furli, et la victime pouvait se dédommager sur eux de la disparition du principal délinquant.

Enfin, une autre action, applicable même aux res nec mancipi, l'actio ad exhibendum, remplaçail aussi dans une très large mesure la revendicalion.

« C'étaitlà précisément, dit Thering, le vrai moyen

(1) V. Girard, Manuel élémentaire de droitromain, p993:

(2) D'ailleurs, les res nec mancipi n'étaient pas susceptibles d’usucapion, à l'origine.

2° édition,

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mie

de recours contre la rétention sans fondement de la chose d’autrui. Dans le droit le plus ancien, c'était là, à mon avis, la destination exclusive de cette action. »

D'ailleurs, aujourd’hui la revendication nous apparaît avec un caractère beaucoup plus spécial que dans l’ancienne Rome. Elle permet en effet au demandeur de recouvrer la chose même sur laquelle il a démontré son droit de propriété. Mais à Rome, toute action aboutissait à une condamnation pécuniaire, du moins avant la création des formules arb:traires. Bien plus, à l’origine, la procédure des actions civiles avait pour fondement une prestation de serment faite par chacune des parties. Le demandeur et le défendeur affirmaient tous deux leur droit par serment: d'où cette conséquence que l’un ou l’autre était forcément parjure. Le parjure méritait une peine, une amende qui profitait aux pontifes. C’est alors seulement que sur ce premier procès s'en greffait un second, lequel tendait à attribuer au demandeur, s’il avait gagné sur l’action pénale, l'évaluation de l’objet réclamé.

Ainsi la propriété des res nec mancipi n'était pas

‘sans protection. Suivant Ihering, le mot propriété

manque peut-être d’exactitude; mais peu importe : le nom ne fait rien à l'affaire. Si l'individu qui prenait un voleur à lui dérober nuitamment un vase d'argent ou tout autre res nec mancipi, avait la

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faculté légale de le mettre à mort, cette faculté trouvait sa base dans un désir de vengeance ; mais ce désir lui-même avait-il un autre motif que la violation d’un droit tout aussi précieux que la propriété? Au point de vue pénal, la propriété des res mancipi ne jouissait pas d’une protection plus énergique que celle des res nec mancipi. Or, le droit pénal à partout précédé le droit civil (1).

Alors, comment se fait-il que les res mancipi seules puissent être revendiquées ? La revendication permet au propriétaire de faire valoir son droit contre tout détenteur, mème de bonne foi. D'où vient que certaines catégories de choses ont obtenu, dans les institutions civiles, une place privilégiée qui ne leur appartenait pas dans les institutions pénales?

La réponse comporte deux parties : l’une certaine. l’autre fort douteuse.

a) Ce qu'il y a de certain à notre avis (et sur ce point nous abandonnons complètement Ihering), c’est que la théorie des res mancipi a une origine accidentelle.

Nous en trouvons la preuve dans ce fait que les res mancipi comprennent certaines choses de valeur peu ou non supérieure à celle des res nec mancipi, et qui ne sont pas plus indispensables à la famille que ces dernières.

(4) V. par exemple Garraud, Précis de droit criminel, 4° éd., pp. 7etl4 ets.

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