DE L'EXÉCUTIOIN DU CO^^TRAT DE PRÊT AU MOYEN AGE

Il résulte de tout ce qui précède, que l'ancien droit relatif &.\i judicatus s'est maintenu dans la législation théodosienne et dans celle de Justinien. C'est dans cette situation des choses que le droit canonique est venu lutter contre la sévérité du principe romain. TertuUien et saint Ambroise avaient

(i) Voy. les tit. du Digeste, 3, liv. XLII; — du code Théodosien, 20, IV, et du code de Justinien , ^i, VII.

(2) Voy. la Gonst. I, au Code, tit. cité, 71, VII.

(3) Const. 8, au Code, titre cité. Des expressions semblables se présentent dans la INovelle i35, chap. I , et dans la Constit. 1, de Gratien et ses collègues , au code Théodosien , IV, 20.

CHEZ LES KO.MAlNS. l5t

vivement attaqué la dureté des créanciers. Les canonistes essayèrent de substituer l'excommunication à la détention corporelle, la censure spirituelle à la rigueur civile. La substitution ne fut pas réalisée, et l'on obtint l'addition d'une nouvelle peine à celles qui frappaient naguère l'insolvable. En effet, l'excommunication pour dettes subsista, et la détention corporelle, et l'esclavage de la dette aussi. Résultat imprévu, né de l'intérêt humain, antagoniste éternel des réformes généreuses.

Nous lisons le texte suivant de Grégoire le Grand dans les Décrétales (i) : a^Lex Jiabet ut homo liber pro debito non teneatur, etc. » Ce texte fait évidemment allusion à la loi 12, Cod. de obi. et act., dont nous avons fixé le sens véritable; et quoiqu'il donne à cette constitution un sens erroné, il n'en dut pas moins pour cela, lui-même, avoir la force de loi qui lui était propre. Par cette maxime, qui reproduisait la doctrine des Pères, fut protégée momentanément la liberté individuelle des débiteurs; et cela contrairement, non point au droit romain seul, mais aux vieilles lois germaniques, qui sur ce poifit , comme on peut le voir dans Grimm , offrent une concordance remarquable avec l'ancien droit romain, bien qu'il y ait en même temps quelques différences partielles (2). Il est vrai que l'intérêt du commerce fit introduire de nouveau de rigides exécutions contre les débiteurs :

(i) C. 2. X. de Pignoribus (3. 21).

(2) Voy. un résumé très-complet de ces lois dans Grimm, Deut. R. jilterlk., pag. 6i3, 618. Un des textes les plus précis, remarquablement conforme au droit romain, se trouve dans \e SachsenspicgelÇ^Landrecht)^ III, 39. Voy. /è/Homeyer, I, p. 209, 1' édit.

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et la contrainte personnelle fut ainsi rétablie dans beaucoup de coutumes locales, mais sous la forme seulement de détention publique, et par suite sans se rattacher en rien à l'esclavage, ni au droit romain (i); elle était cependant plus sévère en ce que la cession de biens ne pouvait plus y soustraire le débiteur; mais cette sorte de contrainte n'est jamais devenue le droit commun.

On peut remarquer, à cet égard, un développement singulier dans le droit de lltalie, au moyen âge. Partout on reconnaît que la contrainte personnelle des débiteurs, qu'admettait le droit romain, était abrogée, en droit commun (2); mais, là aussi, les statuts des républiques commerçantes rétablissent souvent une contrainte personnelle contre les débiteurs , toujours cependant sous le mode de détention publique, et sans possibilité de s'y soustraire par la cession des biens (3).

(i) V., par exemple, lacouturne réformée deNuremberg. — On trouveiin résumé des coutumes locales, qui permettent ainsi la contrainte par corps, dans Reinhard^ Diss. de di.ffeventin et convenientia inter obligationes ad carceres et litteras cambiales. Y.r(unh, ijSi, § i4 et suiv. Comparez aussi Mittermaier, dans les Archives de la pratique civile^ vol. 14. Heidelberg', i83i, num. 4 et 1 1.

(2) Accursius ^ glos . in cnrcerem. L. i. Cod. Qui bonis (7. 71) : «^Sed loco carceris hodie ponitur in banno. »

(3) Odofredus in Cod. L, i, Qui bonis : « Tamen istud edictum qui bonis cedere possunt non habet locuin in civitate ista (Bologne), quia hic est lex municipalis jurata^ quod si aliquis non potest solvere ., est unus curcer in quo detrudunlur omnes non solventes. » Bartole , in Cod. leg. i. Qui bonis : « Solvendo liberatur^ et etiam cedendo bonis , ut hic vides : licet per statuta Tuscice accidat contrarium. » — Baldus, in loc cit. : i< Bene valet statutum

CHKZ LI£S ROMAINS. I 53

IjC cliangemeiit de la prison privée en prison publique n'était point réalisé, alors, autre part qu'en Italie. En France, les assises de Jérusalem nous montrent le débiteur esclaf du créancier, et détenu en charte privée au gré de ce dernier. TiC statut de Toulouse, que nous avons déjà cité, nous offre le même droit parfaitement organisé, avec cette particularité que l'appréhension du débiteur y peut être exercée de l'autorité propre du créancier, et en vertu du contrat seulement. On y trouve même quelque chose d'analogue à la subreptio judicatl dont parle Gains (i). Le pouvoir royal a commencé à réprimer l'incarcération arbitraire, au XIIP siècle (2) ; mais ses efforts furent longtemps impuissants (3). Ces usages

quod in carceie puhlico detineatnr^ sed non quod detineatur in carcere pri' vato. »

(i) Si aliquis forte creditorum dimitiehal ire debitorem per 'villam vel extra domuni, quicunque aliorum creditorum eum in^fenerit, copiât et habeat eum insua potestate eo modo quo prœdictum est., et non teneatur alii creditori reddete. Tanien , si forte débiter evadebat ., et alius eum capiebat^ reddat eum illi eum sacramento quod inde habeat si vo^uerit, scilicet de creditore^ quod ei evasus si t., et absque voluntate sua exilas de domo , et hoc totum fiât cognitione duarum partium ad minus. Statut de 1197, dans Cutel , loc. cit.

(2) Voy. les ordonn. de i254 et 1236', dans la collection de Laurière, toni. I, pag. 72, 80; et les établissements de saint Louis, ibid.y pag. 288.

(3) Voy. l'ordonn. de Philippe le Bel, de i3o2, ibid.., pag. 365; celle de i3o3, ibid.y pag. Spp; et une ordonn. de i3o4, omise par Laurière , mais rapportée dans la compilation intitulée Stylus parlamentiy et ainsi conçue : Si aliquis fecérit aliquem in carcere retineri injuste^ puniatur in expensis reddendis carcerato sic detento^ et pro ipso soh'ere prisonagium teneatur. Prceterea garnisiones in bonis alicujus debitoris non ponantiu\ nec obligntœ personœ arreslentur pro debito privalorwn^ scd corum bona venalia expo-

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étaient, ou bien des réminiscences du vieux droit romain conservé dans les colonies avec plus d'intégrité que dans l'Italie, ainsi que nous le voyons encore pour nos colonies modernes ; ou bien plutôt un retour à la barbarie sous l'influence des lois germaniques. 3Iais du conflit des lois germaniques, qui, dans leur développement propre , avaient ramené des pratiques analogues à l'ancien nexum, telles que la gyselschaft ou Xohstagium , dont les traces n'ont été même effacées en Angleterre que de nos jours ; du droit canonique qui proscrivait le rétablissement du corpus ohnoxiam opéré par une nouvelle législation héroïque; et du droit romain de Justinien remis en lumière et en honneur dans le XP siècle; de ce conflit, disje , naquit une pratique transformée de la procédure exécutoire, et l'exception admise dans le cas du judicatus se reproduisit en une autre manière.

La vraie patrie delà procédure exécutoire moderne, c'est l'Italie. Nous rencontrons de très-bonne heure cette procédure dans les statuts des villes de la Toscane; de là, elle passa dans les statuts des villes lombardes (i), et, par leur intermédiaire, elle se répandit dans toute l'Italie, puis en Espagne et en France (au plus tard au XIV^ siècle), et enfin

nnnfur, de quibiis saiisfiat credilori : nisi hoc procederet ex coTH^entione debitoruin. Nullus insuper tenentur arrestalus, nec arresletur per bnjulos officiale% nostros^ vel alios ofjiciales alioruni domino rum, si possint idonee fidejuberCy aut nisi hoc esset in casu homicidii ^ furti ^ criminis lœsœ majestatis^hœresis^ raptus mulierum, et aliorum de jure expressorum (pag. Sao, tom. II (les œuvres de Dumoulin, édit. de 1681). Voy. enfin l'ortlon. de i3i2, rapportée par Laurière , loc. cit.^ pag. 499-

(i) L'on en a des traces certaines qui remontent jusqu'au XIII*

CHLZ l.KS ROMAINS. iSO

en x\llemagne, où ses premières traces positives sont du XVP siècle.

Pour bien conij^rendre comment une ijistitution purement locale, à son origine, devint aussi générale, il faut rechercher les rapports des statuts des villes italiennes avec le droit i omain, avec ce droit qui , dès le XIP siècle, était le droit commun de l'Italie , et qui devint successivement celui de toute l'Europe continentale ; et, j)our cela , il faut faire un retour vers l'histoire même de la constitution juridique de ces pays, dans les temps modernes.

Les deux grands éléments du droit uioderne dans les États germano-romains, sont la science romaine du droit et les coutumes juridiques des Germains. Ces deux éléments avaient été rapprochés par l'établissement des peuplades germaines au milieu des anciens habitants des pays conquis par elles. Le système des droits personnels eut pour résultat, que l'un et l'autre de ces deux éléments restèrent longtemps debout. Mais la fusion que le voisinage amena peu à peu entre les personnes , ne put rester sans influence sur les relations juridiques de la population ainsi mêlée; et, dans les villes surtout, cette influence se fit sentir de bonne heure et avec force. Au XP et au XIP siècle, la fusion était opérée, et les éléments, juscju'alors distincts, de la population étaient confondus dans les nouvelles municipalités. Cependant le système des droits personnels s'était maintenu en principe; le droit romain et le droit germanique étaient toujours en présence. La réforme successive du droit civil ne pouvait donc s'opérer que par l'influence récij:)ioque de ces deux éléments, et cette influence elle-même ne pouvait se produire que par l'interprétation scicntiiii|ue des textes anciens. A cette éjjoque ^

l56 DU PRET A INTERET

en effet, l'on n'avait guère de goût pour le travail législatif, et l'on manquait des notions préliminaires , indispensables à l'œuvre du législateur. D'un autre côté, une attaque directe contre le princij3e des droits personnels n'aurait pu réussir. Ce fut donc un bonheur pour la civilisation moderne, que le droit romain, par sa durée non interrompue, eût conservé pendant les siècles de barbarie, et pour des temps meilleurs, l'occasion et la matière d'un semblable travail. L'on sait avec quelle ardeur on se livra , à partir du XP siècle, à l'étude du droit romain, et quel essor intellectuel l'école de Bologne donna aux Etats italiens. Le droit romain , connu, grâce aux glossateurs, dans toute l'étendue et la richesse de ses sources , acquit une prépondérance décidée sur les coutumes germaniques , et, par cela même , il eut la meilleure part dans la formation du droit moderne. Cette prépondérance, il la devait non-seulement à son mérite intrinsèque, mais encore aux nécessités de l'époque , et c'est pour cela qu'il ne rencontra pas de résistance générale et vive. Il ne faut pas oublier d'ailleurs que les descendants des conquérants n'étaient plus que des Germains transformés et transplantés.

Cependant, il y avait diverses institutions qui, d'origine germanique, mais admises comme droit coutumier par la population mixte, ne pouvaient pas s'effacer devant la prépondérance du droit romain. Elles restèrent donc en vigueur; mais, comme elles ne consistaient que dans des détails, on dut chercher à leur faire une place dans la théorie du droit romain. Quand il s'agit donc de coordonner un système complet du droit existant, il fallut nécessairement combiner le droit coutumier avec la théorie du droit romain. En de semblables cas, on se tira d'embarras en rattachant artifi-

€HEZ LKS KCMAINS, 167

ciellenient les coutumes germaniques aux principes du droit romain, et l'on n'y put parvenir sans admettre des interprétations forcées des sources du droit romain, et sans en altérer la pureté. Mais des modifications ou si l'on veut des corruptions analogues du droit romain devaient résulter également de la résistance de l'opinion dominante à certaines doctrines romaines. Les glossateurs, en général, ne se pliaient guère à ces exigences des temps modernes (i); leurs successeurs immédiats, les juristes italiens du XIII® et du XI V^ siècle, se laissèrent aller plus librement à ces influences ; et connue la littérature juridique de l'époque semblait bornée à la forme du commentaire des recueils de droit romain, la liaison descoutnmes nées des vieilles mœurs germaniques à la théorie du droit romain, fut définitivement opérée dans une formeromaine. Toutefois, comme cette liaison purement extérieure ouvrait toujours la carrière à des controverses dans lesquelles les principes mêmes (]u'elle devait sauvegarder couraient le risque d'être compromis par une plus vraie interprétation du droitromain, l'on sentit le besoin de confirmer par des lois expresses ces institutions que la théorie pouvait menacer, mais que consacrait la coutume.

C'est ainsi (jue naquirent, au XIP et dans le cours du XIIP siècle, un grand nombre de statuts municipaux (2),

(1) Cependant ils ne sont pas restés eniièrenient dégagés de ces tendances, et, dans plus d'un cas où la glose s'écarte du vrai sens des textes» une étude attentive pourrait amener à trouver que cette déviation n'était pas une simple méprise.

(2) Muratori ^Anti'n., dissert. XXII (de legibiis Jtalicorurn et statutorum nrii{ine), t. Il, p. 281. 282 : Us(fem temporibits (sœc. Xfl) succrevisse im^

l58 DU PRET A INTÉRÊT

produits manifestes du procédé qui vient d'être indiqué. L'on y remarque des traces nombreuses d'éléments germaniques (i), et, d'autre part, l'influence la plus décidée des théories romaines. Ils se formèrent peu à peu et d'abord en manière de recueils de statuts isolés [yolumina statutorum)\ chaque ville avait ses officiers chargés d'y insérer les différents statuts qui , insérés alors au cartulaire par ordre chronologique, furent réduits 'plus tard en ordre de matières. Les réformations générales sont d'une époque postérieure.

Mentionnons ici, comme caractéristique de cette tendance de l'époque, l'obligation inq^osée aux magistrats d'instituer, pour les fonctions déjuges et pour celles d'avocats, un nombre égal de romanistes et de praticiens du droit coutumier (2).

L'Espagne et la France se trouvaient dans les mêmes conditions que l'Italie, et le droit moderne s'y constitua de la même manière; à quoi il faut joindre que ces pays reçurent la théorie du droit romain des jurisconsultes italiens , et, par conséquent, avec les caractères et les altérations qui s'y étaient introduits en Italie. Et quand, plus tard, à partir du XIIP siè-

manem illatn ejusniodi municipalium legiim sive statutorum syham. — Niebuhr écrivait à M. de Savigny, le 16 février 1817 : « Morelli , qui réunit les statuts municipaux italiens à la bibliothèque de Saint-Marc, en a recueilli plus de 3oo, et il lui en manque plusieurs : presque chaque ville s'était donné son droit civil. » (Vie de JXiebuhr, II, p. 287).

(i) Homniell [Rhapsod. qiiœst. , obs. 64g, éd. 4? vol. V, p. 221 et 226) dit très-bien : pleraque statuia Ualicarum urbium germain' zant.

(2) Voy. la formule du serment du podestat de Pistoia. Muratori^ 1. cit., S i3i, p. 56o.

CHKZ LES HOMAINS. 1 5^

cle, ces contrées eurent produit aussi des jurisconsultes éminents, leurs relations scientifiques avec l'Italie n'en continuèrent pas moins; de telle sorte (|ue les productions des grands jurisconsultes étaient accueillies également dans les trois pays, sans distin<^tion du lieu de leur origine. Jusqu'à la fin du XV^ siècle, d'ailleurs, les universités italiennes et les écrits des jurisconsultes italiens jouirent d'une réputation prépondérante et d'une autorité incontestée. Non moins que les glossateurs , Bartole, Balde , Jean d'André, le Panormitain et Guill. Durand , étaient acceptés en Espagne et en France comme la plus haute autorité juridique. Ils y introduisirent un grand nombre de principes et d'institutions qui s'établirent, soit comme incorporés au droit commun, soit au moyen de la législation statutaire; car les statuts de France et d'Espagne, comme ceux d'Italie, ne furent pas rédigés tout d'une pièce , mais ils se formèrent par la réunion successive de coutumes isolées, soumises plus tard à une révision générale.

L'institution du notariat donna une sorte de consécration aux coutumes qui étaient en contradiction avec le droit romain dominant. Dans les cas de ce genre, on introduisait dans les actes les dispositions contraires au droit commun, au moyen de renonciations, fictions ou autres clauses de style, de manière à respecter, au moins eu apparence, le droit romain, de la pratique duquel on écartait, par des moyens analogues, l'application des règles que n'acceptait pas l'opinion du temps. Trouver des clauses de ce genre, les appliquer à propos et les répandre, telle était la mission des notaires , entre les mains desquels était, en réalité, la juridiction volontaire; on attachait une considération singulière à la rédaction des actes parles tabellions. Aussi le notariat était regardé comme

ï6o DU PRiET A INTERET

l'une des plus importantes institutions, et l'art du notaire était l'objet de l'enseignement le plus actif. Ici encore l'Italie donna l'impulsion. Irnerius écrivit un fonnularium tahellio* num^ et, au XIIP siècle , l'Italie avait produit plusieurs ouvrages, dont quelques-uns fort étendus, sur la matière notariale, consistant principalement en formulaires, et très-propres, par conséquent, à introduire l'uniformité dans les actes les plus importants. A Bologne, il y avait, dès le XIIP siècle, à côté de l'école de droit, une école de notariat. Les Italiens ne pouvaient donc manquer d'exercer , en cette partie encore, une influence décidée sur l'Espagne et la France , d'autant plus que le commerce actif existant entre ces deux pays et les villes d'Italie, entraînait la nécessité de l'uniformité dans tous les actes relatifs au commerce.

En Allemagne , le droit romain n'obtint une autorité générale que dans le cours du XIV^ et du XV^ siècle, et il s'y introduisit dans la forme que lui avaient donnée les jurisconsultes italiens, espagnols et français (i). Les théories purement romaines n'auraient pu s'adapter aux mœurs et aux idées de l'Allemagne , à cette époque.

La base de la procédure exécutoire, c'est le droit des dettes. La rigueur de ce dernier est toujours et partout le signe d'une civilisation peu avancée : il en est ainsi dans

(i) L'on en trouve des exemples remarquables dans la Kammergerichts Ordnung de i5o7, toute remplie d'extraits de Cynus, Bariole, Balde, Joh. Andreœ, Guill. Durand, etc. L'on y trouve même une disposition, citée par Bartole , du statut de Perugia, avec la remarque qu'elle a été admise dans l'ordonnance camérale de Wornis de \^Q^, ce qui est vrai. — V. Briegleb.^ gesch. d. execut. proz.^i^. 25-27, not. 1.

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l'ancien droit romain et dans les vieux monuments du droit germanifjue. Cette rigueur dérivait non-seulement du sentiment exagéré du juste et du peu d'étendue des idées juridiques, mais encore et surtout de la nécessité d'élever le niveau du crédit jiersonnel , à défaut des garanties réelles que fournit un état législatif plus développé.

On peut citer, indépendamment d'autres mesures impitoyables usitées contre la personne du débiteur(i), l'antique droit de la saisie privée, appartenant, en cas de dettes certaines, au créancier contre son obligé, droit exercé par le créancier lui-même. Ce droit, dont l'existence est constatée déjà par les Leges barbaroriun (2), se maintint pendant plusieurs siècles, et ne disparut que devant le droit romain, et devant la civilisation qui se répandit avec lui. Il se fondait sur cette idée que le créancier, quand la dette est certaine, n'a pas besoin de jugement, niais de contrainte; les lois barbares elles-mêmes semblaient rattacher l'exercice de ce droit à un ancien ordre juridique (3). Mais comme le créancier était le seul juge de la question de savoir si sa créance rentrait dans les cas légaux , tout, en définitive, était abandonné à l'arbitraire de la partie. De là, une foule d'abus odieux que la loi était impuissante à réprimer (4). La situation était la même en Italie, en Espagne, en France et en Allemagne; seule-

(i) Par ex , L. Longob. II, 33, i.

(2) L. Longob. I, 21, I. L. Alaman. LXXXVI, i. L. Burg. XIX, 10 et II. — Cf., pour les temps postérieurs, Datl , de Pace imperii publlca, I, c. i6.

(3) L. Alam. LXXXVI, i; LXXXVIII , 1, 2. L. Bajuv. XII, 3-5.— L. Burg. XIX, c. I, seqq. L. Longob. II, 5o, i; II, 21, 7.

(4) Cf. Dntt, 1. cit.

ment elle s'y améliora plus ou moins vite, suivant que le droit romain y prédomina plus tôt ou plus tard. Ainsi, la guerre privée pour les dettes, les représailles contre les parents ou concitoyens du débiteur, l'incarcération de sa personne, le meurtre même et l'incendie; en un mot, tous les abus delà violence recouverts d'une apparence de justice, parce que l'on se soumettait, par contrat, à les souffrir, ont existé en Italie au X^ et au XP siècle, comme au XIIP et au XIV^ ils existaient encore en Allemagne. Partout, à des époques diverses , nous trouvons les mêmes vices dans les lois et les mêmes usages dans la pratique, comme, par exemple, la coutume de stipuler des peines conventionnelles très-élevées, en cas d'inexécution des obligations.

Ces idées, ces pratiques régnaient en Italie, quand l'étude du droit romain s'y réveilla , et que son usage y devint de plus en plus général; elles se trouvaient dans une contradiction absolue avec les règles de ce droit sur le régime des dettes, et cependant elles ne s'effacèrent pas entièrement sous son influence. Ce que l'on a dit, tout à l'heure, sur la formation progressive du droit moderne, s'applique surtout à cette matière. L'habitude d'une procédure rapide et énergique, dans les obligations les plus simples, et plus encore les nécessités du commerce, opposaient un obstacle invincible au triomphe absolu des principes du droit romain. Jl arriva donc que les exagérations du principe germanique s effacèrent graduellement, et que le droit romain, à son tour, se laissa pénétrer, dans divers sens, par les coutumes nouvelles, dont [)lusieurs avaient leur appui dans les mœurs générales, et d'autres dans les besoins réels des transactions commerciales. Pc résultat de cette combinaison cons-

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titiie l'orii^inalité du droit moderne des dettes. j)riru:ij)alemcnt en ce qui concerne le change et la procédure exécutoire réduite aux bona, Taddiction ayant déiinitivenient succombé, en matière civile, sous l'influence du droit canonique. Je ne puis parler ici du change que pour mémoire. Mais en ce qui touche la procédure exécutoire, le point de départ du droit moderne a été la distinction arrêtée par le droit romain, entre le nexus et le judicaius ou confessiis ; et comme c'était trop peu pour les mœurs du moyen âge que de borner l'exécution sévère et rigide au judlcatus ou au confessas régulièrement constitués, la subtilité des jurisconsultes vint en aide et au droit romain , trop menacé sur ce point, et aux nécessités de la constitution sociale. En ce qui touche spécialement la France , nous avons un renseignement précieux dans un livre de Pierre de Belleperche , l'un des jurisconsultes les plus influents du XIIP siècle. Ecrivant sur ce texte d'une constitution d'Antonin (i) : Confessas projudicotis haberi placet, il nous dit : Numquid pro judicato hahetiir, ut non sit opus alicpia condemnatione ? P idetur (piod nnlla dcbct scqui.... Doctores dicunt contrarium....; doctores bene intelli^unt, sed non bene proférant. Refert : aut qaœritar de eo qai confessas est per modam contentiosœ jarisdictionis ; interrogatus dico, qaod debeo tlbi centum, datante liteni contestatam, ettanc in mefertarprœceptam, non sententia..., aat lite contestata confessas sam, et tanc ferlar sententia dcfinitiva ^at qaœritar de confessione emissa per modam jarisdictionis volantariœ ; indigeo pecunia , dico : Matues milti decem et confite bor ; vado ad officudem , et confiteor qièod

(x) Const. unie, au Codf. de Confessis VII, ^y).

teneor tibi in deceni ; non reperio legem loquenteni , tainen non est necessaria sententio ; sed sic video consuetudinem interpretari : judex mandat ex ecutionem fiendani, et minime sunt immutanda (1).

L'histoire des origines du droit moderne est tout entière dans ces paroles significatives. Voilà donc la doctrine de l'aveu judiciaire transportée à l'aveu extrajudiciaire, «/z^e litem contestatam; voilà l'obligation consignée par le notaire transformée en acte d'aveu judiciaire ; seulement , des lettres d'exécution seront demandées au juge, pour la forme; et, munie de ces lettres, l'exécution aura lieu, comme si elle émanait du pouvoir souverain lui-même. Dès le XIIl^ siècle, on trouve l'usage de cfîs lettres exécutoires en vigueur dans tout le midi de la France. Mais ce fut trop encore que la gêne imposée par la nécessité d'obtenir des lettres exécutoires. Le notaire avait déjà le pouvoir de constater une quasi judicialis confessio : on lui donna de plus le droit de délivrer le prœceptiun executivum ; on le convertit en un véritable juge, par une nouvelle fiction, et l'on fonda ainsi le principe de notre exécution parée. Le témoignage de Jean Faber est positif à cet égard : Pro judicato die, quod in voluntariis hahetar pro judicato, facto ei prœcepto per auditorem sigilli; et ita servatur de facto... Ubi vero fieret coram notario qui non haberct potestatem prœcipiendi a sigillifero vel ajudice^ tune non crederem haberi pro judicato (2).

Parmi nos anciennes coutumes, je trouve celle de Poitou, dont la rédaction est de l'an i/ji/, ouvrage de divers pra-

(i) Voy. Pe\ de Bellapertica ^ Répétition, in aliq. Cod. leges. Franco/. ^ iSji, in-fol. (pag. 142 •

(2) Jean Faber, in Codicem, sur la même const. d'Antonin déjà citée, fol. 217 et 218 de redit, de Paris, i5if).

CHKZ LES HOMAINS. iG")

tioieiis de Parthenay (i). Elle a été revisée avant limpression qui en fut faite, pour la première fois, en i48o,et reproduite en i5o8; puis réformée d'abord en i5i4î et ensuite en iJjg. Or, les plus anciennes rédactions, jusques et y compris celle de i5i4j portent cette disposition (2) : « Lesquels notaires a peuvent juger et condamner les parties des convenances « qu'ilz accorderont et consentiront, car ilz sont juges quant « ad ce, et peut Ion par tel juge requérir et faire faire exé- K cution comme si c'estoit du juge ordinaire de la dite court. »

Le statut Poitevin est, en ce point, conforme à beaucoup d'autres coutumes des XIV^ et XV^ siècles, et leurs principes sont puisés dans les vieux statuts italiens, oii nous voyons donner expressément aux notaires la qualité de juge ordinaire, quant à l'addition du mandat exécutoire, owprœceptum in confessuni.

Des témoignages postérieurs sur l'usage de la clause exécutoire, suivant la pratique italienne, se trouvent dans Nicolas Boërii (3), qui nomme spécialement les provinces d'Auvergne et du Limousin; dans Pierre de la Vergne (vers i5oo), qui dit que la clause exécutoire était un usage général

(1) Voy. le Ms. n° 44^5 suppléni. fr., Biblioth. roy. — Le Ms. conservé à la biblioth. de Poitiers offre une rédaction retouchée.

(2) Chap. 56, hv. IV, fol. 99^ de l'édit. de i5o8. Poitiers, J. de Marnef. — Art. 3^2 de la rédact. de i5i4, dans le tome IV du Coutumier gcnéral de B. de Richibourg. — La réforniation de i559 présente une notable différence de rédaction sur l'art. 322. Voy. au tome IV du Coutumier général ^ pag. ^73 ; et cf. lord, de i3o4, dans Laurière, I, p. 417-

(3) Doerius, m consuetiul. Bitnr., liv. 11, ch. 27, pag. 57, de l'édit. de Francfort, donnée par n. Godefroy en idgS.

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de tous les notaires français, tant ecclésiastiques (jue laïques (0; entin, dans Pierre Rebuffe, qui atteste le même fait pour le Languedoc, la Provence et le Dauphiné, pour le ressort du parlement de Toulouse, et en général pour tous les pays de droit écrit (2), bien qu'il admette qu'en vertu de l'ordonnance de François Y^ (iBSg), la force exécutoire des actes écrits résulte, dans tout le royaume, du sceau apposé par le tribunal.

Voici l'histoire de ce dernier usage, qui peut se rapporter au principe déjà posé par P. de Balleperche. Les notaires français n'étant pas tous et en général revêtus du pouvoir judiciaire, nécessaire pour la prolation d'un prœceptum judlcis in confessuni, il fallait, dans les pays où il n'existait pas un statut exprès, analogue à celui du Poitou, se pourvoir auprès du juge véritable pour le prœceptum in confessum. Les notaires, en rédigeant l'acte, soumettaient les parties à la juridiction d'un tribunal désigné, et recevaient en retour le mandatum executivwn ^ ce dont le tribunal indiqué dans la soumission donnait acte par l'apposition du sceau (3). S'obliger sous un sceau déterminé ne signifiait donc autre chose que recevoir \q prœceptum executivum de celui qui tenait ce sceau. Mais l'efficacité de l'apposition du sceau variait suivant la juridiction du tribunal dont elle

(i) Jac. Buttrigarius Super codice. . . cum addition, pet. de Fergnia.

Paris, i5i6, 2 vol. in-fol. (toin. I, fol. 3cï-33).

(2) Rebulfe, de litt. obtigar., n" i3-i8, p. Sp, 4o, et 11" 20 de sa Prcictica instrumentorum.

(3) On peut voir, clans les archives des notaires, des milliers d'actes anciens, qui sont encore revêtus de ces formules, à une époque où elles étaient devenues inutiles.

CHEZ LES UO.MAliNS. 1 Gv

émanait; car les actes exécutoires, comme les jugements, n'enlraînaient exécution parée que dans le ressort du tribunal duquel dérivait l'acte exécutoire. Or, la j)lus haute autorité judiciaire étaitcelle du chancelier, connne administrateur du pouvoir judiciaire du roi; l'obligation la plus efficace était en conséquence celle contractée sous le grand sceau royal, tenu par le chancelier du royaume. Aussi fut-il, de très-bonne heure, d'usage de s'obliger sous le sceau royal; et à cette fin, l'on investit d'abord certaines cours, dans les provinces, du petit sceau royal, et plus tard l'on établit pour les contrats des scelleurs ou garde-scels spéciaux , qui scellaient au nom du roi, et, en quelque sorte, comme délégués du chancelier de France. Ainsi, Alberic de Rosciate (+ i354) dit, d'après Oldradus de Laude (+ i 335) : In monte Pessulano statutiun est quocl ohliga?is se ad sigillum parvum régis Franciœnon possit opponere nisi très exceptiones , etc. (i). Un privilège analogue, et probablement plus ancien, appartenait aux tribunaux des foires de Champagne et de Brie; Pierre de la Vergue et Rebuffe en font mention (2). Il résulte, d'une ordonnance de Philippe le Bel , que l'on s'efforçait, dès lors, de donner la plus grande extension possible à ces privilèges, en s'en servant pour des affaires qui ne se rattachaient pas à la foire. Les marchands italiens sont spécialement accusés de cet abus (3).

(i) Alb. de Rosciate , Comment, de statutis ^ I. I, qu. iSa. Tract, coll. de Ziletti , Yeriet. , t. Il, p. 2, fol. 25.

(2) Petrus de Vergnia, 1. cit. Rebiiff., I. cit., u° 9-11.

(3) Voir le texte de cette ordonnance, t. 1, p. 484 seq. de la cpllecl. de Laurière; et et. rordonii. de (Iharles le Bel, de i32i, ibid..^ p. 800.

l68 DU PRET A INTERET

Plus les rois de France s'attachèrent, depuis Philippe le Bel, à conserver, comme une prérogative de leur couronne, leur influence sur le notariat, et plus se répandit l'établissement des garde-scels dans le royaume , plus aussi devait se multiplier Tusage des actes exécutoires scellés du sceau royal (^lettres obligatoires passées , confectes , faictes sous le scel j'oyal). Par là, cependant, n'était pas exclu l'emploi d'autres sceaux judiciaires reconnus légitimes. Un privilège royal avait même accordé aux ducs de Bourgogne d'avoir, à cet effet, un chancelier spécial , distinct du chancelier de France. En Bourgogne, les scelleurs inférieurs faisaient en conséquence dériver leur droit de la chancellerie du duc (i).

L'apposition du sceau était donc nécessaire, dans ce sens qu'elle donnait au prœceptum executivum inséré dans l'acte le caractère d'un acte judiciaire, et, par conséquent, la qualité sans laquelle il n'aurait pu doiuier lieu à l'exécution parée. C'est dans ce sens seulement que les jurisconsultes français du XVP siècle ont pu désigner le sceau comme la source de la force exécutoire des actes écrits.

Mais ce serait une erreur de supposer que l'efficacité du sceau ait jamais fait disparaître l'usage de la clause exécutoire , car la suppression de cette clause aurait ôté à l'apposition du sceau elle-même sa signification propre (2). En outre de la séparation rigoureuse admise en France entre le

(i) Cliasseneuz, in consuet. Burg. ad conclusion, et approbation, (edit. Francof., i5j45 P- iSaS.)

(2} L'office des scelleurs ne fut supprime qu'au XVII^ siècle. 'Depuis^Iors la fonction en est réunie à celle du notaire, qui se trouve ainsi être^un véritable/W^^r chartularius^ dans l'ancienne signification du mot,' en Italie.

pouvoir judiciaire et le pouvoir exécutif, il était reçu qu'aucun acte, pas même le jugement rendu par un juge régulier sur une contestation, ne pouvait être exécuté sans avoir été rédigé sous forme exécutoire, c'est-à-dire, sans un mandement d'exécution adressé aux officiers du pouvoir exécutif {sergents, huissiers). Aujourd'hui donc, encore, les actes exécutoires sont rédigés, en France, dans une forme qui est usitée depuis bien des siècles. En effet, le scelleur qui apposait le sceau royal ou seigneurial , comme délégué du chancelier des rois ou des seigneurs, représentait le roi ou le seigneur possesseur de la juridiction suprême. Aujourd'hui, le mandat d'exécution est donné au nom du roi.

L'institution des actes exécutoires s'est longtemps conservée, en France, par la pratique seule des notaires et des tribunaux. Dans les anciennes coutumes et ordonnances royales, elle n'est mentionnée d'ordinaire qu'en passant, et avec reconnaissance tacite de la pratique existante (i).

L'extension du droit exécutoire aux actes sous seing privé paraît avoir surtout donné lieu à l'insertion de dispositions spéciales dans les coutumes. Je ne citerai ici que les coutumes d'Orléans et Lorris , qui, dans leur forme actuelle, ne sont pas plus anciennes que la deuxième moitié du XV^ siècle (2). Suivant Rebuffe (3) , l'usage des actes sous seing privé exécutoires n'existait pas encore au XV* siècle dans les pays de droit écrit.

(i) Voy., par ex.. Coutume de Berry et de Bourges, II , ch. 27, avec les notes de Boerius. — Ordonnance de Charles VIU, du 11 juillet 1493.

(2) V. les art. 347-368.

(3) De cedul. recog., ch. i , n" 43, p. n5.