DU NEXUM ET DE SON ORIGINE

On comprend maintenant comment une pareille situation sociale a pu engendrer de dangereuses séditions et de déplorables désespoirs. On le comprend mieux encore quand on connaît les lois qui régissaient le prêt d'argent, considéré comme simple engagement civil. T.a loi civile ajoutait ici ses vices propres aux vices de la loi politique et de la situation sociale; car, en tout ce qui touche la liberté et la dignité humaine, le droit ancien est resté loin de la générosité du droit moderne, même après que le droit ancien eut été amélioré sous l'influence des plus belles doctrines philosophiques de fantiquité. Ceci nous conduit à narler du Nexum. Nous re-

aS DU PRET A INTÉRÊT

chercherons d'abord l'origine de cette solennité contractuelle; nous traiterons jilus tard de ses terribles effets.

Pour mieux garantir l'accomplissement de l'obligation résultant du contrat de prêt, les Romains avaient revêtu cet acte d'une forme sévère et vénérée, celle de la mancipation, employée dans les habitudes nationales, comme moyen solennel de la transmission des propriétés. La nature de cet acte indique une époque où l'argent était pesé, non point symboliquement, mais effectivement et sérieusement. L'origine d'une telle pratique remonte donc à l'époque pendant laquelle les Romains ignoraient encore l'art de battre monnaie.

On conserva l'habitude de peser la monnaie pendant longtemps. En effet, la monnaie romaine, frappée à différents coins, était en circulation concurremment avec la monnaie des villes voisines. Dans ce mélange, la balance pouvait seule ramener toutes ces monnaies à l'unité et au même étalon de valeur; et cette réduction s'opérait facilement par le pesage, puisque la matière de ces diverses pièces était un métal de même nature, c'est-à-dire le cuivre. Le pesage dura aussi longtemps que la monnaie de cuivre eut seule cours. Il dut cesser lors de l'introduction de la monnaie d'argent, parce qu'il fallut examiner alors si la monnaie était de bon aloi , et la balance n'y pouvait suffire. A partir de cette époque , ce qui auparavant avait servi, dans un but sérieux, devint un pur symbole; et l'on peut, d'après cette idée, déterminer ce que fut, pour les temps plus récents, la mancipation : ce ne fut plus qu'une symbolique numération d'argent, faite d'après un rit antique, évidemment religieux, empruntant sa force au droit public, mais désormais inusité comme mode de numération effective, et toutefois obligeant à une exacte et rigoureuse exé-

cution la personne qui avait consenti à revêtir de cette forme révérée l'engagement qu'elle avait contracté. On employait cet acte symbolique comme sanction des engagements les plus importants de la vie civile. On l'employa comme garantie des obligations, et spécialement comme garantie de l'emprunt.

Il est indispensable d'entrer à ce sujet dans quelques détails, qui n'auront pas pour objet de donner carrière au frivole désir de deviner une énigme de l'antiquité, mais de rechercher sérieusement le germe de la doctrine fondamentale du droit romain en matière d'obligation et de transmission de propriété.

La balance avait été d'abord l'instrument indispensable de tout payement. Elle avait alors non-seulement une importance juridique, mais encore une importance matérielle et de nécessité. Lorsque l'autorité publique eut en quelque sorte signé le cuivre et garanti sa valeur par une empreinte connue, cet œs signatum facilita beaucoup les opérations du commerce. Le poids du métal resta, il est vrai, la chose décisive; mais il ne fut pas nécessaire de le fixer pour chaque affaire. L'Etat s'était chargé de ce soin, en indiquant, par l'empreinte, le poids d'une pièce de métal déterminé. Cependant la balance resta toujours en usage ; elle eut même, alors, une double destination : d'abord elle servait éventuellement à vérifier le poids de la monnaie, lequel, comme le dit Gains, était toujours la mesure réelle de la valeur (i); elle était également utile pour

(i) Gains, Comment.^ I, 122. Ideo autem œs et libra adhibehatur^ quia

olim œreis tantiim nummis utehantur Eorumque nummorum vii

et potestds /ion in numéro erat, sed in pondère mimmortim.

3o DU PRET A INTÉRÊT

ramener les monnaies diverses au poids de l'as romain.

La balance fut donc, dans cette période de l'histoire delà monnaie, non plus l'instrument inévitable du payement, mais l'accompagnement ordinaire de toute négociation réductible en numération métallique. Ce fut la transition à un ordre de choses nouveau , dans lequel devait s'accomplir la transformation de l'antique usage, et se perdre la signification primitive d'un acte matériel.

On s'était accoutumé à considérer l'intervention delà balance comme une solennité essentielle pour la perfection de tout payement. Lorsque la monnaie d'argent fut introduite (vers 4^3)5 l'emploi réel de la balance devint complètement inutile; mais il n'en subsista pas moins, parce que déjà réduit à n'être plus qu'une solennité extérieure, il avait gagné le respect du peuple formaliste des Romains, aux yeux desquels la balance était présumée corroborer un payement effectif. La balance devint ainsi tout à fait indépendante de la réalité du payement. D'instrument nécessaire qu'elle était jadis, la réforme monétaire en avait réduit l'emploi à une solennité accessoire, quoique toujours essentielle; et l'ancienne nécessité de fait s'était transformée en nécessité de droit.

La balance intervenait notamment dans trois actes juridiques qui, biencjue d'une nature différente, avaient cependant une communauté de forme extérieure, et même une communauté de caractère interne, en ce que tous les trois fondaient un rapport de droit sur une prestation en argent, quelque différent que fût ce rapport par ses effets. Je veux parler du payement à titre de prix de vente, de la livraison de monnaie pour cause de prêt {inutiiuin\ et du payement à l'effet d'éteindre une créance. Cette double analogie, externe et

CHEZ LES KOMAINS. 3l

interne, entre des contrats d'essence diverse, conduisit à donner une dénomination générale et commune aux actes dans lesquels intervenait une prestation pécuniaire, c'est-à-dire où l'emploi de la balance était Forigine symbolique d'un rapport de droit. Cette dénomination est le mot nexum, dans sa signification la plus étendue (i j.

Nexum venait de nectere, lier, obliger (2). Sans nous arrêter aux étymologies tout à fait contraires au génie de la langue latine, qui font venir nexuni de nec suum , et nectere de negotiiim^ nous pouvons affirmer que le sens de nectere était celui de lier; mais il différait de ligare en ce qu'il impliquait l'idée d'une dépendance absolue au profit d'un autre. Ce sens est exprimé par la négation qui forme la racine du mot, et qui dans necto indique la suppression complète de la liberté d'action et de mouvement. Transporté dans la sphère du droit, nectere est opposé à s oh ère ^ à Uberare (3); et dans la vieille langue latine il a une signification spoliative que ne présentent point les mots obligare^ obligatio, sous l'empire. Cependant c'est par obligare que l'on traduit nectere , dans cette dernière période, pour indiquer l'engagement contractuel du débiteur; le mot de nectere subsistant toujours dans la langue pour désigner un assujettissement personnel d'un degré plus énergique, tel que celui du colon au fonds de terre, ou du pécheur à la servitude du péché, ou l'obligation

(i) Nexum ^ Mamilius scribit^ omne quodpev libram et œs geritur. Varron, de Ling. lat.^ VII, § io5, p. 161. Muller.

(2) Nectere ligare significat. Festus, hoc verbo^ p. 265. Muller.

(3) Voy. Tiie-Live, VIII, 28. Cicéron, de Republ.^ II, 34. Gaius , III, 174? et Huschke, loc. cit., pag. 3.

des curiales, ou la sujétion du fils au père (i) : preuve manifeste que , même à cette époque , nectere désignait un lien absolu donnant droit à une prise de possession , ainsi que nous le^Verrons quand nous traiterons des effets du nexum.

Il intervenait un nexum dans la mutation des immeubles comme dans le changement conventionnel de l'état des personnes, car ce changement supposait toujours, dans le système du droit romain, une aliénation, un transport de propriété, à prix d'argent. Il y avait aussi nexum dans une simple obligation , parce que l'obligation affectait éventuellement la personne de l'obligé à l'exécution du contrat. On appelait manciputio^ nexi datio, une forme de mutation effectuée par une vente symbolique , laquelle mutation pouvait avoir pour cause soit une vente effective, soit une modification de condition personnelle, soit une disposition testamentaire (2).

On appelait nexi obligatio le contrat de prêt caché sous cette même forme pour créer une obligation rigoureuse, soit qu'il eût pour cause un véritable prêt, soit toute autre négociation. L'argent ainsi promis se nommait nexum œs^ ou nuncupata pecunia (3), et ce contrat , aussi bien que la mancipation proprement dite, avait reçu de la loi des XII Tables cette énergique sanction : Cum nexum faciet, mancipiumque, uti lingua nuncupassit, itajas esto.

On l'appliquait enfin à l'acte de payement d'une dette : nexi

(1) Voy. Brisson, de f^erb. signif.^ et le Lexique de Dirksen. Cf. Huschke, loc. cit., pag. 3, not. 5.

(2) Voy. Sell, pag. 55, de Jur. rom. nexo, mancipioque, et de Savigny, Schuldrecht.

(3) Festns, v" Nexum ; Gains, III, 174» ^tc-

CHEZ LES HOMAINS. 33

liberatio (i). Celait un payement symbolique qui donnait l'efficacité civile soit à un payement effectif, soit à un payement sinnilé, par exemple à la remise de la dette. Tite-Live parle d'une libération faite en cette forme, comme d'un mode usuel dans les temps anciens : Inde rem creditori palani populo solvitj librarpie et œre Uberatum emittit [i).

Cette application générale du nexuin est parfaitement indiquée par Festus , par Varron , par Cicéron. Festus dit : Nexum est, ut ait Gallus jElius{^) quodcumque per œs et libram geritur (4), idque necti dicitur. Quo in génère sunt hœc : testant entifactio, nexi datio, nexi liberatio (5).

JI est important de remarquer combien, dans la définition du nexum ^ les jurisconsultes anciens, cités par Varron et par Festus, s'attachent au caractère extérieur. Pour eux, le wex^^m n'exprime qu'un fait, car il ne consiste proprement que dans l'observation d'une certaine forme, dans l'emploi

(i) Gaius nous en a conservé la formule : solvo hbero que hoc aère,

ABNEA QUE LIERA HANC TIBI LIBBAM PBIMAM POSTREMAM QUE. Coîlimimt.^ III, 174.

(2) Tite-Live, Hist.^Yl, 14.

(3^ Le j. c. iElius Gallus était contemporain de Scaevola (7" siècle tîe Rome) ; la définition citée est tirée de son livre de F^erborum signijicatione. Voy. une excellente monographie de M. Ern. Heimbach, intitulée Mlii C. Galli de uerb. quœ ad j. civile pertinent signif. jragmenta (Leipsig, iSaS, in-8°), pag. 49-5.9 5 et cf. avec Maians , Ad XXX j.é°^fragm.^ t. II, pag. 37-56.

(4) Cicéron dit de même, de Oratore, III, 4» : nexum j quod per œs et libram agitur. V. hoc loco Orelli. Cf. injra le texte de Varron, pag. 4 16.

(5) La correction d'A. Augustin doit évidemment ici être admise. Voy. le Festus de MuUer, v° Nexum , pag. i65 et i64' Ce dernier éditeur imprime : nexi dando , nexi liberando.

34 DU VHt.T A IN'I'KUÉT

du cuivre et de la balance. Mais il tirait, à vrai dire , sa vitalité juridique du caractère politique et religieux dont cette forme d'agir était revêtue, et plus tard de l'intention civile qui présidait à son accomplissement matériel.

Le caractère religieux de l'ancienne procédure romaine est connu de tout le monde. C'est de cet élément religieux que le formalisme empruntait sa rigueur et sa force. Je ne citerai que le Sacramentiim (i). Les fondateurs de Rome avaient élevé des temples à la fides et au dieu Terme. Les conventions civiles et la propriété étaient placées sous la sauvegarde des dieux les plus vénérés [p). Chez aucun peuple, en effet, la foi de la parole ne fut plus respectée que chez les Romains. Le pesage public du nexum œs était un acte imprégné de religion. Indépendamment du culte de la fides, principe premier de l'autorité des Contrats, il y avait encore l'intervention du pontife et du temple, dans ce pesage solennel. Varron nous fournit, sur cette matière , un document de la plus haute importance (3) ; per trutinam solvi solitum , dit-il, vestigium etlam nunc rnanet in œde Saturniy quod ea etiam nunc propter pensurain trutinam Jiabet positam. Le pesage ne constituait donc pas tout l'acte;

(i) Ea pecimia quœ in judicium venit in lilibus, Sacramentum a sacro. Qui petebat et qui infitiahalur^ de aliis rébus utrique quingenos œris ad pontem (en un lieu sacré, près du pont Sublicius. Cf. Varron, V, § 83. A. Augustin corrigeait : ad pontificeni) deponebant^ de aliis rébus item certo alto légitima numéro a ss uni \ qui judicio vicerat , sunm sacramentum a sacro anferebat^ victi ad œrarium redibat. Varron, de Ling. lat., V, i8o. Cf. Gains, Comment., IV, 14. Goesch. IIP, 1842.

(2) Plutarque, Numa, § 16, cf. Denys d'Halic, II, 74-75.

(3) Varron, ibid., V, § 182 et i83. MuUer.

(JHliZ LliS KOMAINS. 35

il en était l'élément princijjal etconnne l'expression authentique; mais l'acte avait de plus un caractère public et religieux, et la nuncupatio déterminait son but final ; car plusieurs autres actes, dans lesquels intervenait le pesage, n'étaient pas des nexa : par exemple, le payement de solde dont parle Varron , le payement fait en vertu d'un honœ fidei negothini ^ etc.

M. Bachofen a donc été entraîné dans un système exagéré , en soutenant que le pesage constituait tout l'acte lui-même; et il faut en revenir à l'opinion de M. de Savigny, habilement développée par M. de Scheurl , d'après laquelle le gestuni per œs et lihram désigne un certain acte solennel dont la partie principale était l'emploi de la balance et de l'airain par urï lïbripens pontife, en présence de cinq témoins, citoyens romains. Ce cpii met ce point hors de doute, c'est que telle était la forme de certains actes, au sujet desquels les témoignages d'une époque postérieure nous donnent une certitude complète (i). Les cinq témoins représentaient probablement les cinq classes du peuple romain. Ce qui caractérise le nexam , ou \q per œs et lihram gestum , c'est donc, outre le pesage de l'airain , que cet acte est élevé de la simple sphère du droit privé dans celle du droit public; et voilà pourquoi l'emploi de la langue nationale était exigé pour la validité du nexuni. Le caractère religieux et politique du nexiim explique sa rigueur. Celui qui acquérait par cet acte avait la garantie de la religion et du peuple; il obtenait un droit égal à celui du souverain lui-même à l'égard du contractant. Le contrevenant était reus , un coupable, et

(i) Cf. Gains, Comment., Il, 102;— III, 173-174. — Horace, Episf., 2, 2, ?', i58; — etUlpien, Fragm., 20, 2.

36 DU PRET A INTf'kÊT

le créancier avait envers lui tous les droits de la puissance publique.

Ainsi , suivant la double personnalité qu'avait chacun , celle de citoyen, ou celle d'homme, il y avait deux catégories d'actes, les uns publics, les autres purement privés. Les premiers exigeaient une intervention politique, soit celle du peuple, soit celle du magistrat [in jure). Le droit obtenu par ces actes était aequis optimo jure (i);il donnaitla faculté de saisir avec la force civile, manu injecta y la personne obligée qui ne remplissait pas son obligation, et, si elle la niait, de la faire condamner au double, selon l'usage (2). Les actes purement privés , au contraire , non revêtus de cette forme publique , n'obtenaient que des effets privés, dépourvus de sanction pénale, à moins de disposition exceptionnelle de la loi , par exemple, dans le cas du lis crescit infitiando in duplum (3).

Deux choses donc fondaient primitivementlobligation spéciale qui résultait du A2e.z7//??, sa forme publique, et le pesage

(i) Cf. Gains, Comment.^ II, ipy. — \]\^'\eUyFragm.^ 24? H- — Cicéron, in Rullum, 3, 3. — De Harusp. resp., 7, etc. — Brisson, de P^erb. signif.^ \° Optimus.

(2) Voy. Maur. Thiele, Comm. ad Leg. "61, de evict. et duplœ stipul, Lips. 1825, in-4°, et Kùstner, de Aclioneex dupla, etc. Lips. 1762, iii-4°- Cf. Fragm. 'vatic.^ § 5o, et Gaius, Comment.^ II, 22.

(3) V. Gaius, Comment., IV, 9, — III, 216; — Fr. 2, § i. Dig., IX, 2 {ad Leg. aquiliam); — Paul, Sent, recept., I, 19, § i, — II, 17, § 3, et ibi Schulting, cf. avec Noodt, comm. ad Tit. Dig. de evict., tom. II. 0pp. j p. 367-69; Brisson, de Formalis, liv. VI, c. 52, et Sclirœder, pr. de Stipulationibus quib. emtioni et l'enditioni apud romanos adjici solitis. Marb., 1731, iu-4".

CHEZ LES ROUMAINS. 3y

de l'argent ( œs et llhra). Si le pesage a continué d'être une forme essentielle, après l'introduction et le perfectionnement de l'art monétaire, il ne faut point l'attribuer à une inintelligente pratique, mais à la marche simple de la civilisation. Le peuple romain a conservé, comme un symbole de l'intervention de la puissance publique et de la garantie de l'Etat, la forme qui jadis avait une raison simple et naturelle , dans l'époque patriarcale.

Cette formen'était donc pas contenue dans le seul appareil d'une prestation effectuée; elle ne tirait pas de la prestation sa signification véritable. La prestation jointe au caractère publ ic, voilà ce qui donnait à l'acte son essence juridique; leur concours lui donnait l'existence, le rendait obligatoire pour les parties, le faisait reconnaître comme indissoluble par la justice. C'est là ce qui explique le choix du mot nexuni pour désigner les actes civils dans lesquels intervenaient le cuivre et la balance. Car nexum, d'après la même image matérielle que l'on retrouve plus tard dans le mot obligore, signifiait tout acte confirmé par le consentement solennel des parties contractantes (i).

Le sens propre de la définition du nexum donnée par le jurisconsulte Gallus iElius est donc la règle de droit suivante : sous le nom de /i<?j;w;?i, les juges romains devaient sanctionner tout acte dans lequel aurait eu lieu, dans une forme consacrée, une prestation d'argent, réelle ou simulée, pour l'exécutiondelaquelle auraient été employés le cuivre et la balance.

(i) Nectere ligare s'ignifical et est apiid plurimos aiictores frequens^ qui'n etiam in commentario sacrorum usurpatur hoc modo : « pontifex minor in stramentis na titras nectito ^ » id est funiculos facito ^ quihus sues adnectnnliir. Festl Fragin. éd. Millier, pag. i65.

38 DU PHÉT a INTERET

Les actes qui recevaient de cette prestation leur validité juridique pouvaient d'ailleurs être de nature différente, suivant l'intention qu'y apportaient les parties. Cette intention, par conséquent, devait être exprimée clajrement; par là seulement, le simple fait du payement effectué prenait son caractère juridique, et l'acte sa signification manifeste. Par là seulement , on savait si la prestation devait servir à une transmission de propriété, à l'établissement ou à l'extinction d'une créance ; si , par conséquent , Tacte devait être une nexi datio , une nexi obligatio ou une îiexi liberatio. Les paroles dont les parties accompagnaient la prestation, et par lesquelles elles désignaient la nature de l'acte qu'elles avaient en vue, se fixèrent peu à peu dans des formules permanentes ayant l'avantage d'une signification notoire, bien conqDrise, et affranchie de toute interprétation fausse ou ambiguë. Ces formules verbales n'avaient par elles-mêmes aucune valeur légale: toute leur autorité dérivait de la prestation à laquelle elles étaient jointes. Mais, de son côté, laprestation n'auraiteu aucun sens juridique, sans cette déclaration solennelle des parties.

Si nous nous arrêtons à la définition de Gallus ^Ëlius, confirmée par celle de Cicéron qu'on a pu lire , et par celle d'un autre plus ancien jurisconsulte dont l'opinion va nous être rapportée par Varron, nous devrons considérer le Jiexum et la nuncupatio comme deux éléments distincts d'un seul et même acte juridique, lequel puisait sa force obligatoire dans le symbole solennel de la prestation effectuée (I'^^p^ et lihra ou le neximi)^ et sa signification jurique dans la déclaration spéciale des parties (la nuncupatio).

La position respective de ces deux éléments de l'acte se trouva modifiée profondément du moment que la balance

CHEZ ^.KS HOlVlAtNS. 31)

devint, d'instrument indispensable du payement, une simple foimalité concomitante. Dès ce moment, la nuncupatio parut tirer son autorité, moins de la prestation elle-même que de la présence de la balance. C'est la corrélation de la nuncupatio avec l'emploi de la balance , avec Yœs et lihra^ qui fut cause du maintien de cette formalité, après l'introduction de la monnaie d'argent.

A partir de cette époque, Yœs et libra n'eut plus qu'un caractère symbolique, et l'emploi de cet appareil, loin de faire présumer, comme auparavant, un payement réel, permit de sup[)oser qu'une prestation réelle était tout à fait indifférente pour l'acte. Et voilà comment, au long aller, de l'ancien nexum, qui originairement comprenait le cercle entier des actes obligatoires, toute la sphère juridique reconnue par l'Etat, il ne resta, à certain jour, plus rien que l'emploi symbolique de l'airain et delà balance, dansdescas très-restreints< L'ancienne définition continua pourtant de demeurer vraie : seulement, l'on ne devait plus, même par la pensée, chercher sous cet appareil extérieur un payement effectif, à la différence du droit ancien , sous l'empire duquel , au fait matériel d'un payement effectué, se rattachait forcément la validité des actes. Déterminer la nature spéciale de l'application du nexum dans divers cas donnés, tel fut l'office de la nuncupatio. De là vint donc la première subdivision interne de cette sphère de droit. C'est de là aussi qu'il faut partir pour étudier les démembrements successifs du nexum.

En effet, lorsque le système du droit fut mieux développé, la définition ancienne rencontra des contradicteurs; elle en avait déjà au siècle d'^Elius Gallus Les jurisconsultes se partagèrent en deux camps; et tandis que les uns laissaient au

/j^O DU PRET A INTERET

nexum son ancien empire, les autres lui retirèrent toute une catégorie d'actes, désignée déjà par un nom particulier, mancipium, bien que l'emploi de Xœs et Ubra n'y manquât pas non plus. Voici quel fut le terrain de cette controverse : les uns comprenaient le mancipiiim comme une espèce du genre NEXUM , et laissaient par consëcpient à ce dernier son ancienne intégrité; les autres, au contraire, en faisaient une classe à part, et enlevaient par suite au nexum la moitié de son ancien domaine. Le jurisconsulte Mamilius avait soutenu comme incontestable la première opinion ; le grand pontife Q. Mutius Scœvola partageait l'autre. Nexum Mamilius (i) scribit, dit Yarron (2), omne quod per œs et lihram geritur, m quo sint mancipia. Mutius^ quœ per œs et libram fiant ut obligentur, pr.eterquam mancipio de- TUR (3). Hoc verius esse, ipsum verbum ostendit de quo quœrit ; nam idem quod oblige tur per libram neque suum fit, inde nexum dictum.

Pour interpréter ce texte, il l'aut montrer, d'une part, le point de différence, et de l'autre, la base commune des deux opinions.

Varron, si nous nous en tenons à la leçon des manuscrits, a très-bien exprimé cette différence des deux opinions an-

(i) Il est probable que ce nom, altéré par les copistes, désigne le jurisconsulte M. Manilius , consul en l'année 6o5 de Rome. Le pontife Q. Scaevola était consul en l'an 659.

(2) De Ling. latin. ^Vll, loi, éd. de Spengel, page 782.

(3) Telle est la leçon des manuscrits. Niehiihr et O. Mûller ont changé quam en quœ^ et, comme eux, d'autres ont changé detureti dentur. Bien que cette leçon paraisse concorder avec : in quo sint mancipia^ il nous semble, ainsi qu'à M. Bachofen, que la leçon des manuscrits donne seule au texte son véritable sens.

ciennes. Les mots ut ohligentur sont par eux-mêmes décisifs, et tous les doutes sont levés par la phrase incidente : prœterquam mancipio detiir. L'on voit bien par là que Mutius n'admet le nexiini, dans les cas de transport de propriété, de mancipio dare^ que quand à ce transport se joint 1 intention de fonder une obligation. D'après la correction proposée par Niebuhr, il faudrait dire que Mutius excluait du nexum toute espèce de maiicipium ; tandis que Mamilius l'y comprenait toujours. Mais, suivant la leçon des manuscrits, le mancipium n'est pas exclu, dans tous les cas, par Mutius : il l'est, seulement, quand son but est une transmission de propriété; il ne l'est pas, par conséquent, dans les cas où la transmission de la propriété devient elle-même le fondement d'une obligation , par l'intention qu'y joignent les parties. Il n'est pas difficile, du reste, de trouver des cas de ce genre, sans qu'il soit nécessaire de recourir à l'opinion de plusieurs jurisconsultes , qui supposent que tout nexum contenait la mancipation de la propre personne de l'un des contractants. Nous montrerons plus bas que, dans \c\Jlducia, le transport de propriété, par mancipium , fondait une obligation analogue à celle résultant du prêt. D'un autre côté, il est fort probable qu'à l'époque où le nexum embrassait la sphère du droit tout entière, tous les contrats réels étaient parfaits, non pas, comme cela eut lieu postérieurement, par la simple tradition delà chose, mais par la transmission de propriété, par \e mancipium. L'intention obligatoire est donc, pour Mutius , un point tellement décisif, que le nexum doit être admis , non-seulement dans le cas où la prestation per œs et Ubramcrée, par elle-même, une obligation (le prêt), mais encore dans celui où Xœs et lihra fonde proprement un trans-

^•1 DU pmi:t a intehkt

port de propriété, et indirectement, par ce transport, une obligation. Ce que Varron ajoute à cette opinion de Mutins ne peut avoir qu'une autorité très-faible. Notamment, l'on ne peut pas prendre ces mots neque suum fit (i) dans un sens tellement rigoureux, qu'ils excluraient toute transmission de propriété faite dans le but d'un nexiun obligatoire. Il est, en effet, évident que ces mots et la particule nec n'ont là qu'une signification puérilement étymologique, telle qu'on en rencontre souvent dans Varron. D'ailleurs, un bomme étranger au droit, comme le grammairien latin, devait arriver aisément à méconnaître le suum, la propriété, dans le cas dont il s'agit.

Il ne faut pas négliger de remarquer combien Mutins fait ressortir \ intention des parties de fonder un rapport obligatoire : quœ per œs et libram fiant ut obligentur (et non pas simplement, comme Varron le dit un peu plus bas, en résumé : quod ohligatur per libram). Par là, Mutius exclut du nexum tous les cas où un mancipium ne donnait naissance à des prétentions obligatoires qu'accidentellement et accessoirement , plutôt qu'en conséquence d'une intention précise. Telle est notamment l'obligation, comprise tacitement dans la mancipation, de donner une indemnité du double, en cas d'éviction (2); car, bien que, dans ce cas, le droit de propriété

(i) Sell (p. 22) défend longuement sa correction àe neque suum Jit en NEC QUOD suum Jit. 11 traduit en conséquence (p. 25) : « Il est appelé nexum précisément parce que, par la balance, est fondée une obligation, et non parce que naît un suum (c'est-à-dire la propriété). « Cette correction dénature le sens de Varron, tout autant que celle de Niebuhr, quant aux paroles de Mutius.

(2) Cf. le cas indiqué dans Cicéron, de Orat.^ I , Sp.

CHliZ I.fclS ROiMAlNS. 43

se résolve en!un droit d'obligation (i) cjiii prend racine, à la rigueur, dans l'emploi de Vœsetlibra, cependant l'intention véritable des parties était de transmettre la propriété et non de fonder une obligation.

Ainsi donc, il faut admettre une double signification du mot nexnrn : V yme plus large, l'autre plus étroite, et comprendre dans la première tout acte solennel conclu par l'argent pesé. Le nexuniy dans le second sens, a une portée plus restreinte.

L'objet de la controverse que rapporte Varron se réduit au inancipium. Selon Mamilius , le mancîpiwn est compris dans le nexum ; selon Mutins, il ne l'est que quand s'y joint une intention obligatoire. Mais il n'en résulte aucunement qu'une simple intention obligatoire sans mancipation (par ex. le mutuum) soit exclue du nexum. Tout ce que dit Mutius, c'est que la mancipation à elle seule ne suffit pas pour constituer un nexum.

J /explication du texte de Varron nous a démontré qu'à l'ancienne définition du nexum, une école, représentée par Mutius, avait ajouté une condition nouvelle, celle de V intention obligatoire ; (\u en conséquence de cette modification, le nexum cessa d'être une forme générale pour devenir un rapport de droit déterminé, et que, par suite, l'ancien domaine du nexum, limité seulement à l'extérieur, se divisa en deux parties, l'une afférente à la propriété (mancipium)^ et l'autre afférente à l'obligation (nexum dans le sens restreint). Remarquons , en passant , que le nom même de mancipium (de manu capere) montre qu'il fallait une appropriation, élevée

(i) Voy. Cicéron, Topic.^ c. lo.

44 l^U PRÊT A INTKKÈT

du cercle du droit privé à celui du droit public (i). Car manus, dans le droit romain , signifiait le pouvoir du droit civil , la vitalité civile elle-même, appuyée sur la civitas ^ e\ AonX. la main n'était que l'organe actif. Telle est encore la signification que donne à manus la tradition du moyen âge, fidèle en ce point qui frappait vivement l'imagination : le nom de mainmorte n'a pas d'autre origine (2).

Il s'agit maintenant, avant tout, de déterminer la position réciproque de ces deux idées fondamentales du droit romain, le nexuni et le niancipium ; recherche que les opinions si divergentes et souvent si subtiles des jurisconsultes modernes ont seules embarrassée.

L'opinion qui paraît avoir réuni le plus de suffrages est celle qui considère le nexum comme le genre, le mancipium (ou mancipatio) comme l'espèce ; ce sont les propres expressions de M. de Scheurl. ÎM. de Savigny semble embrasser la même opinion , puisqu'il met sur le même rang la nexi datio (synonymede m(inclpatio),]sinexiobligatio(dsil'ion en mntuunï) et la nexi lïberatio, étendant ainsi le nexum à ces trois classes d'actes. M. Schilling l'adopte, et la défend de la manière la plus décidée. Mais cette manière de voir n'est exacte qu'autant qu'on prend le nexum dans son ancienne signification politique ^l formelle. C'est pour cela que Gallus .'Elius ajoute, dans Festus, à la définition relatée ci-dessus: Quo in génère sunt

(i) Il est curieux, aussi, devoir le rwoX. mancipium employé parVarron dans un sens analogue à celui de diplôme : ex eo^ veteribus mancipiis scriptum^ etc., de L. L. V, § i63, Muller.

(2) Voy., à ce sujet, les Decisiones de Jean Begat, J. c'^ bourguignon, mort en iSja (pag. 6o5 de la i""^ édit. de la Coût, de Bourgogne du P''* Bouliier, 1717, in-4".)

hœc : testamenti factio^ nexi datio, nexi liheratio (i). Laissant de côté les rapports particuliers de ces trois subdivisions, il nous semble évident que Gallus tEHus indique le nexiim comme le genre, et la nexi datio (synonyme (2) de mancipatid) comme l'espèce. Mais, après la nouvelle définition de Scae. vola, ce rapport de subordination se change en un rapport de coordination. Mancipium désigne alors la transmission

(i) Ou bien, selon la leçon d'Otf. Mùller : Nexi dantlo, nexi liherando.

(a) La synonymie exacte de nexi datio et de mancipatio a été contestée par M. Huschke, et ses raisons de douter peuvent paraître fort plausibles. Cicéron , dit-il, appelle la mancipation : trudltiu alteri nexu (Top. 5). Mais si le génitif nexi datio présente, à la rigueur, le même sens que l'ablatif «e^M datio^ ainsi que dans les mots anciens usu-capio^ manu-missio;eX.^ s'il reproduit, grammaticalement, l'équivalent de nexi nomine datio ^ il ne semble pas qu'il ait ce sens, dans Festus, puisqu'il en résulterait que l'on aurait, dans le passage en question, au lieu du mot //m/îc//?flf/o, une dénomination inusitée, et que le cas principal de nexum^ le prêt, se trouverait complètement omis. Il faut donc suivre plutôt la construction ordinaire du langage (p. e. mutui, pignoris datio), et prendre nexi pour le génitif de l'objet donné; ce qui est d'autant plus admissible que nexum, comme mutuum,furtum, votum, n'était sans doute, originairement, qu'un adjectif (on lit, dans Festus : nexum œs)y et il conserve, probablement, ici, un rapport dominant avec l'objet nexé. Nexi datio serait , d'après ces données , ime livraison d'argent obligé publiquement; nexi liheratio, l'affranchissement de cette obligation. Ainsi, nexi datio désigne à la fois le prêt et la livraison d'argent, dans la mancipation, en tant que livraison d'argent obligé. — Ces conjectures de M. Huschke sont ingénieuses, mais peut-être subtiles. 11 n'est pas nécessaire de supposer que Festus ait voulu indiquer toutes les applications du nexum; et la nature du dare est assez connue, dans le droit romain, pour justiGer Festus d'une dénomination qui n'était point inusitée. Au fond, l'énimiération d'iElius Gallus concorde avec celle du jurisconsulte allemand.

de propriété effectuée per œs et lihram ; et nexum la seule obligatio créée per œs et librcmi.

Mais, dans aucun cas, la nexi obligatio ne pouvait être confondue avec la simple vei^bis obligatio, laquelle n'était point re contracta (i), tandis que dans la nexi obligatio le pesage et la livraison de Vœs étaient nécessaires pour former le' contrat. La Jiexi obligatio ne peut donc pas être confondue avec la stipulation, bien qu'elle présente quelques analogies de forme ; elle diffère, en effet, de la stipulation, en deux points, capitaux , car elle exige non seulement la solennité des paroles, mais encore la solennité d'un acte (gestum); elle exige encore essentiellement une livraison ; caractère qui n'est qu'accidentel, dans la stipulation (2). Et delà vient que Cicéron distingue le nexum des autres formes civiles d'obligation (3).

C'est dans le sens d'une profonde différence entre les choses qu'elles désignent que les deux expressions sont accolées, dans les XIT Tables : Cimi n^ExuM/aciet 77iancipiumque (4),

(1) Yoy. fr. 126, § 2. Dig. de verh. ohlig. (XLV, i); et fr. 6, § i, fr. 7. Ibid.de Novat. (XLII, 2).

. (2) Lorsque, p. e., la causa obl/'gandi, que suppose la stipulation, est un prêt. C'est à quoi fait allusion le jurisconsulte Modestin, quand il dit: Be et verbis pariter obligamur curn et res interrogationi iniercedit. fr. Sa , § 3. Dig. de oblig. et act. (XLIV, 7).

(3) Quœ sunt. . . . Jacta nexti aut aliquo jure civil L Paradox. 5, i,§ 35.

(4) On s'est demandé si l'expression fiuticupassit, dans le texte de la loi, se rapportait bien aux formules déclaratives de l'intention de l'acte, et l'on a cru pouvoir en douter, en considérant que le mot 7innciipare n'est pas employé par Gains, à propos de la formule prononcée par Y emptor Jamilice, dans le testamentum per œs et libram , mais à propos de la confirmation du testament lui-même et de ]ajami/iœ venditio (voyez Gaius, comment. II, § io4).

CHEZ LES KOMAINS. 47

uti lingua nuncupassit ^ ita jus esto (i). M. de Scheurl pensait qu'ici encore nexum était le mot générique et comprenait déjà le manclpium, qui n'aurait été ajouté que par redondance; il suppose même que ce sont ces paroles des XII Tables qui ont motivé la définition de Scsevola, en admettant que ce dernier se soit déterminé par une autre raison que la détestable étymologie de Varron. Mais quand on s'est bien pénétré de la signification des anciens textes juridiques, il est impossible de méconnaître l'opposition dans laquelle sont toujours placés nexwn et rnancipium ; c'est le sentiment de cette opposition qui a conduit Varron à la subtilité grammaticale dont nous avons parlé. Il y a, dans ses paroles, une vérité juridique, à côté d'une niaiserie étymologique. Le rnancipium en soi n'était pas un nexufn , mais il ne pouvait exister sans nexum. En soi, il est certain que nexum et rnancipium étaient dans le rapport juridique d'obligation à propriété, de vindicatio h. condictio. Ils désignaient les deux grands domaines du commerce des choses. Les deux éléments des conventions humaines se trou- Cette considération perd son importance, si l'on veut bien lire, sans préjugé , le texte de Gaius. Ce qui a paru avoir de la gravité , c'est l'emploi de la nuncupatio , soit dans Gaius (ibid., § 1 15 , 121 ) , soit dans Ulpien {frag. XX, 9), soit dans Cicéron [de Offic. III, 16), pour désigner les clauses accessoires de l'acte. Mais si l'on y réfléchit bien , c'est toujours là une déclaration d'intention, et la circonstance qu'elle s'applique à une clause accessoire est indifférente pour la signification du mot, lequel, expliqué dans un sens naturel et dans le texte des XII Tables, indique évidemment la déclaration de volonté du contractant , c'est-à-dire l'expression solennelle de son intention . L'opinion contraire de M. Huschke ne saurait donc nous entraîner. Loc. cit. , pages 23 , 24.

(i) Festus, s. V. ISiinciipata. Cf. C\c.^de Oratore^ I, 5^. Dirksen, loc. cit.

vent indiquées dans la loi des XII Tables, moins comme le genre et l'espèce que dans un sens antithétique.

En effet, si l'histoire de la balance et du nexiim nous a suffisamment éclairés sur la signification obligatoire de ce mot, l'étymologie de maiicipium n'est pas moins instructive. Manus,]eY^\ déjà dit, c est la puissance civile ; ca/:>^ré? signifie se rendre propre une chose, et suppose la soumission passive et complète de l'objet appréhendé. Cette soumission est marquée, dans les textes du droit romain, par le meum esse. Vobligatio, au contraire, ne porte que sur l'acte d'une personne libre : clare , facere , oportere. Elle exclut la soumission absolue ; elle exclut le capere, appliqué à toute l'étendue de la personnalité libre, et par conséquent aux operœ de l'obligé, en général. La coemptio ne fait pas exception; car, bien qu'elle se fasse sous forme de mancipation, elle n'est pas pour cela une mancipation de la personne; le nom même l'indique. Le mari acquiert [émit) la femme, pour un prix fictif, non d'elle-même, mais de ses tuteurs; et de son côté, il ne la jnanu capit pas, comme une chose, mais il l'unit à lui, intimement et personnellement, pour fonder avec elle une vie commune désormais indivisible : iiidividuam vitœ consaetudinem.

Cette division du droit civil, en droit des choses et droit des obligations , et la division correspondante de l'ancien nexum en nexum obligatoire et en simple mancipium, ne pouvaient pas être étrangères à un état du droit aussi développé que l'était, en général, le droit romain, du temps des décemvirs. En même temps, dut se former la terminologie plus exacte que Sctevola trouva déjà existante et qu'il expliqua. Dans des sources particulières, il est vrai, nous trouvons un rappro-

CHEZ LES ROMAINS. 4l)

cliement analogue des mots nexuin et mancipinm, et la même explication ne s'y applique plus. Dans ces textes, peut-être, les deux expressions se rapportent au même rapport juridique, mais le désignent sous des faces différentes : mancipinm indiquant le transport de propriété, et ncxnm, l'acquisition de biens, résultat snbsidiaire de l'exécution du débiteur par le créancier; ainsi, par exemple, dans ce passage de Cicéron (i) : Multœ sunt domus in hac urbe... jure mancipi , JURE NExi. En un autre endroit, Cicéron indique l'obligation contractée par la mancipation des res mancipi; il la nie , en cas de mancipation d'une res nec mancipi : Finge^ dit-il, mancipio aliquein cleclisse ici, quod mancipio dari non po- TEST. Num idcirco id ejus factam est, qui accepit P ant num is qui mancipio dédit, oh eam rem se ulla re obligayit (a)?

(i) De Haruspic. respons.^ cap. 7 : Multœ sunt domus in hac urhe, patres conscripti, atque haudscio, an pœnecmictœ, jure optimo (voy. sup..^ p. 4 » 2) : sed tamenjure prwoto, jure hereditario , jure auctoritatis, jure mancipi ^ jure nexi : nego esse ullam domum aliam privato eodem, quo quœ optimn lege, publico -vero omni prœcipuo^ et humano, et divino jure muidtum. Je n'examine point la question relative à l'authenticité de ce discouis de Cicéron.

(2) Topic, c. 10, sur quoi Boëce fait la remarque suivante : Si quis juris peritus adjiciat id, quod non jure contractum est, nullius esse moment t , adhiheat que exemplwntale , veluti , si quis rem non mancipi mancipaverit, num idcirco aut rem alienavit aut se reo facto potuil ohligasse? minime. Quod enim non jure contractum est nihil retinct firniitatis. Ad Cicéron. Top., pag. 34» 5 éd. d'Orelli. — La doctrine de Cicéron et celle de Boece confirment d'une manière certaine la doctrine que j'ai exposée sur la distinction des res mancipi et nec mancipi dans mes Berherches sur le droit de propriété, toni. i, paj^. 221 et suiv.

5o DU PHÊT a INTKKKT

Suivant (1 autres jurisconsultes modernes, niancipiinn indique spécialement quod fit per œs et libram^ et nexum est un terme générique qui désigne tous les actes revêtus de cette forme antique d'une vente fictive. D'après M. Walter, les mots nexumeX. mancipium sont au fond les désignations d'un même acte, d'une vente : seulement, au premier cas, la vente est fictive, et, au second cas, réelle. — M. Puchta (i) conclut, des documents relatifs à la forme, que dans le nexum un objet devait être mancipé, et il en trouve la confirmation dans la remarque, qu'il n'est question d'aucun acte per œs etlibrain où ne se présente la mancipation (sauf la solutio per œs et librani):, jjar conséquent, dit-il, le nexum et le mancipium se confondent: non-seulement tout nexum comprend un mancipium^ mais encore (du moins M. Puchta paraît l'admettre) tout mancipium est un nexum; car celui qui reçoit la prestation s'oblige aussi, soit tacitement (pour le cas d'éviction), soit expressément {le^e mancipii). — M. Sell, tout en se prononçant contre toutes ces opinions, s'en est pourtant beaucoup rapproché en définitive. Il résimie tout son travail dans cette proposition : Pas de nexum sans mancipium ^pas de mancipium sans nexum. Néanmoins il ne prétend point affirmer par là une synonymie parfaite des deux expressions : mancipium et nexum désigneraient dans le même acte, l'un le côté correspondant à la propriété, l'autre le côté correspondant à l'obligation. Les deux mots réunis feraient ressortir le double caractère de l'acte.

Le fondement de cette opinion, sinon entièrement nouvelle, du moins motivée ici pour la première fois, c'est une expli-

(i) Cursus fier ïnstitutionen^ tome 2. pnge 209 et suiv.

CHEZ LES KO.MAINS. 5l

cation particulière du texte de Varrou. Cette explication tend à faire considérer comme purement apparente la différence des o])inions de Mamilius, de Gallus tEHus et de M. Screvola. C'est pour cela que jM. Sell modifie l'opinion de Scœvola et de Varron , en changeant arbitrairement le neqiie suum fit du texte original de Varron en nec quod suum fit ; enfin, dans l'opinion de Gallus JElius, il accentue les mots idque NECTi dicltur (i); et comme nexuni et îiecti, dans les textes de Varron et de Festus , sont pris par M. Sell dans le même sens que le mot postérieur A'ohligatio, c'est-à dire comme désignant toujours un rapport personnel, il n'en fallait pas davantage pour opérer la conciliation. Le iiexuin de Mamilius, ce fut toujours un mancipium; le rnancipiuin , uni à l'intention obligatoire de Scœvola, fut le seul cas auquel le grand pontife attacha le caractère du nexum ; mais Varron a, dit-il, reconnu l'identité des deux opinions, et posé en consé(pience l'essence du nexum dans le droit d'obligation fondé sur le mancipium,. Gallus tEHus enfin exige, dans l'application de \œs et lihra, la mancipation; dans le necti, l'élément obligatoire.

Nous avons montré , ce nous semble , avec succès , l'erreur de cette confusion. Jl ne nous reste plus, après l'explication que nous avons doiniée du texte de Varron, qu'à dire un mot du passage connu de Boëce (2), que M. Sell

(i) Voy. Festus^ v° Nexum, et M. Bachofen, qui est évidemment ici sur la voie de la vérité.

(2) Mancipi res veteres appellabant^ quœ ita abalienabantur utea abalienatio per quamdam nexus Jîeret solemnitatem. Nexus vero est quœdam juris solemnilns ^qiuv fichnt co inodo^ quo^in Insdtutionibus^ Gains exponit. Kjns-

interprète d après le même système. Boëee définit les rcs mancipi en disant que c'étaient des choses dont l'aliénation [ahalienatio] se faisait prr rjuamciam Jiexi solemnitatem. Pour expliquer le sens de nexus, il cite les mots de Gajus : Est nutem maxcipatio . . . imaginaria quœdani venditio. M. Sell en conclut que dans tout nexum est contenue une mancipation. Quant à nous, nous en concluons seulement que la mancipation aussi contenait une nexus s oie milita s ^ ce qui concorde jiarfaitement avec la signification originaire çX. formelle du nexum, comme l'établissent Mamilius et Gallus -Elius; car ces derniers comprennent dans le nexum toute application de ïœs et libra , fût-ce aux fins de transport de propriété. On peut croire même qu'à l'époque de Gajus la seule application du nexum fût celle qui avait pour objet la transmission de propriété; car, longtemps avant lui, le nexum avait cessé d'être emplové pour fonder un mutuum , et il n'était plus usité que comme vente symbolique, comme imaginaria venditio.

DE LOBJEl' DU NEXUM.

Les opinions de MM. Puchta et Sell, très-divergentes du 1

reste, se ressemblent en ce qu'elles admettent toutes un mancipium servant de base au nexum. Mais le doute surgit dès

(Jein aittem Gaii ^ lib. i" Iiistitutionuin., de nexufaciendo hœc verba surit: est autem mancipatio , ut supra quoque indicavimus^ imaginaria qitœdam venditiu... Res îgitur quœ mancipi sunt^ aut nexu, ut dictum est ^ ahalienabantur^ aut in jure cessione^ etc. Boëce , nd Ciceron. Topic. , cap. 5 (ëclit. Oiell.. p. .j2 2 .

(lu'il s'agit du niutuum. Les Romains, nous le savons,, avaient jilacé dans ce contrat l'application la plus rigoureuse de la fides. Le jurisconsulte Sextus Cœcilius, qui vécut sous Adrien (i), nous fournit à ce sujet un renseignement important. Après avoir parlé de la loi due aux clientes^ par leurs patrons, dans l'ancienne Rome, Cœcilius poursuit en ces termes : Hanc auteni jldem majores nostri, non modo in ofjlcioruni vicibus , sed in negotiorum qiwque contractihus sanxerunt ; maximeque in pecuniœ mutuaticœ usa, atque commercio. jédimi enini putaverunt subsidiuin hoc inopiœ temporariœ , quo communis omnium vita indiget, si perfidia dehitorum sine gravi pœna cluderet.

Quel était donc, dans le nexum employé pour garantir le contrat de mutuum ^ la chose mancipée? Selon nous? la mancipation n'aurait pu avoir ici pour objet que l'argent prêté ou la personne du débiteur. M. Puchta rejette l'argent pour deux raisons : d'abord, parce que l'argent n'était pas res mancipi ^ ensuite et surtout parce que l'argent ne pouvait être à la fois l'objet et le prix de la mancipation. Ceci l'amène à admettre la vente de la personne, et à penser que le débiteur se mancipait lui-même au créancier pour l'argent qu'il recevait : opinion qui est déjà fort ancienne dans la littérature du droit romain, et que M. de Savigny avait déjà réfutée depuis longtemps. M. Puchta voit une confirmai ion de cette vente du débiteur dans ces

(i) De longues controverses ont été engagées au sujet de ce jurisconsulte; voy. les notes de Schulting et Smallenburg, sur la loi 3, §9. Dig., liv. 33. Tit. 10, de Penu legata, et surtout Ménage, Amœnitates juris cii'., cap. XXIH (pag. 12 2-1 23, édil. di* 1677).

mots de Varron : Liber., qui suas opéras. . . dat. . . ncxus vocatur. Nous reviendrons sur ce texte; mais où voit-on l'honmie libre compté parmi les res mancipiP M. Sell , qui , par les mêmes principes, est conduit à la même conclusion que M. Puchta, répond à cette objection delà manière suivante: « Ce n'est pas la personne, dit-il, qui est vendue, ce sont les operœ ; et non toutes les operœ, mais les operœfuturœ^ iiidc a die solutionis haud servato, usque ad veram solutiouem prœstandœ. » Ce dies^ du reste, n'était pas stipulé expressément, mais il était admis tacitement. Par cette dernière observation , M. Sell cherche à écarter une nou\elle objection qui paraissait devoir renverser toute sa théorie. L'on sait, en effet, que Papinien (i) rejetait, en vertu d'une règle de droit bien connue, la majicipatio à terme ou conditionnelle. Actus legitimi qui non recipiunt diem, veluti mancipatio. . . . in totum ^vitiantur per temporis vel conditionis adjectioneni; mais le jurisconsulte romain admet une exception à cette règle générale. Il ajoute : Nonnunquani tamen actus suprascripti tacite recipiunt quœ aperte comprehensa 'vitium adferant. C'est à l'abri de cette exception que M. Sell place également la mancipation conditionnelle deso/;er^. De cette manière, il fait glisser sa théorie entre les nombreux écueils qui semblent atout moment près de la faire échouer.

Si les textes nondjreux invoqués par M. Sell démontrent complètement (ce qui d'ailleurs en soi est assez vraisemblable)

(i) Voy. le fr. 77, Dig. de reg. juris. Je dois dire que la leçon : Veluti mancipatio n'est pas celle de la Vulgate, ni celle d'Haloandre; mais c'est la leçon des Florentines, et Ton peut la croire excellente. Ledit, d Ha- \

loandre et la Vulgate portent : Vduti cmancipatio.

CHK/. J-ES lu )M A INS. 55

(|u'à une époque rooulée de l'histoire de Rome on n'avait pas encore établi, entre la vente et le louage, une ligne de démarcation bien tranchée, et si, par conséquent, le louage put bien être compris dans la notion générique de la vente, l'idée de chercher, dans le prêt, le prix de vente de la personne, ou, du moins, des operœ du débiteur, a semblé beaucoup trop subtile pour pouvoir être attribuée à un système de droit aussi simple et natuiel, dans ses rapports fondamentaux, que l'était le droit primitif des Romains. Mais ce qui établit surtout le peu de solidité de cette opinion, c'est la circonstance que, dans cette hypothèse, le mutuuin ne serait pas possible sans une aliénation spéciale des operœ ; tandis que les operœ ne nous apparaissent jamais comme nécessairement unies au mutuuni ^ mais seulement comme une chose accidentelle et résultant d'une convention exjiresse. Là où cette convention n'existe j)as , c'est-à-dire eu cas de mutuum pur et simple, il faudrait donc admettre cpi'il n'y avait pas de nexuni ; et cependant c'est un point incontestable que le mutuum renferme, sinon (comme ou l'a cru longtemps) la seule, du moins la principale application du nexum ^ non-seulement de l'ancien nexum, mais encore du nexum plus restreint de Scœvola. Enfin, dans cette vente servant de base au mutuum couvert de la forme du nexum ^ la même somme d'argent serait toujours l'objet et le prix; caries operœ ne sont jamais qu'une indemnité, pour le nonremboursement du prêt, à l'échéance.

L'idée de la vente, soit du débiteur, soit de ses operœ illiherales, est donc aussi peu fondée qu'impuissante à s'appliquer à toutes les sortes de nexum : à aucune époque la vente ne fut la base du mutuum. Les deux actes, la rente et le prêt.

56 DU PRtT A INTÉkÊT

étaient conc\uspcr œs et libram, et, dans tous les deux , la prestation d'argent était considérée comme la véritable causa civilis. Les deux actes, par conséquent, étaient compris dans cet ancien nexum général el formel dont nous avons examiné l'origine et la nature. Mais, du moment que le nexum fut divisé en deux branches, l'une se rapportant à la propriété, l'autre à l'obligation, le nexum ^ à^ws le sens restreint, développa son existence propre, à la condition que l'emploi de Vœs et lihra se joignît à l'expression de l'intention obligatoire. Il ne fallait en aucune façon un transport de propriété par mancipation pour constituer un simple prêt.

Il convient maintenant d'examiner le texte de Varron, sur lequel s'appuie l'opinion contraire. Voici les paroles du grammairien latin : Liber qui suas opéras in servitutem, pro pecunia quam débet ^ dat, dum solveret ^ nexus vocatar^ ut ab œre obœratus (i). Jl faut d'abord remarquer que ces paroles se trouvent placées immédiatement après le texte que nous avons rapporté, pag. 4i6. Elles continuent l'exposition fournie par Varron des opinions diverses relatives à la na-

(i) De ling. lat.^ ^H) § io5 ; Muller. Les manuscrits n'ont pas clat ; la plupart ont quam dehehal. Il faut nécessairement une correction, autrement la phrase n'aurait pas de verbe. O. MûUer propose de lire quadatn au lieu de quam ; mais le sens qui en résulterait serait contraire à la véritable nature du nexum dont il s'agit. Ce qui a paru le plus simple, c'est de diviser dehehat^ en débet ^ dut; c'est la correction adoptée par M. Scheurl et par M. Bachofen. Je ne saurais approuver celle de M. Spengel, qui lit ; dehehat ^ </«/. Le savant et judicieux A. Augustin , qui le premier a reçu dat , dans le texte, conserve debeat. M. Schilling lit dcderat ^ponv dat. M. de Savigny suit la leçon de Spengel; M. Heusdc, celle de Mûller;

CHEZ LIÎS ROMAINS. 67

ture du nexum. On a paru croire qu'elles résument la pensée pro])re de Varron sur la question agitée; mais, en y réfléchissant sérieusement, il est difficile d'admettre cette bypothèse.

En effet, si l'on examine avec attention le sens grammatical des mots, et leur rapport avec ce qui précède, on restera convaincu que loin de résumer la discussion par une proposition générale , conséquence naturelle des propositions antécédentes , Varron n'a fait ici que définir et rapporter une troisième espèce ou application du nexum qui se rattache d'une manière spéciale aux deux grandes catégories fixées par Scsevola. Il n'a pas voulu compléter par un exemple la démonstration de son explication; il a seulement annexé à son explication , et sans y attacher l'importance d'une conclusion , l'indication d'un cas particulier qui imprime une nouvelle face à la question.

Pour avoir, à ce sujet, une conviction complète, il suffit de se souvenir du rôle important que \^nimcupatio dut prendre dans un âge récent de l'histoire du /le^Mw, c'est-à-dire lorsque l'emploi de la balance ne fut plus qu'une forme concomitante des contrats. Des formules solennelles furent consacrées par

M. Sell, l'opinion de M. Scheurl. — Selon M. Huschke, ni quadam, ni quam ne cadrent avec le sens. Probablement, dit-il, le manuscrit orig^inaire portait ^»a d.^ c'est-à-dire, d'après les collecteurs de notes ou sigles (Magnon, Papias , etc.), qua damnatus ou damnas. Le damnas indiquerait ici le moment où la poursuite par corps est permise. On trouve voti damnatus dans Tite-Live, Vil, 28, et damnas^ dans Gharisius, pag. loi. Putscli. Cf. Donat sur Tite-Live, loc. cit., édit. de Drakenb., et Brisson, de Formulis^ II, i68. La conjecture de M. Huschke est plus qu'ingénieuse : elle est divinatoire.

l'usage , pour exprimer l'intention qui donnait à ïœs et libra sa signification juridique ou sa causa civilis , et, par suite, le caractère d'un contrat. C'est ainsi que l'obligation d'une réparation du double , en cas d'éviction , passa des leges mancipii, où la pratique usuelle l'avait admise, dans la jurisprudence prétorienne, où elle devint permanente et constitutive; de condition accidentelle, elle devint habituelle.

Ces formules avaient pour objet non-seulement les clauses essentielles des contrats, mais encore les clauses accessoires. La transmission de la propriété exigeait le règlement d'une foule de points de détail , qui étaient réunis sous la dénomination générale de leges mancipii. Des dispositions accessoires de même genre s'adjoignaient au nexwn obligatoire ; elles se rapportaient au terme du remboursement , au taux des intérêts, aux garanties données par le débiteur. Toutes ces stipulations subordonnées faisaient partie de la nuncupatio. Elles n'avaient, par conséquent, comme elle, aucune valeur propre et indépendante; elles ne tiraient leur force que du fait principal consommé dans le nexum^ lequel fait était leur véritable causa civilis. Tel est le sens de ce texte si important de la loi des XII Tables que nous avons cité plus haut : cuni nexum faciet , etc. (i) ; et l'on est forcé de reconnaître qu'un texte de Paul, rapporté dans les Fragmenta vaticanaio)^ se rapporte, non à la confirmation de la niancipation et de Vin jure cessio en soi , par la loi des

(i) Voy. supra ^ p. 422 et suiv.

(2) Fragm.^ Dcitic, § 5o, p. 4^ et suiv. Edit. de Biichhoitz. — C'est aussi le sentiment de M. Dirksen, Zw'àlftnf. fr.^ p. 228-229; de M. Bachofen et de M. Puchta.

CHEZ LES KOMAINS. jq

XJl Tables , ce qui eût été une vérité trop triviale, mais à la sanction des clauses annexées à ces actes. \j analogie des pacta adjecta, clans le système postérieur des contrats, établit d'ailleurs manifestement que les leges nexiei mancipii Si\a\ent leurs limites précises , et^ quoique nons ne puissions plus les fixer, il n'est pas moins impossible de nier leur existence (i). Pour nous rapprocher de notre sujet , nous nous bornerons aux conventions accessoires du mutuiim , c'est-à-dire à la nuncupatio accompagnant la nexi obligatio. Son premier objet , et le plus important , dut être la stipulation des intérêts. La nuncupatio embrassait-elle à la fois, en une seule somme, le capital et Vusura, ou portait-elle sur l'une et sur l'autre comme sur deux obligations distinctes.^ Je penche pour cette dernière opinion, et je crois que la formule portait : C sortis, JCusurarufn,dar'ispondes(2.)?Ma raison pour le

(i) Il faut comparer à Varron , de Lin g. lat., VI, 60, Muller, le passage suivant de Festus : Nuncupata pecunia est, ut ait Cincius, in L. II, de of- Ficio JURiscoNSULTi, nomlnata , certa , nomlnihus propriis pronunciata :

CCM NEXUM FACIET MAXCIPIUM QUE, UTI LINGUA NUNCnPASSET, ITA JUS ESTO :

lia iiti nominarit^ locutus ve erit, ita jus esto. Vota nuncupata dicuntur, quœ consules, prœtores, cum in provinciam pro/lciscuntur^Jaciunt : ea in Tabulas prœsentibus multis referuntur. At Santra, L. II. de verb. antiq. , satis multis nuncupata, conligit, non directo nominata significare, sed promissa, et quasi testificata, circumscripta re, cepla que, quod etiam in votis nuncupandis esse convenientius. Pag. i^3. Muller, corr. par Ursinus.

(2) Une application évidente de cette forme de contrat se retrouve encore dans la conception des termes de la stipulation, à une époque plus récente. En effet, la formule : dari spondes? Spondeo, était bornée à l'usage des citoyens romains, tandis que toutes les autres formules pouvaient être employées aussi par les étrangers : or, dans cette formule seule

6o DU PRET A INTERET

croire, est que si le capital et l'intérêt eussent été réunis en une seule formule, elle eût étécontraireà la vérité delà prestation, et entachée d'un vice radical. Nous voyons aussi que la règle constante , après que le mutuum eut cessé de revêtir la forme du nexum^ fut d'établir l'obligation relative aux intérêts par une stipulation particulière. Cette pratique était un reste de l'ancienne coutume des Prudents, et portait avec elle la raison de son être (i).

En effet, il n'y avait pas, dans les deux obligations, identité de cause et de nature. Dans le mw^i/z//?z proprement dit, la prestation était la chose principale , à ce point que la nuncupatio lui était seulement corrélative, et que le contrat était considéré comme realis. L'obligation aux intérêts reposait au contraire uniquement sur les verba de la formule , bien que ceux-ci fussent également sous la protection du /lexuni. La nature des deux obligations n'était donc pas identique, quoique leur forme juridique fut la même , parce qu'elles se trouvaient toutes deux sous la garantie de la solennité du nexiim.

Ces explications étaient nécessaires pour arriver à l'in-

se trouve le mot dari, qui, dans les autres, avait besoin d'être ajouté, et n'était point par conséquent essentiel (Voy. Gaius, liv. III, § 92-93, où la formule dari spoiides se rencontre trois fois de suite sans aucune variation). Maintenant, si cette formule était réservée aux citoyens, c'est sans doute parce qu'elle était la formule originaire de l'ancienne nexi obligntio^ demeurée clans les limites de son usage ancien , alors même qu'elle ne fut plus employée que comme simple stipulation ; et le dar-i s'explique par cette considération, que le nexum ^ comme prêt symbolique, ne pouvait avoir d'autre objet qu'une obligation de donner.

(i) M. de Scheurl est d'une opinion contraire, mais ses motifs de douter ne m'ont pas paru convaincants.

CHEZ LES ROMAINS. 6l

telligence du texte de Vairon , relatif" au nexum des operœ , texte sur lequel s'appuie tout le système de M. Sell. Ce texte n'indique pas autre chose qu'un second objet possible de la nuncupatio dans le mutuiim, c'est-à-dire une autre convention accessoire qui pouvait s'adjoindre à la clause principale. [1 s'agit évidemment , dans les paroles de Varron, (Winesatisdatio d'un genre particulier, dont le but était de garantir plus fortement au créancier l'obligation fondée sur le ne.xum, tant pour le remboursement du fonds que pour la prestation des intérêts. Interpréter la chose autrement, c'est prendre une clause accidentelle pour le contrat auquel elle s'attache; c'est confondre la garantie avec l'obligation , et juger de l'acte lui-même par une seule de ses faces. L'objet de ]a. satisdatio est marqué par ces mots : Liber qui opéras suas in servitutem pro pecunia quam débet , dat. Le bon sens, tout seul, indique ici une caution qui est subsidiaire au contrat de prêt; et pecuniam quam débet montrent l'existence antérieure et présupposée de la dette elle-même.

]Nhïis que signifient, dira-t-on,ces mots: opéras suas in servituteni dure ? On ne saurait admettre que ces mots aient la portée d'une mancipation de soi-même , ni qu'ils indiquent une dation en esclavage du débiteur au créancier. Comment, en effet, Varron eût-il restreint son langage aux operœ du débiteur.^ Comment n'aurait il pas parlé de l'engagement, de l'asservissement de la personne elle-même.'^ D'ailleurs cette aliénation de la liberté personnelle eût été nulle , conformément à la doctrine constante et fondamentale du droit romain (i). Fi'interprétation du nexum parla mise en gage

(i) Les monuments du droit contiennent, à ce sujet, la solennelle ex-

de la personne n'est pas nouvelle.^ puisque Saumaise et Gronovius l'ont proposée il y a deux cents ans; mais elle n'a jamais été acceptée par les jurisconsultes; et, en effet, sous l'empire même, nous trouvons la consécration éclatante d'une maxime contraire qui subsistait encore alors dans sa vitalité

pression de la doctrine incontestable et traditionnelle des jurisconsultes. En effet, quoique le mancipium sur des personnes libres se présente comme une très-ancienne institution du droit civil , il n'en est question cependant que dans les cas de mancipation de l'enfant par le père, ou de la femme par le mari. On ne saurait confondre la mancipu causa, (\n\ était intermédiaire entre l'esclavage et la liberté, avec la servitus. Le mancipium avait été employé comme une fiction, pour dissoudre la puissance paternelle, bien avant la chute de la république (Voy. Tite-Live, LXI, 8). Mais rien n'indique que jamais l'homme libre ait pu se manciper lui-même , comme on Ta supposé. On ne pourrait induire le contraire du texte de Gains, liv. i, § 117-118, i4i , ni d'Ulpien, tit. 11, § 5. — Lorsque Paul Diacre dit : deminutus capite appellahatur... et qui liber alteri mancipio datus est (pag. 20, Muller), ces mots ne peuvent, sans être forcés, s'entendre d'une mancipation de soi-même. De plus, on suppose que cette mancipation n'aurait eu qu'une force conditionnelle, éventuelle , opérant seulement dans le cas de non-payement, au jour de l'échéance : or, toute mancipation que l'on aurait voulu limiter par une condition ou par un terme , était, par cela seul, entièrement nulle [Fr. vaticana, § 829, L. 77, Dig.j de Reg. juris). C'est pourquoi , dans Xîijiducia même, la propriété de la chose devait être transportée immédiatement et sans condition. En ce cas, on se servait, pour atteindre le même but, d'un moyen tout différent de celui qu'offie une clause conditionnelle ; on donnait au débiteur contre le créancier une action personnelle, fiduciœ actio. Si le créancier abusait du droit de propriété qui lui était effectivement acquis, en vendant , par exemple, avant l'échéance ou après le payement, la chose engagée, le débiteur agissait contre lui par \ actio fiduciœ , au moyen de laquelle il obtenait un entier dédommagement; et cette action était encore particulière-

primitive (i); vitalité dont Cicéron, dans son plaidoyer pour Caecina, a éloquemment montré l'origine et la vertu (52). Un point donc doit être tenu comme certain, c'est que l'honmie libre de Varron qui suas opéras in servitutem clat, en engageant son travail, ne se rendait pourtant pas esclave,

ment à reclouter, en ce qu'elle était infamante pour le créancier condamné. Une telle ressource ne pouvait se rencontrer clans le nexum , en supposant qu'il consistât en une mise en gage de soi-même, par le moyen de la mancipation; car jamais celui qui se serait trouvé dans le mancipium d'un autre naurait pu exercer une action contre celui-ci, parce que tousses droits passant sur la tête de son maître, cette actio fiduciœ elle-même, dès l'instant de la mancipation , aurait été une action du maître contre luimême, et se serait nécessairement éteinte par confusion.

(i) Sous Alexandre Sévère, le juriscons. Paul dit: in lihero homine neque ■venditio consistit, et nihil est quoniam veniat;fr. 4- Dig. XL. i3. Ulpien dit la même chose, fr. 9. § 2. Dig. XL. 7. Dès les temps les plus anciens, il était admis que l'homme libre n'était pas in commercio, que la liberté était Juris publici j et que la volonté privée n'y pouvait toucher. Dans Plaute, ce commerce est illicite : cariaifex qui hic commercaris cives homines libéras. Pers, IV. 9. 10. Le jurisconsulte Callistrate écrit : Conventio privata neque servum quemquam, neque lihertum alicujus facere potest, Fr. 37. Dig. XL. 12. — Dioclétien mande à l'un de ses préfets : Libéras, priuatis pactis , ^)el actu quocunque administrationis, non passe mutata conditiane servos Jieri, certi juris est. Const. 10. Cod. VH. 16. — Et un autre empereur dit : Libertati a majaribus tantum impensum, est, ut patribus, quibus jus vitœ in libéras necisque patestas permissa est, eripere libertatem nan liceret. Cod. Théod. Const. 2. IV. 8, et ibi J. Godefroi.

(2) Cicer. pro Cœcina, § 33 et 34. Le boulevard de la liberté romaine, c'était la ciuitas. Or la perte de la civitas n'était encourue que dans un petit nombre de cas déterminés, et Cicéron ajoute : Quod si maxime iisce rébus adimi libertas aut civitas patest, non intelligunt qui hœc commémorant, si per hns rationes adimi majores passe voluerunt , alio modo noluisse! — -

dans le sens juridique de ce mot. Sejvitus ne désigne point ici la yW^a servitus des jurisconsultes, mais une servitude de fait, qui est souvent indiquée de la sorte, sans qu'on en puisse induire la perte de la liberté civile (i). C'est ce que montre aussi l'emploi du mot operœ comme de l'objet du servitium engagé. Aucune expression n'est mieux appropriée pour faire ressortir le service de fait d'un homme libre de droit (2); pour distinguer par consé(|uent \q servile ministerium de la dominil ou potestatis causa (3). Varron parle donc ici du débiteur obligé à un service servile envers le créancier.

Ce que dit le jurisconsulte Marcien, fr. i. Dig. i. 5, de la servitude encourue par celui qui uenuindari passus est pretii participandi causa ^ est une doctrine récente, dans le droit romain ; et d'ailleurs elle ne porte pas atteinte au principe , car, dans ce cas , la perte de la liberté n'est que la punition de la fraude commise envers un tiers.

(i) Paul, àdiXisXesfrugm. 'vatic, § 807, distingue très-bien la y'îwto sei'vitus^ et l'état de ceux qui pi'o servis servierunt. Et dans un fragment du Digeste (Voy. note suiv.), le même jurisconsulte dit formellement que l'homme libre peut seruire comme l'esclave , surtout dans ce sens que tous deux peuvent opéras dare\ ce qui prouve que le langage romain admettait une acception particulière des mots servire et servitus^ sans que l'idée du domininm d'autrui y fût attachée, dans tous les cas. Cf. le fr. ii. Dig. IV. 6.

(2) Aliénas sen^us serçire nobis potest^ sicuti liber, et multo magis opéras dare, nisitestator servitutis appellatione dominium magis quam opérant intellexit. Fr. 4« § 4- D, XL. 7.

(3) La même distinction se retrouve dans un fr. d'Ulpien, 27. § 8. Dig. XLVIIL 5; et la novelle i34, chap. j, nous en transmet la tradition exacte dans ces paroles : quia uero hanc etiam impietatem , in diversis reipublicœ nostrcB locis coir.mitti cognovimus ^ quod creditores debitorum liberos velpignoris loco^ vel ad servile ministerium (SouXixviv uirripcffiav) detinere, vel locare /'ludeantf hoc omnibus modis prohibemus, etc. (Trad. d'Hombergk.)

sans en être toutefois l'esclave. On ne saurait donner un autre sens au mot operœ. On pourrait même, à la rigueur, le restreindre à des services ayant une valeur vénale, et, en conséquence de cette supposition, borner l'objet de ces services au rachat successif de la dette, par un travail corporel.

Le débiteur qui , de cette manière, sert le créancier, ^/'o servo, comme dit Paul, est appelé nexiis^ suivant le témoignage de Varron. Comment expliquer cette dénomination.-^ Par l'application simj)le de X 2iài\^Q\\{ nexus , à l'individu obligé dans la forme du nexurn, avec la clause accessoire d'une garantie; et l'analogie que présente Varron lui-même, ut ah œre ohœratus, démontre la vérité de la dérivation. C'est donc comme si le grammairien avait dit : On appelle aussi nexus celui qui, etc.

Et ne croyez pas que le nom de nexus ixxX. un nom général donné à tout débiteur de mutuum; cette erreur a été commise par beaucoup d'écrivains modernes. Sans doute le simple prêt, mutuum, entraîna toujours à Rome une sévère exécution, surtout lorsqu'il avait lieu entre client et patron (i); mais la seule réception d'un prêt ne suffisait pas pour imprimer au débiteur le caractère de nexus. La qualification était juste si la forme solennelle et consacrée avait été employée; elle était juste encore, si une clause particulière de la nuncupatio obligeait le débiteur à un servile ministerium, dans un cas donné. Et ici je pense qu'il était indifférent que les operœ fussent sim-

(i) Voy. la belle description que donne Denys d'Halicarnasse des offices dus par le client à son patron, et réciproquement, liv. II, § 9 et ro. Reiske.

plement promises, ou bien qu'elles fussent en cours de prestation, opéras dat , pour que le mot de A^e.r^^.y fût exactement appliqué ; car l'exactitude de la qualification vient de la forme de l'obligation, ou du nexinn, et non pas de la prestation servile, effectuée ou promise.

Il y avait, dans l'ancien droit romain, deux sortes de prêts, aussi distincts l'un de l'autre que la traditio et la mancipatio; c'étaient le mutiium et le nexum : le premier, reposant sur le droit des gens ; le second, sur le droit civil propre aux Roaiains (i). Le nexum est une forme <le mutiium , et de là vient que Denys d'Halicar nasse, qui n'a pas, dans sa langue, un terme propre pour exprimer ce contrat solennel de prêt, le comprend dans le Aavsiî^stv, et le distingue du prêt ordinaire par ces mots : Aavsi^eiv im cwjAadi (2). JNous attachons une grande importance à cette distinction; car le nexum, implique à nos yeux une idée qui n'est pas dans le mutuum. Nexum désigne formellement une obligation publique qui peut se présenter dans des applications fort diverses ; tandis que mutuum se rapporte matériellement et généralement au contrat de prêt pur et simple, soit de consommation, soit à usage. La bifurcation n'était point encore établie, au temps dont nous parlons. En un mot, le mutuum est plus ancien que le nexum. Il est de même âge que le genre humain luimême, et il resta debout après l'organisation civile de l'état

(i) Quanimdam rerum, dit Gaius, dominium nanciscimur jure gentium , qtiod ratione naturali inter omnes homines perœque servatur; quarumdam^ jure civili^ id est jure proprio civitatis nostrœ ; et quia antiquius^ jus gentium cum ipso génère humano prodituvi est, etc., Fr. i. Dig. XLI, i.

(2) Anliq. rom., liv. IV, § 9, pag. 658. Reiske, et alibi.

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romain, et après les différentes révolutions qu'éprouva l'emploi de la balance dans les conventions privées. I^e niutuuni simple dut demeurer en usage, de client à patron, surtout pour les petites dettes d'argent; et, bientôt, il ne s'appliqua plus qu'aux emj^runts pécuniaires.

\je nexum éXint probablement réservé pour les prêts considérables, et sa formule devait être celle-ci : Quod ego tibi IM

LIERAS hoc .ERE ^NEA QUE LIERA NEXAS DEDI , EAS TU MIHI POST

ANNUM JURE NEXi DARE DAMNAS ESTO. On pcut croirc aussi quc la stipulation des intérêts et la nécessité d'obtenir une garantie pour cette stipulation, qui en manquait naturellement, avaient rendu général l'usage du nexum appliqué au prêt d'argent. La stipulation des operœ du débiteur, en cas de nonpayement, fut encore une abominable invention;, dont l'usage, accidentel d'abord , tomba dans l'habitude courante ; il n'y avait que le nexum qui pût en garantir l'exécution; mais c'était toujours, en soi, une stipulation accidentelle, qui, pour être souvent répétée, n'était point pour cela essentielle au contrat, et qui ne constituait pas le caractère distinctif du nexum. La prestation des operœ pouvait être, selon la formule employée, une conséquence de l'obligation (i); mais à cette obligation principale et solennelle était réservée la dénomination légale et primitive de nexum^ à laquelle l'usage

(i) La stipulation des operœ pouvait-elle être donnée après la conclusion du gestum per libram? Je ne le pense pas. L'opinion contraire serait opposée aux principes et aux traditions du droit romain, qui n'autorisent, par exemple, d'autres ;jflc/rt af//ecta, dans les bonœjùleicontracfus, que ceux ajoutés in continenti.

et la pratique postérieure donnèrent une signification spéciale, définie par Varron.

D'après ces données, le sens des mots : nexum inire , nexumse dure, necti, etc., qu'on trouve dans les écrivains latins, offre des nuances diverses de signification, qui entrent plutôt dans le domaine de la synonymie juridique que dans celui des théories du droit , et que nous ne pouvons déterminer ici en détail (i). Il paraît que la stipulation des operœ devint tellement usuelle, à une certaine époque, qu'on ne pratiqua plus d'autre forme de nexum; mais c'était évidemment une altération abusive du contrat lui-même, et de là vinrent les séditions et les lois répressives.

Ainsi donc le texte de Varron doit s'entendre ainsi : On appelle, tout de même, du nom de Jiexus le débiteur qui rend au créancier des services serviles, après l'échéance de la dette, pour un temps indéterminé, jusqu'à l'extinction de la créance et en vertu d'une convention particulière. Expliqué de la sorte, ce texte donne la clef de toutes les difficultés de la matière, et nous y reviendrons en traitant des effets du nexum (p).

Je pourrais parler ici des autres garanties dont la prudence ou l'exigence du créancier imposait la charge au débi-

(i)M, Sell % M. Bachofen ont appliqué leur esprit à ces définitions particulières, ainsi que M. Huschke, et leurs recherches, pourn'être pas toujours concordantes, n'en ont pas moins un grand intérêt.

(2) M. de Savigny et Niebuhr ont donné une autre interprétation du 'exte de Varron. Nous pensons qu'elle est insuffisante pour la solution des difficultés. Nous en dirons tout autant de l'ingénieuse explication d'Otf. MuUer, dans \e Rhcinischc Muséum , yo\. 5, pag. 198.

teur, comme \e pignus et les prœdes; mais ce serait un traité jeté au milieu de ma matière, et je m'en abstiendrai. Tantôt ces garanties étaient réunies au nexum, et tantôt elles en étaient séparées, selon l'importance de la dette ou la confiance qu'inspirait le débiteur. Je rechercherai, dans un mémoire particulier, quels étaient la nature et les effets du contrat de gage, dans sa liaison avec le nexuin; pour le moment, je me borne à remarquer que cette aggravation de la condition du débiteur était le résultat des premières lois qui furent faites pour entraver les exactions des usuriers. Le taux des intérêts, qui, chez les Athéniens, ne fut jamais fixé par la loi, fut réduit à Rome, par la loi des XII Tables, à 8 1/3 pour 100. Cette mesure, loin d'adoucir le sort des débiteurs, ne fit qu'augmenter leur oppression. Le créancier, ne trouvant pas de protection, en justice, pour des intérêts plus élevés, dut chercher, plus qu'auparavant, à s'assurer une action privée et indépendante contre Xohœraius. On peut même assurer que toutes les lois postérieures, sur le taux de l'intérêt, ont produit des résultats opposés à leur but. Plus on multipliait les entraves de l'usure, plus on rendait pesantes les chaînes des emprunteurs, car le créancier était d'autant plus avisé contre eux et contre la loi elle-même; aussi a-t-on observé que, malgré la prohibition absolue de la loi Genucia, malgré les menaces d'une loi Marcia qui, probablement peu de temps après, autorisa la niaiius injectlo contre tout prêteur sur intérêts (i), la misère des plébéiens

(i) Voy. Gaius, Comment. IV, § 23. On peut assigner l'époque de cette loi à l'an 402 de Rome. Cf. Tite-Live, VII, 21.

yO DU PRET A INTERET

alla toujours croissant. Mais enfin , le législateur quitta la voie qu'il avait suivie si longtemps et sans profit. Après les prohibitions relatives aux intérêts, vint la prohibition du nexum lui-même, qui était l'un des moyens principaux employés pour éluder les lois sur les intérêts usuraires. Tel fut l'objet de la loi Petelia , dont nous parlerons plus tard.